法律意見書[2012]補充合同審查、修改法律意見書致房地產開發有限公司受貴公司的委托，現就貴公司與工程承包方簽訂的總施工合同補充協議，提出以下法律分析及修改意見，謹供公司參考：一、關于《第一部分協議書》的法律分析及意見存在的問題1：合同工期約定不夠明確；法律分析：通用條款所規定的開工日期是指發包人承包人在協議書中約定，承包人開始施工的絕對或相對的日期。竣工日期：指發包人承包人在協議書約定，承包人完成承包范圍內工程的絕對或相對的日期。這里的絕對或相對與前一問所說的開工日期相同。開工日期與竣工日期均分為約定日期和實際日期，示范文本里定義的日期是約定日期，實際日期是指承包人實際完成約定的工程的日期。實際工期的確定對于工期違約責任的確定具有最直接的作用。按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，當事人對實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（1）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（2）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（3）建設工程未經驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。解決方案：鑒于項目開工日期的明確對工期的認定，具有重要意義，建議在合同中標明以下條款：開工日期以發包方和監理方、或監理出具的開工通知日期為準。實際開工日期與約定日期不一致：實際開工日期為準（可以開工令等證明）；施工許可證日期和實際施工日期不一致：以施工許可證日期為準。存在的問題2：質量標準約定模糊法律分析：“合格”并非法律術語，容易產生歧義，因為沒有具體的對照標準規范，不具有可操作性。解決方案：將工程質量標準表述為：質量必須符合國家有關建筑工程安全標準的要求，具體標準可以有工程師和律師協商制定，并作為合同的附件。二、關于專用條款部分的法律分析及修改意見60、合同價款調整方法存在的問題：存在的問題1：未明確約定固定單價包含的風險范圍和風險范圍以外合同價款的調整方法。法律分析：固定單價指發包人和承包人雙方在合同中約定綜合單價和風險范圍、風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內綜合單價不再調整，但在結算時工程量據實予以調整。目前，河北省建筑市場主要采用建筑面積平方米包干的方式，如建筑面積每平方米600元固定單價一次性包定的形式等。2003年和2008年國家分別頒布了《建設工程工程量清單計價規范》，這種計價方式是以綜合單價固定的形式來確定和表達的，它是一種與市場經濟相適應的，允許單位自主報價，通過市場競爭確定市場價格的，與國際慣例接軌的價格模式。律問題的解釋》第十條的規定又過于原則，不易解決糾紛。解決方案：可在訂立合同時對一但出現“半拉子工程”的情況如何結算予以約定。比如可以這樣約定：“一但產生解除合同的情況，先依據訂立合同時的相關定額分別計算已完工程量價款和全部工程量價款，并計算已完工程量價款占全部工程量價款的比例，結合雙方簽訂的建筑面積平方米包干價款，再計算出實際完成工程量的工程價款”。存在的問題3：未約定清楚發包方供材（甲供材）情況下的工程價款結算辦法。法律分析：一般來說，訂立合同時，當事人雙方設定的情形是由承包方供材（乙供材），但在履行合同過程中，由于種種原因，會發生甲供材的情況，這時如何結算工程款，尤其是建筑面積平方米包干的情況下，如何結算工程價款極易產生糾紛。解決方案：為防患于未然，當事人雙方應預先設定此種情況下如何扣除甲供材或如何調整平方米包干價款。至于如何約定，可有律師和有關專業人士根據本工程的實際情況而定。存在的問題4：未沒有約定工程量增減和質量標準提高或降低的情況下工程價款的結算方法。法律分析：施工過程中變更不可避免，一般來說，變更后的工程價款容易計算，但在有些情況下，結算工程價款則是法律上和技術上的一個難題，尤其是采用建筑面積平方米包干的方式訂立的合同，更是如此，因此，應對此種情形如何結算詳細予以約定，否則按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條的規定：“當事人對該部分工程款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款”。而一但采用這種計價標準結算，應當說與雙方約定的建筑面積平方米包干的初衷是不一致的。解決方案：因此，從公平角度和防止糾紛角度出發，在訂立合同時對此問題預先做出約定顯得尤為重要。至于如何約定，可有律師和有關專業人士根據本工程的實際情況而定。26、不可抗力條款存在的問題：不可抗力量化不夠法律分析：國內工程在施工周期中發生戰爭、動亂、空中飛行物體墜落等現象的可能性很小，較常見的是風、雨、雪、洪、震等自然災害。達到什么程度的自然災害才能被認定為不可抗力，“通用條款”未明確，實踐中雙方難以達成共識。解決方案：鑒于原合同中只有具體天氣情況的參數，缺少持續時間的約定，因此雙方可能為此是否構成不可抗力，進而導致工期是否因此順延發生爭議，為避免糾紛，在合同中應盡量對可能發生的風、雨、雪、洪、震等自然災害的程度予以量化，如幾級以上的大風并持續幾天、幾級以上的地震、降水持續多少天達到多少毫米的降水等，才可能認定為不可抗力，以免引起不必要的糾紛。27、保險條款存在的問題：發包人是否辦理保險約定不明確，法律分析：根據通用條款的規定，雖然部分事項可以委托承包人辦理，原合同約定我方不委托承包人辦理，也可以理解為我方自己辦理，這樣以來并不必然導致免除我方的投保義務，如果在專用條款中對此不作出明確約定，則通用條款中的將自動適用。根據通過條款27.4的規定，一旦發生保險事故，在我方未投保的情況下，可能承擔賠償責任。另外根據《建設工程安全生產管理條例》第三十八條規定：施工單位應當為施工現場從事危險作業的人員辦理意外傷害保險。意外傷害保險費由施工單位支付。實行施工總承包的，由總承包單位支付意外傷害保險費。意外傷害保險期限自建設工程開工之日起至竣工驗收合格止。解決方案：明確約定有承包方辦理工程一切險和第三者責任險，通用條款中27.1條款不再適用。50、質量保修條款存在的問題：對保修內容缺少沒有約定法律分析：《建設工程質量管理條例》第三十九條明確規定，建設工程實行質量保修制度。對施工單位提出了明確的質量保修要求，但原合同對此約定不明確，不利于承包方對保修義務的落實。解決方案：建設工程承包單位在向建設單位提交工程竣工驗收報告時，應當向建設單位出具質量保修書。質量保修書中應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。并對不同工程的保修期以及起算點作出明確約定：（一）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發包方與承包方約定。建設工程的保修期，自竣工驗收