專題二法律理解的多重視角第1頁，課件共56頁，創作于2023年2月一、法是統治階級意志的體現【典故朝三暮四的法理解讀】1、在階級對立社會中，法集中體現的是統治階級的意志2、法所體現的是統治階級的整體意志3、統治階級意志表達的含蓄性（如：財產是神圣的不可侵犯的權利）4、統治階級的意志必然受到被統治階級意志的制約二、法的形式特征1、法是調整人的行為的社會規范2、法是出自國家的社會規范第2頁，課件共56頁，創作于2023年2月3、法以權利和義務為內容4、法由國家強制力保證實施三、法的正當性問題（一）自然法的價值及其限度【告密者案件】1944年，一個德國士兵回家短暫探親。有一天，他私下里向他妻子說了一些他對希特勒的不滿。他剛剛離開，他的妻子就把他的言論報告給了當地的納粹黨頭目。結果，她丈夫遭到了軍事特別法庭的審訊，被判處死刑。未及執行，納粹政權倒臺。那個妻子因設法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。在法庭上，妻子的抗辯理由是：根據當時有效的法律，她丈夫對她所說的關于希特勒及納粹黨的言語已構成犯罪。因此，當她告發她丈夫時，她僅僅是使一個罪犯歸案受審，并沒有違法犯罪。

第3頁，課件共56頁，創作于2023年2月問題：法院是否（應當）聽取婦女的辯護？事實上，德國的法院對“告密者案件”的審判，援引了“良知”和“正義”的觀念，認為妻子的告發及法院的死刑判決都是依法宣判的，但是，這種法律‘違背所有正常人的健全良知和正義觀念’。”這樣的法律本來就應該是無效的法律，法院不應該適用這樣的法律。因此，戰后法院依據自然法原則來處理告密者問題意味著正義的伸張，意味著有一個超越于法律的永恒的道德原則存在。第4頁，課件共56頁，創作于2023年2月上例即屬于“惡法非法”的法律實踐。而判斷法律善惡的標準是自然法。【資料鏈接：何謂自然法】自然法是指宇宙秩序本身中作為一切制定法制基礎的關于正義的基本和終極的原則的集合。自然法學派主張有一個實質的法價值存在著，這個法價值乃獨立于實定法之外，且作為檢定此實定法是否有正當性的標準。自然法學說認為，在自然，特別是在人的自然本性中，存在著一個理性的秩序，這個秩序提供一個獨立于人〔國家立法者〕意志之外的客觀價值立場，并以此立場去對法律及政治的結構作批判性的評價。第5頁，課件共56頁，創作于2023年2月然而依據自然法裁判案件，不可避免地會帶來如下問題：其一，人類智慧有限，難以捕捉關于自然法的全部正確信息。其二，自然法不成文，不同的人有不同的解讀，從而難以判斷取舍其三，以自然法抵抗現實的法律，會導致社會治理寸步難行，秩序將受到威脅。（二）憲政視野中的法律正當性問題——違憲審查第6頁，課件共56頁，創作于2023年2月【墮胎案】1969年，德克薩斯州的一名2l歲的女子諾瑪·麥考伊，她剛剛失業，又發現自己懷孕了。她想合法的放棄這個孩子，但是當時德克薩斯州的法律禁止墮胎。無奈之下，她決定要挑戰這項法律規定，因此，她將執行得州禁止墮胎法律的達拉斯縣檢察長亨利·韋德告上法庭。最高法院經過1971年、1972年的兩次討論，在1973年以6：3作出終審判決：德克薩斯州規定除為了挽救母親生命其他墮胎都為犯罪的規定，違反了憲法第十四條修正案的正當法律程序的規定。第7頁，課件共56頁，創作于2023年2月1、違憲審查的概念就是享有審查權的機關根據法定的程序和方式對法律是否符合憲法進行審查的制度。（1）違憲審查的主體是特定的國家機關（2）違憲審查的范圍是特定的（3）違憲審查的后果：違憲的法律不是法律2、孫志剛案件與我國的違憲審查制度第8頁，課件共56頁，創作于2023年2月[案情]2003年3月17日晚，從湖北某大學畢業來廣州打工的孫志剛外出上網，途遇天河區黃村街派出所民警檢查身份證，因未帶身份證，被作為“三無人員”帶回派出所。３月１８日，孫被作為三無人員送往收容遣送站。當晚，孫因“身體不適”被轉往廣州市收容人員救護站。２０日凌晨１時多，孫遭同病房的８名被收治人員兩度輪番毆打，于當日上午１０時２０分死亡。４月２５日，《南方都市報》以《被收容者孫志剛之死》為題，首次披露了孫志剛慘死事件。

第9頁，課件共56頁，創作于2023年2月在社會上掀起了對收容遣送制度的大討論。先后有8名學者上書人大，要求就此對收容遣送制度進行違憲審查。但人大及其常委會在事件發生及學者上書后，并未給予任何形式的違憲審查或調查程序甚至是回應，6月22日《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》正式公布，而國務院發布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》同時廢止。3、違憲審查——“惡法非法”的可操作性的判識標準因自然法存在著標準不定、眾說紛紜的突出問題，從而據其認定法之善、惡容易陷入無休止的爭論第10頁，課件共56頁，創作于2023年2月而切換到憲政的視角，這一問題就相對簡單。由于憲法是保障人之尊嚴的最高的法，那么，從憲法規范層面上看，惟有憲法才是衡量法律善惡的不二標準。善法就是合憲之法，惡法則指違憲之法。（三）“惡法亦法”——法的正當性的另一種言說1、緣何“惡法亦法”（1）“惡法”畢竟是法，是國家制定的以權利、義務為內容的行為規則體。（2）所謂“惡法”往往并非天理難容，而是基于對某種道義的追求而忽略或壓制了另一類被人們看重的價值（比如反墮胎法，言其惡在于對女性自主權的冒犯，但該法又內含了對胎兒生命權的關注）（3）所謂“惡法”往往表現為一部法律中的部分條款的非道義取向第11頁，課件共56頁，創作于2023年2月（4）基于規則面前人人平等的法律原則，人們對“惡法”的普遍遵守也會帶來社會的基本秩序以及大致的公平。【蘇格拉底的選擇】公元前399年，蘇格拉底被人控告有罪，罪名主要是兩項：不敬城邦所敬的諸神而引進了新神，并腐蝕和誤導了青年。結果經公民大會投票表決，以281票對220票被判死刑。朋友們打算營救他逃離雅典，但他拒絕了，他認為自己必須遵守雅典的法律，因為他和國家之間有神圣的契約，他不能違背。蘇格拉底認為雖然如果城邦的法律是不公正的，你就不必遵從它們，但是如果你違反了城邦的法律，你仍然必須服從懲罰。（如此就義，可謂生的偉大，死的光榮（憋屈）第12頁，課件共56頁，創作于2023年2月2、“惡法非法”與“惡法亦法”水火不容？惡法非法”與“惡法亦法”這種形式上“對立”的表達方法，揭示了這樣一種勢不兩立的法律與道德關系：前者認為應該以道德作為衡量法律善惡的標準，不合道德標準的法律不是法律；與之相對，后者認為不符合道德要求的法律也具備法律的品格。但是，從以下三個角度重新審視“惡法非法”與“惡法亦法”的內涵，發現二者并不矛盾乃具有理論契合性第13頁，課件共56頁，創作于2023年2月（1）“惡法非法”與“惡法亦法”字面含義上的巨大差別，決定了它們并非對立的理論命題。就“惡法非法”而言，其中的第一個“法”字是指國家制定的法律；但這組詞中的第二個“法”字卻意指自然法。循此思路，“惡法非法”就意味著：有悖道德的實在法，不符合自然法的要求。與此相對，“惡法亦法”中的前后兩個“法”字都是指制定法。惡法非法”與“惡法亦法”講述了兩個不同層面上的問題，因此也就不存在所謂的“對立性”。第14頁，課件共56頁，創作于2023年2月（2）“惡法非法”與“惡法亦法”分別強調了“法”的內容與形式。“惡法非法”中的“惡法”之中心在于“惡”，意在強調實在法內容的不良善；而“惡法亦法”中的“惡法”所言之重心在“法”，亦即一個被稱為“法”的東西是否具備實在法的外在形式（3）惡法非法”與“惡法亦法”代表了兩種不同的判斷趣向。“惡法非法”是以“道德”為評判標準衡量法律的結果，它屬于一種以法律之外的其他因素（道德）定義“法”的思維方法。這種判斷方法在性質上屬于反映了判斷人主觀想法的“價值判斷”第15頁，課件共56頁，創作于2023年2月“惡法亦法”意在以法律自身而非法律以外的因素定義法。因此，“惡法亦法”的內涵可被理解為：“惡法”因具備了法的形式而為“法”；盡管它可能在道德意義上是惡的。“惡法亦法”反映了一種對現實的描述，屬于事實判斷。3、矯正“惡法”的技術性手段對于尚未與正義相悖過甚的“惡法”，可通過法律解釋等技術手段予以矯正。【鮑西亞的智慧】樂于助人的安東尼為了幫助朋友巴薩尼歐籌辦婚禮，向猶太商人夏洛克借3000元高利貸。雙方簽訂的借貸協議中約定：如果安東尼到期不能還款，除承擔違約責任外，還必須讓夏洛克割肉一磅以示懲罰。天不隨人愿，安東尼經營的貨船遇到了惡劣的天氣，未能如期返航，高利借貸當然無法清償了。安東尼自知違約，甘愿受罰，愿支付違約金。但奸商夏洛克得理不饒人，一紙訴狀訴至威尼斯法院，非要違約者安東尼割下一磅肉，以實現雙方事先的約定。第16頁，課件共56頁，創作于2023年2月在法庭上，包西亞首先承認，依照雙方契約的規定，夏洛克有權在安東尼身上割下一磅肉，接著包西亞對夏洛克說：“安東尼的肉判給了你，契約上約定是“肉”，并沒有約定“血”，依照威尼斯的法律，契約的執行必須“一絲不茍”，如果你在割肉的時候不得流一滴血，否則你的財產要充公；另外，在割肉時既不能多于一磅也不能少于一磅，否則也要受到法律的制裁。”奸商夏洛克“偷雞不成反折把米”陷入進退兩難之境，癱軟在法庭上。（注：早在資產階級自由競爭時期，在合同法領域中的民法基本原則是“契約自由原則”充分體現了個人本位主義，是一種絕對的自由，只要雙方當事人達成的任何條款，都受到法律的嚴格保護，即使內容可能體現了對一方的不公平。）第17頁，課件共56頁，創作于2023年2月（四）道德的法律強制1、解決自然法與實在法張力的一條蹊徑——道德的法律化實在的法律因為背離道德正義而被視為“惡法”，即便以“惡法亦法”抗辯保有“法”的資質，但終難免尷尬處境。為此，將道德入法，就成為緩解自然法與實在法緊張關系的一招棋。道德法律化的積極意義：【親親相隱】【關于公平責任的案例】2、法律強制本身的道德問題第18頁，課件共56頁，創作于2023年2月（1）在多元甚至矛盾的道德觀念中，應該強制執行哪種道德？道德強制的內容可能是非道德的（如視同性戀為犯罪的法律）（2）強制執行道德本身是不是道德的？道德最可貴的一點在于自愿的自我約束，而非對強制的屈服，而道德強制則取消了這種服從的道德性。就算人們因強制而服從道德，他們也可能僅僅是由于懼怕法律之懲罰。這樣一來，這種服從就缺乏了道德必須的“認同”和“自愿”，違背了道德的本質要求。3、道德的法律強制的界限（1）基本善惡的道德，可由法律強制（如誠信、禁止盜竊等）（2）法律不應強制“公說公有理婆說婆有理”的道德（如救人于危難、禁止婚前同居等）第19頁，課件共56頁，創作于2023年2月（五）法律家長主義1、“管你，是為你好”。（生活中的正面與反面的例子）2、法律家長主義的表現安全帶、禁止器官買賣、禁止自殺、社會保險、限娛令、限購令。。。。3、法律家長主義特征：（1）法律家長主義目的是為了相對人的福利、需要和利益（立法者沒有利益圖謀）（2）不同程度地限制相對人的自由或權利（3）法律家長主義的措施在客觀上產生有利于公共利益的效果第20頁，課件共56頁，創作于2023年2月4、法律家長主義的缺失（1）家長短視（2）權力濫用、侵犯相對人的自主權（3）家長力不從心5、法律家長主義的限制（1）確立權利本位的法律理念（2）建立權力與責任關聯的法律機制第21頁，課件共56頁，創作于2023年2月四、法的效力問題（一）法的效力與法的實效2011年5月1日，衛生部修訂的《公共場所衛生管理條例實施細則》正式實施，細則增加了包括賓館、飯店、候車(機、船)室、游藝廳(室)、影劇院、圖書館等在內的“室內公共場所禁止吸煙”。問題：1、該細則與某影院內張貼“場內嚴禁吸煙的”告示有何聯系和區別（同：內容一致，禁止性規則；不同：前者是法，具有普遍的約束力；后者只是缺乏強行性的社會規范）第22頁，課件共56頁，創作于2023年2月2、就你所見，自該細則實施后，公共場所吸煙者是否明顯減少？（如是，表明該法是有實際約束力和影響的。但是，公共場所吸煙者大有人在的事實表明，該規則的實效是有限度的）3、公共場所禁煙難在何處？（細則中未規定罰則，對煙民的威懾力不足；執法難，執法成本高；煙民積習難改，守法意識不強）第23頁，課件共56頁，創作于2023年2月法的效力是指基于法自身的特性所應當產生的支配力，即法律應有的約束力。法的效力的根據在于：法出自國家，以國家強制力為后盾法的效力的條件：主體適格，在“有效期內”法的效力所指：指法所“應具有”的約束力，而非實際的統攝力。法的效力不同于法的實效法的效力的衡量指標：效力范圍第24頁，課件共56頁，創作于2023年2月（二）法的效力范圍1、對象效力（北京人在紐約怎么辦）2、空間效力（我的地盤，我做主）3、時間效力（既往不咎。有利追溯）（三）法的效力位階1、上位法優于下位法憲法—基本法律——法律——行政法規——地方性法規2、特別法優于一般法3、后法優于先法第25頁，課件共56頁，創作于2023年2月五、法的確定性問題（一）事實與規范的不對稱【例】室內公共場所禁止吸煙1、空余一人的影院是否屬于室內公共場所2、多人在行將拆遷的影院內吸煙可否？3、點燃一根雪茄叼在嘴里可否4、只吐霧而不吞云，應否被禁止5、吸電子煙可否6、被動吸煙者是否也該與吸煙者一道被罰？第26頁，課件共56頁，創作于2023年2月（二）事實與規范的不對稱的原因1、客觀不能（1）理性有限：生活之樹常青。（子女可以隨父姓，也可以隨母姓。）（2）詞不達意其一，核心明確，邊緣模糊（機動車輛禁止通行。何謂機動車，“電動自行車”是嗎）其二，語言多義（背著他去愛別人；為他人謀取利益）其三，舊語新用（小姐，請試用我們新推出的化妝品；公共財產神圣不可侵犯）2、主觀故意第27頁，課件共56頁，創作于2023年2月（1）避免法律停滯不前公民有表達自由[關于表達自由的案例]1984年，共和黨在達拉斯舉行全國大會。詹森等大約100名反對里根當局的示威者，在大街上游行并高呼政治口號。當示威者來到市政廳門前，詹森接過一面美國國旗，使之浸上煤油并開始焚燒。示威者一邊焚燒，一邊歡呼歌唱：“美國——紅、白、藍，我們對你吐痰。”此后，詹森因焚燒國旗而違反了德克薩斯州的有關法律，并被州法院判服1年監禁和2000美元罰款。德州的刑事上訴法院推翻了定罪，并認為懲罰損壞國旗的州法違反了第1修正案。在布仁南法官（J.Brennan）的以下意見中，聯邦最高法院以5：4表決維持了這一判決。

第28頁，課件共56頁，創作于2023年2月（2）無奈的含糊勞動者在勞動法中的未被定義（非典型勞動者）3、立法疏忽由于立法過程中的漫不經心或粗心大意而導致法律中存在明顯的內容錯誤或者法律條文編排方面的錯亂。此種情形雖不常見，但確實存在。【離譜的法律漏洞】2007年，美國阿肯色州頒布一項法律，有這樣一條：年齡在18歲以下，并且沒有懷孕的人如果要領取結婚證明，必須出示父母同意的證明。依照文義，任何年齡的居民，即使是11、12歲的孩子只要獲得父母的同意，都可以結婚。而實際上，立法者的真實意圖是：未滿18歲但懷孕的少女，在得到父母允許的情況下可以結婚。顯然，法條中的：“沒有”系筆誤。第29頁，課件共56頁，創作于2023年2月六、法律解釋（一）法律解釋的含義法律解釋是指對法律的內容和含義所作的說明。有權解釋：立法解釋、行政解釋、司法解釋法理解釋：法律人在法實施環節的解釋活動（二）誰來解釋——法律解釋的主體1、生產者解釋：誰制定，誰來解釋理由：只有生產者本人最清楚規則的立法意圖不足：世易時移，生產者也不見得記得當時所想，況且當前的問題可能是生產者當時未曾預想到的；生產者是集體生產，當時又是意見而異，以誰的為準？生產者早已駕鶴西去，無法現身闡明立法意圖；而且，憑什么讓生產者的價值判斷左右后人？2、使用者解釋第30頁，課件共56頁，創作于2023年2月理由：使用者最希望規則表意清楚、確定，且能根據新的社會形勢對規則進行解釋。使用者掌握解釋權，可制約生產者，防止立法權濫用不足：使用者有可能故意歪曲立法者的意圖；使用者各有心機，任由其解釋，規則的客觀性無法保證；使用者掌握解釋權，實際上是“少數人立法”的過程，從而違背現代社會的民主原則。3、規則在說話——法律文本說理由：法律文本中已經包含了立法者的意圖，因此，對法律文本的詮釋既可以避免立法意圖的難以捉摸，也可以避免法官的擅權。不足：法律文本并非是一個完整、開放的整體；法律文本存在漏洞的事實表明其存在難以克服的局限性。第31頁，課件共56頁，創作于2023年2月（三）法律解釋的方法1、語義解釋（字面解釋、狹義解釋、擴張解釋）2、體系解釋3、歷史解釋（財產是神圣不可侵犯的權利）4、目的解釋（國會有權力建立陸軍和海軍）5、當然解釋（舉重以明輕，舉輕以明重）6、社會學解釋（對于返還彩禮的請求）（四）法律解釋的客觀性1、通過法律方法保障法律解釋客觀（1）通過語意解釋獲得的語言含義，是整個解釋的出發點。第32頁，課件共56頁，創作于2023年2月進行語意解釋，遵循法律語言上的解釋優于日常語言上的解釋【例】其一，處分？其二，善意第三人其三，承諾（2）以語意解釋無法得到正確答案的，則將語言回歸到母體中，進行體系解釋。（3）如仍存在多個法律答案時，則可以通過歷史文獻尋找立法者的意圖。第33頁，課件共56頁，創作于2023年2月（4）還可以訴諸法律的目的。（5）合法性與合理性是進行法律解釋應當遵循的原則合法：主體合法，程序合法，內容合法合理：合乎常理，合乎正義2、制度性事實對法律解釋客觀性的保障（1）統一的法律職業準入制度和法律共同體的存在（2）三司的法律解釋權有其獨特的價值和功能【一則與法律解釋有關的案例】清華大學學生劉海洋于2002年1月29日和2月23日兩次前往北京動物園，酸燒堿泡，致使五頭狗熊受傷，其中黑熊3只、馬熊1只和棕熊1只。第34頁，課件共56頁，創作于2023年2月2003年5月3日，在經歷了長期的討論與爭議之后，北京市西城區人民法院判決犯劉海洋——罪，但鑒于其一貫品學兼優，案發后有悔罪表現，決定免于刑事處罰。本案中，就劉海洋傷熊的行為，刑法上存在三種觀點：一種觀點認為其行為觸犯了刑法第341條：非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物；第二中觀點認為劉的行為構成故意毀壞公私財物罪；第三種觀點認為：劉的行為在刑法上沒有相應規定，按照罪刑法定原則，應認定其不構成犯罪。對于本案，你認為哪種觀點比較可取。為什么？第35頁，課件共56頁，創作于2023年2月七、法的要素【引例】中華人民共和國公民在法律面前一律平等（原則）故意傷害他人身體的，處3年以下有期徒刑。（規則）未成年工是指年滿16周歲未滿18周歲的勞動者。（概念）第36頁，課件共56頁，創作于2023年2月由上例可見，在法文本系統中，存在類型各異的要素，其功能不同，協同作用，完成對社會關系的調整作用。（一）法律規則1、含義：系有權機關制定或認可的，規定社會主體的法定權利和義務的，旨在建立和維護法的秩序的特定的行為準則。2、特點：規則具有確定性強、可操行性等特點。3、類型：法律規則的類型包括：授權性規則：可以、有權利、有。。。自由等命令性規則：有。。義務、必須、應當等禁止性規則：不得、禁止等4、法律規則的邏輯結構：如果、那么、否則假定：適用條件行為模式：權利、義務后果：懲戒第37頁，課件共56頁，創作于2023年2月（二）法律原則1、含義：作為法的規則的基礎或本源的綜合性、穩定性的原理和準則。即“規則的規則”2、特點：原則不預先設定具體的事實狀態，也不直接包含具體的權利、義務和具體的行為模式、后果模式等方面的內容。但它指導和協調著某個或某些領域的法的調整。3、何處尋找法律原則？（1）立足法條（法律文本、上位法）（2）透過法條（法律精神、生活經驗）4、誰來尋找法律原則（1）立法者（2）法官（3）法學學者第38頁，課件共56頁，創作于2023年2月5、功能：指導立法、彌補法律漏洞【引例】1882年帕爾默在紐約用毒藥殺死了自己的祖父，他的祖父在現有的遺囑中給他留下了一大筆遺產。帕爾默因殺人的罪行被法庭判處監禁幾年，但帕爾默是否能享有繼承其祖父遺產的權利成了一個讓法官頭疼的疑難案件。帕爾默的姑姑們主張，既然帕爾默殺死了被繼承人，那么法律就不應當繼續賦予帕爾默以繼承遺產的任何權利。但紐約州的法律并未明確規定如果繼承人殺死被繼承人將當然喪失繼承權，相反，帕爾默祖父生前所立遺囑完全符合法律規定的有效條件。第39頁，課件共56頁，創作于2023年2月審理該案的法官厄爾認為，法規的真實含義不僅取決于法規文本，而且取決于文本之外的立法者意圖，立法者的真實意圖顯然不會讓殺人犯去繼承遺產。厄爾法官的另外一條理由是，理解法律的真實含義不能僅以處于歷史孤立狀態中的法律文本為依據，法官應當創造性的構思出一種與普遍滲透于法律之中的正義原則最為接近的法律，從而維護整個法律體系的統一性。厄爾法官最后援引了一條古老的法律原則--任何人不能從其自身的過錯中受益--來說明遺囑法應被理解為否認以殺死繼承人的方式來獲取繼承權。（三）法律概念是人們對法的現象、法的實踐進行分析、歸納、抽象而產生的權威范疇。法的概念是法的規則和法的原則得以實現的一個邏輯前提。法律概念的特征在于其法律性：（斗殺、安樂死系法學概念而非法律概念）第40頁，課件共56頁，創作于2023年2月八、法律多元（一）法律多元的含義及具體表現法律多元是指社會領域內國家法與民間法共存的狀況。所謂國家法，是特定國家機關制定頒布并依靠強制力自上而下實施的法律；民間法是指獨立于國家法之外的，人們在社會中根據事實和經驗，依據某種社會權威和組織確立的具有一定社會強制性的行為規范系統。1、替天行道（行俠仗義）“老叫化一生殺過二百三十一人，這二百三十一人個個是惡徒，若非貪官污吏、土豪惡霸，就是大奸巨惡、負義薄幸之人，老叫化貪杯貪食，可是生平沒有殺過一個好人。裘千仞，你是第二百三十二個！”2、盜亦有道。（《天下無賊》、《教父》）3、家有家規（父母之命）4、村規民約（給個說法）5、潛規則（紅包）第41頁，課件共56頁，創作于2023年2月（二）民間法存在的價值1、彌補性2、轉化性3、共生性（三）國家法與民間法的沖突及可能的結果1、民間法被改造或轉化（移風易俗）2、民間法被破壞，而國家法又無法進入其退出的空間（送法下鄉）3、民間法依然大行其道，國家法權威下降（四）國家法與民間法關系的有效調適1、道德標準：社會資源的配置是否有利于權利的保障，是否有利于社會自治的實現第42頁，課件共56頁，創作于2023年2月2、效率標準：看社會資源的配置是否達到了最優化（五）法律多元的法學背景——法學流派多元法律多元，主要是法社會學的理論貢獻。法社會學將社會學的分析框架和理論工具引入法學領域，在社會中研究法律，在法律與其他社會規范的互動中關注社會治理。實際上，用心觀察，我們會注意到，各法學流派有其不同的研究內容和方法，因此它們幫助人們在不同層面認識法律現象。1、自然法學派的主要觀點（1）關于法的本質：法在本質上是一種自然規律，立法者所制定的法律必須以客觀規律為基礎（立法者的任務不是創造法律，而是發現法律Law的含義）第43頁，課件共56頁，創作于2023年2月（2）法來源于永恒不變的本性、理性。（理性即神性或人性）（3）法應與人們的價值觀念、道德觀念相一致，法的功能和目的在于實現公益和正義。（惡法非法）2、分析實證主義法學的主要觀點（1）應分析嚴格意義上的法，即國家制定的行為規則系統。這種法能為經驗所感知和真實存在著（2）法律是中性和價值無涉的，即法是一種純粹技術性和工具性的東西（惡法亦法）（3）執法者只是法律推理的機器，不應當有自由裁決權（售貨機理論——三段論）3、社會法學派的主要觀點第44頁，課件共56頁，創作于2023年2月（1）法在本質上是一種社會秩序，真正有效的法律不是國家立法機關制定的法律規則，而是社會立法中的秩序或人類聯合的內在秩序）（2）法律與國家之間沒有不可分割的聯系，在沒有國家的時候和地方也存在著法律（《原始人的法》）（3）法律不僅是一個規則體系，還是一項過程和事業（法的運行）【西方法理學上的一則經典案例】一個由四人組成的探險小組正在一個山洞里考察，洞口突然崩塌，還好，探險小組可以用手機和外面聯系-----求援隊、地質專家和生理專家馬上趕來，經過測量和研究，地質專家告訴被困在洞內的探險人員，打開洞口需要十天的時間，探險人員問外面的生理專家，說他們沒有帶任何食物，能夠活多少天，生物學家答曰最多七天，洞里的人又問，如果殺死其中的一個人，其他三個人吃死者的肉，能夠活到洞口被打開嗎？生物學家極不情愿地說是。這以后，洞里的人就再也沒有和外面聯系了。第45頁，課件共56頁，創作于2023年2月第十天，洞口被打開了，有三個人還活著，原來，這四個在洞內進行了抓鬮，三個幸運者將抽到那個死簽人殺死并把他的肉給吃了。這三個人身體恢復后，被送到了法庭上，幾個不同派別的法官展開激烈的爭論。信奉實證法學的的法官認為，法律應嚴格遵循條文，不應有特例，只要是故意殺人，就應該問罪；信奉自然法學的法官則認為，探險人員被因在山洞里，與外界隔絕，不應再適用人類社會的法律，而應根據自然界物競天則、適者生存的法則，也就是他們吃掉同伴和我們平時吃其他的動物一樣，不應該問罪。而信奉社會主法學的人則認為，這個案子應該聽聽社會民眾的意見，不妨搞一個民意調查，看看是大多數人的意見怎么樣？......第46頁，課件共56頁，創作于2023年2月九、法律體系（一）含義是指由一國現行的全部法律規范分類組合而形成的有機聯系的統一整體。法律體系由現行法律構成，結構嚴謹，內在協調，是客觀法則和主觀屬性的有機統一。【引例】法學家說女孩穿超短裙1、中國的女孩既有穿短裙的自由也有不穿短裙的自由，既有穿這種短裙也有穿那種短裙的自由，既有過去穿而現在不穿也有過去不穿而現在穿的自由。——憲法學者2、女孩可以當眾拋棄對短裙的所有權，但不得以此侵害其他公民的生命健康權，尤其對男性高血壓患者更是如此。——民法學者3、妻子出門穿短裙、回家穿長裙、睡覺穿羽絨裙，這足以認定夫妻感情確已破裂，若他們對三條裙子的所有權已有分割，則應當準予離婚。——婚姻法學者第47頁，課件共56頁，創作于2023年2月4、女孩明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病而將自己的短裙借與室友穿的，不構成傳播性病罪。——刑法學者5、女孩因在表演節目中故意將短裙長時間脫落，而被公安機關作出停止演出和責令穿一個月棉襖的處罰決定不服而申請行政復議，在復議期間不得停止對棉襖的穿著。——行政法學者6、女孩彎腰拾鑰匙時，因短裙的質量問題而致使短裙大面積開裂時，她既可以向專賣店也可以向生產廠家要求賠償。——經濟法學者7、女孩兒穿超短裙致使高血壓患者猝死的侵權訴訟，實行舉證責任倒置，由穿超短裙女孩兒就穿超短裙行為與患者猝死的損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。——訴訟法學者

（二）當代中國的法律體系第48頁，課件共56頁，創作于2023年2月1、權利宣言書——憲法限制權力，以保障權利之根本法。“國家尊重和保障人權”2、私人生活的圣經——民法調整平等主體的財產關系和人身關系的法律規范的總和。3、罪犯的大憲章——刑法規制犯罪與刑罰的法律。“罪刑法定”4、限制政府，保障民權——行政法法不禁止，即自由——對公民法未允許，即禁止——對政府5、權利如何救濟——訴訟法【米蘭達規則】1963年3月的一天，在美國亞利桑那州，一名女士被一個男人塞進車里強暴。事后經被害人的指控和描述，有前科的23歲青年米蘭達被該州警察局逮捕。在警察局，米蘭達供述犯有綁架和強奸行為。在亞利桑那州刑事案件法院對米蘭達案進行審判時，辦案警察承認了在對被告進行訊問時，沒有告知被告有權請辯護律師，也沒有請辯護律師到場。據此，陪審團作出了米蘭達有罪的評議，法院以同時犯有綁架和強奸罪，合并科以米蘭達30年有期徒刑。第49頁，課件共56頁，創作于2023年2月米蘭達向亞利桑那州最高法院上訴敗訴后，向美國聯邦最高法院提出要求調卷的請求。1966年6月13日，一個令人吃驚的判決結果發生了，最高法院宣布以5比4的票數推翻對米蘭達的原判決，理由為：警察在審訊米蘭達之前沒有向其告知其應有的權利，也即憲法第五修正案賦予被訊問人的權利，其所獲得的口供不得用作證據。這個案件也確立了警方必須遵循的“米蘭達規則”。6、國家干預經濟的工具——經濟法7、個人生存的安全網——社會法第50頁，課件共56頁，創作于2023年2月（三）地球村的村規民約——國際法一個女孩即使穿著5件未付費的短裙從商場出來，公安機關也不能實施拘留，因為她是享有外交特權和豁免的外交官。1、國際法是不是法？國際法是什么法？2、國際法能否直接對主權國家發生效力？（四）法律體系的基本結構法律體系基本結構是由公法、私法和社會法三大部類構成。1、公法：不管你愿不愿意公法是調整國家機關的組織及活動的規則，以國家為本位，目的在于保