PAGEPAGE12強制管理制度之于不動產執行困惑與突破——兼論債權實現與被執行人生存權之平衡戴玉龍強制管理制度是和強制拍賣并列的對不動產進行換價的主要措施，大陸法系和英美法系的不少國家的強制執行法中都有關于強制管理措施的規定或類似規定，我國民事訴訟法和執行規定中，對這一重要的制度卻鮮有涉及，導致執行實踐中雖有大量需求而立法上無法可依的尷尬局面。本文通過比較強制管理和強制拍賣在不動產強制變現、實現債權方面功能的不同，并對我國不動產執行的現狀進行分析的基礎上，對建立我國的強制管理制度提出了初步設想。一、分離與互補：強制管理制度的特征及與強制拍賣的關系（一）強制管理的特征“所謂強制管理，是指執行法院對于已查封之不動產，選任管理人實施管理，以其所得收益清償金錢債權之執行行為而言”，“對于不動產之天然孳息或法定孳息之執行，雖得以對于動產或債權之執行程序為之。惟強制管理，乃將不動產所生收益之整體為執行標的物，亦即使債務人喪失其收益權能，而將其移由管理人行駛，以其所得收益，充清償債權之用。二者并不相同。”楊與齡著：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年版，第459頁。楊與齡著：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年版，第459頁。強制管理以使用收益為目的，不轉移債務人對財產的所有權，而是強制獲得了財產所有權的部分權能，是所有權權能分離的特殊表現形式，具有用益物權的特征。依據物權法理論，所有權的權能可以分離，各種分離方式都屬于所有權的實現形式。用益物權是所有權權能分離形成的他物權，雖然強制管理與用益物權在權利的來源上有所不同，但兩者獲得的所有權權能和行使目的相差無幾，“強制管理通過分離財產所有權的權能，使債權人的所有權成為一種觀念的存在”梁彗星主編：《中國物權法研究》，法律出版社1998年出版，第581－584頁。梁彗星主編：《中國物權法研究》，法律出版社1998年出版，第581－584頁。1、從適用對象上看，強制管理一般僅適用于不動產。從國外的經驗來看，強制管理的對象一般為不動產。考慮到船舶、航空器等特定動產不僅體積大、價值高，在生產經營活動中起著重要作用，且其所有權或其他權利的得失變更，也須以登記進行公示，與不動產的特征相類似，因此，參照國際通行的做法，這類財產已作為強制管理的對象。這是因為不動產與動產本質屬性的差異。不動產一般價值巨大，且因固著于地表；不若動產價值小、流通方便，執行起來簡便易行。加之不動產天生具有的優勢，其他物權（用益物權和擔保物權）可與自物權（所有權）相脫離分別利用而不影響其價值。故而，在不動產不能即時拍賣換價的情況下，尚可將其使用收益權加以利用以換取價款償還債務。從國外的經驗來看，強制管理的對象一般為不動產。考慮到船舶、航空器等特定動產不僅體積大、價值高，在生產經營活動中起著重要作用，且其所有權或其他權利的得失變更，也須以登記進行公示，與不動產的特征相類似，因此，參照國際通行的做法，這類財產已作為強制管理的對象。日本、我國臺灣地區執行法明確規定強制管理的財產為不動產。英國20世紀60年代以來的成文法規定可以對各種地產或不動產上的權益指定財產接管人，對其他財產，只有在普通法上沒有執行救濟或救濟效果的情況下，才能指定接管人。見沈達明著：《比較強制執行法初論》，對外貿易教育出版社1994年出版，第62頁。2、從適用程序上看，強制管理僅于不動產不可或不宜拍賣時才可適用。“有禁止讓與或有高額抵押權存在，致普通債權人無拍賣實益或須待其價格上漲后拍賣等情形者，雖不可或不宜進行拍賣程序，但仍可實施強制管理，以其收益清償債權人之債權”。楊與齡著：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年版，第460頁。有此觀點之學者為大多數。理論上皆認為強制管理與拍賣相比，處于“以濟拍賣之窮”的從屬地位。楊與齡著：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年版，第460頁。林升格著：《強制執行法理論與實務》，五南圖書出版公司1983年版，第471頁。3、從執行標的上看，強制管理針對的是不動產使用收益權的執行。傳統強制管理的使用收益并非一般意義上的對不動產進行任何形式的使用從中收取利益的權利，而僅限于管理人直接使用不動產所得的自然孳息及使他人使用不動產而收取的法定孳息。前者如親自對土地進行耕作而收獲的谷物等，后者如將不動產出租于他人而收取租金等。倘若管理人將不動產作為生產經營的主要設備進行營業，如開設旅店等，則為法所不容。陳世榮著：《強制執行法詮解》，國泰印書館有限公司1980年出版，第316頁。陳世榮著：《強制執行法詮解》，國泰印書館有限公司1980年出版，第316頁。（二）強制管理制度與強制拍賣之比較強制管理作為一項針對不動產的使用收益權而設定的執行措施，與強制拍賣方式存在明顯差異，表現為：第一、強制管理是以不動產的使用價值及其收益為對象的，它執行的是不動產的孳息，而不涉及不動產本身；強制拍賣則針對財產（動產或不動產）的交換價值，該執行措施會直接影響財產所有權本身.第二、強制管理是一種長期緩慢性的債務償還機制，其數額較少的經常性收益無法即時清償債務；強制拍賣則是一項迅速終結執行程序的方式，因為拍賣往往可以換得巨額金錢即時抵償債款。第三、強制管理可以兼顧債權人和債務人雙方的利益，實現執行經濟原則。特別是在不動產價值巨大而債權金額不多的情況下，通過該程序既可使債務人保有財產所有權，省下拍賣費用，又能以租金滿足債權人的請求。而強制拍賣則往往只能滿足債權人一方的利益。第四、強制管理是強制拍賣的有益補充。例如在不動產禁止移轉所有權，或者存在高額擔保，使普通債權人并無拍賣實益，或其市場價格暫處低迷狀態應待其價格上漲方可拍賣時，顯然不可或不宜以拍賣、變賣方式實施強制執行。而此時強制管理則盡顯其優勢，揚長避短，最大地限度保護了雙方的合法權益。此觀點在臺灣地區學界已成通說。我國大陸學者深受臺灣地區學者的影響，如孫加瑞、李炎等也認為只當不動產禁止拍賣或無益拍賣時，得為強制管理。二、困惑與挑戰：我國不動產執行的現狀和強制管理立法的評析(一)我國不動產執行的現狀在民事強制執行實務中，涉及不動產的執行已成為執行工作的重點和難點。一方面，人民法院對不動產的執行對于滿足金錢債權往往富于成效，成為個案執行的突破口；另一方面，由于廣泛觸及物權法、不動產管理法等多個部門法，不動產的執行也遇到了大量疑難、復雜的法律問題。2006年9月下旬在廣州召開的第二屆全國法院執行理論與實務研討會，著重對目前不動產執行實踐中的難點、熱點問題進行了梳理和總結。來自全國各地的執行工作專家、學者圍繞各類疑難問題各抒己見，從不同的視角進行理論剖析論證，提出了很多思維縝密、實用性強的觀點和見解。2006年9月下旬在廣州召開的第二屆全國法院執行理論與實務研討會，著重對目前不動產執行實踐中的難點、熱點問題進行了梳理和總結。來自全國各地的執行工作專家、學者圍繞各類疑難問題各抒己見，從不同的視角進行理論剖析論證，提出了很多思維縝密、實用性強的觀點和見解。拍賣并非件件均能成功，以我們所在法院2006年至2007年上半年處理的510多件拍賣案為例，其中就有35件流拍，流拍率占6.8%。流拍以后的案件處理起來更為復雜，更為困難；更為甚者，中止拍賣的案件是由于進入破產程序屬法定理由中止，但競買人都已交納了押金且已發生費用支出，因此產生了法定中止拍賣競買人損失賠償的問題，目前，法律對此尚無免責規定，因而處理起來十分棘手。如果適用強制管理措施則無此后顧之虞。(二)我國強制管理立法評析最高人民法院1992年頒發的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第302條規定，“被執行人的財產無法拍賣或變賣的，經申請執行人同意，人民法院可以將該項財產作價后交付申請人抵償債務，或者交付申請執行人管理；申請執行人拒絕接收或管理的，退回被執行人。”基于此，國內不少學者，如孫加瑞孫加瑞著：《中國強制執行制度概論》，中國民主法制出版社1999年出版，第543頁。、譚秋桂譚秋桂著：《民事執行原理研究》，中國法制出版社2001年出版，第247頁。等都認為我國存在強制管理這一執行措施。但我們對此不敢茍同。相較傳統意義上的強制管理，我國民訴法對強制管理的方法和程序未做任何規定。黃松有主編：《強制執行法起草與論證》（第二冊），中國人民公安大學出版社2004年11月出版，第45頁。最高院該條司法解釋不過是執行過程中折價抵償的一種變通方式而已，與傳統意義上的強制管理相去甚遠。孫加瑞著：《中國強制執行制度概論》，中國民主法制出版社1999年出版，第543頁。譚秋桂著：《民事執行原理研究》，中國法制出版社2001年出版，第247頁。黃松有主編：《強制執行法起草與論證》（第二冊），中國人民公安大學出版社2004年11月出版，第45頁。有學者認為，實踐中通常采用的以租金抵債即是據此而采取的措施，頗有強制管理的意味。

理性分析此規定，實無強制管理的基本特征。一是沒有揭示以不動產收益清償債權的本質特征；二是沒有強制特征，實施“交付管理”要征得申請執行人的同意；三是對如何管理缺乏具體而明確的規定；四是對管理人的選定范圍過于狹窄，僅限于申請執行人。因此，可以說現行我國法律中尚無強制管理的規定。首先，從強制管理制度的適用范圍和執行標的上講，傳統強制管理僅適用于不動產并且是以不動產的收益權整體作為執行標的。不僅如此，正如上文所言，該收益權僅限于自然孳息和法定孳息。而《適用意見》第302條則既適用于不動產，又適用于動產，且對債權人如何管理不作任何限制。也就是說，債權人既可以自己使用，也可以出租甚至于以該項財產作為資本進行經營性活動。顯然，該規定不滿足傳統強制管理的基本要求。其次，就啟動程序而言。我國臺灣地區相關法律規定，強制管理既可以由執行法院依職權啟動，亦可由債權人申請后由執行法院執行。但不論是通過何種途經啟動的強制管理，只要該決定一經作出便由不得債權人同意不同意。而我國《適用意見》第302條則規定債權人管理的前提是債權人同意接受管理。由此可見，我國所謂的管理并不具任何強制色彩，甚至于執行的財產在賣不掉，又無人要的情況下，還可以退還債務人，這對于債權人利益的保護無疑是相當不利的。第三，從強制管理的管理人選任情況看。一般國家都規定包括債權人在內的任何自然人、法人、非法人團體都可以接受委任成為執行財產的管理人。臺灣《強制執行法》規定管理人責任重大，應嚴于選任，必要時得商請自治團體、工會、商會派員任之，若選任律師或會計師為管理人時，非有正當理由不得拒絕。《日本民事執行法》第94條第二款規定，信托公司、銀行及其他法人可以成為管理人。德國甚至認為在特殊情況下債務人也可以成為管理人。例如《德國強制拍賣及強制管理法》第150條以下就農民使用之農地、林地及花木苗圃，規定應選任債務人為管理人，并同時選任監督人，以兼顧農業之經營。然而，根據我國法律規定，只有債權人本人才能管理執行財產。不僅如此，各國一般在選任管理人時都較為慎重嚴謹。例如我國臺灣《強制執行法》第105條規定，“執行法院得命管理人提供擔保”以防管理人的過錯造成財產的損失。此外，各國在規定管理人享有占有使用執行財產并有權收益的同時，對其職權亦加以限制，皆規定管理人必須根據執行法院的指示行動并受其監督，向其作結算報告等，在管理人不勝任或管理不適當時，執行法院得依職權或當事人申請撤換管理人。由此可見，強制管理中管理人在受命管理時，其享有的權利和承擔的義務是相均衡的，管理人必須盡到善良人的注意義務。而《適用意見》第302條如此簡單地一筆帶過，對債權人如何進行管理只字未提，這是否意味著債權人對于被執行人的財產可以不受任何約束為所欲為呢？倘是如此，又豈能與強制管理相提并論。第四、根據《適用意見》第302條之規定，債權人得以管理財產必須是該項財產經過拍賣、變賣卻無法賣出的，這種拍賣前置程序并非一般意義上強制管理制度所要求的。綜上所述，無論是從制度的適用對象、啟動程序，還是從制度對管理人的選任要求方面看，目前，我國相關的法律條文根本不滿足傳統強制管理的基本要求。如僅從“管理”層面上說，《適用意見》第302條規定舉措似乎更接近于西班牙《民事訴訟法典》第1450條所規定的“法定托管”，即在執行過程中，對尚未拍賣財產的利潤或租金等進行扣押管理，可以說該做法不過是拍賣前的一種過渡方式而已，絕非可與強制拍賣相提并論的一項執行措施。由此可見，我國并未建立強制管理相關法律制度，充其量不過為該制度的萌芽而已。因此，我們有必要借鑒國外較為成熟的立法實踐經驗，來解決我國民事執行實踐中對不動產執行中存在的困惑。張榕、楊興忠：《強制管理制度的反思與重構》，載《強制執行指導與參考》總第11期。三、借鑒與突破：強制管理的國外立法實踐及在我國設立的必要性（一）國外強制管理立法實踐無論大陸法系國家，還是英美法系國家，執行中都有其對不動產的控制程序；而在大陸法系的執行法中，德、意、日及我國臺灣地區都將強制管理作為不動產執行的一項措施。如德國早在1897年就制定了《關于強制拍賣于強制管理的法律》，日本《民事執行法》

和我國臺灣地區“強制執行法”中均規定了強制管理債務人的財產的具體程序。一些國家則規定了與強制管理相類似的法律制度，如英國《最高法院規則》第51號命令中指定債務人的財產接管人的程序，西班牙、意大利等國家的民訴法中的托管制度等。劉漢富主編：《國際強制執行法律匯編》，法律出版社2000年版，第298頁。在這些國家和地區，強制管理主要有三種形態：一是單純性強制管理，即對不動產查封后，不進入拍賣程序，僅就查封的不動產收益實施強制管理。二是并行性強制管理，在查封拍賣不動產的同時，實施強制管理，在德國和日本，都規定了民事執行中強制管理與拍賣措施可以同時并用，如日本的民事執行法第43條規定：“對于不動產（不能登記的地上附著物除外）的強制執行，以強制拍賣或強制管理的方法執行，兩者可以并用。”三是輔助性強制管理，強制管理與強制拍賣相比，二者地位不平等，后者優于前者而適用，只有在不動產不可或不宜拍賣之時，才可適用強制管理。如我國臺灣地區強制執行法中規定，經過兩次減價拍賣仍未拍定的不動產，債權人不愿承受時，應實施強制管理，這種強制管理是在拍賣無效果時實施的，是一種輔助性的強制管理。

楊與齡著：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年版，第459－460頁。楊與齡著：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年版，第459－460頁。此外，這些國家和地區對強制管理啟動程序、管理人選任和監管又各有區別和不同，從啟動程序來看，在日本的民事強制執行過程中，無論是進行強制拍賣，還是進行強制管理，執行法院都必須在相應的開始決定中，宣告為債權人而扣押不動產的宗旨。

在我國臺灣地區，強制管理既可以由執行法院依職權啟動，亦可由債權人申請后由執行法院作出決定執行。從管理人選任看，一般國家規定包括債權人在內的自然人、法人、非法人團體都可以接受委任成為管理人；臺灣地區規定必要時得商請自治團體、工會、商會派員擔任；日本民事執行法第94條第2款規定信托公司、銀行及其他法人可成為管理人；日本《民事執行法》第九十四條第二款。德國甚至主張在特殊情況下債務人也可成為管理人。從管理人監管來看，各國均要求管理人必須盡到善良管理的義務，必須根據執行法院的指示行動并接受監督，提交結算報告等，執行法院必要時可依職權或當事人申請撤換管理人；臺灣地區“強制執行法”第105條規定“執行法院得命管理人提供擔保”。臺灣地區《強制執行法》第一百零五條第二款。日本《民事執行法》第九十四條第二款。臺灣地區《強制執行法》第一百零五條第二款。（二）我國設立強制管理制度的必要性在我國，強制管理制度雖未通過立法得到確認和規范，但從理論上探析，完全可以解決當前執行中所遇到的一些問題。近年來，隨著我國房地產業的迅猛發展，不動產的規模和數量已大大超過了以前。在執行過程中，通過對執行債務人的不動產實施強制管理，以收取租金清償債務的執行方法，日益顯得重要。因此，無論是從強制執行法本身的完善，還是從我國社會生活的實際需要來看，都有必要規定這一制度。見黃松有主編：《強制執行法起草與論證》（第二冊），中國人民公安大學出版社2004年11月出版，第45－46頁。近年來，隨著我國房地產業的迅猛發展，不動產的規模和數量已大大超過了以前。在執行過程中，通過對執行債務人的不動產實施強制管理，以收取租金清償債務的執行方法，日益顯得重要。因此，無論是從強制執行法本身的完善，還是從我國社會生活的實際需要來看，都有必要規定這一制度。見黃松有主編：《強制執行法起草與論證》（第二冊），中國人民公安大學出版社2004年11月出版，第45－46頁。1、可以避免執行不合理問題，實現公平執行、合理執行。在基層法院執行的案件中，往往遇到執行的標的額不大，而執行對象不動產的價值又相對巨大的情況。如在小城鎮，執行案件標的一般在數千元或數萬元的居多，假如執行拍賣一個店面或套房，其價值均在十幾萬甚至達到二十萬元以上，如果評估、拍賣不動產，其評估、拍賣費用甚至與執行標的相差無幾，在此情形下，強制拍賣依法有據，但被執行人抵觸情緒大，社會評價也不一定良好；如能通過強制管理程序進行處置，則既可使被執行人保有財產所有權，省下評估、拍賣費用，又能以收益滿足債權人的請求，可謂公平、合理、經濟執行，達到方方面面滿意的效果。而且，在標的小的情形下，執行期限也不會很長，可使這部分難執行的積案得到清理。2、可以有效消除被執行人及其家庭成員的對抗心理，達到和諧執行、理性執行的目的。“房產”在中國傳統中歷來被視為一個家庭的“百年基業”，剝奪其不動產的所有權，對一個家庭的所有成員來說都是一個難以接受的事實；強制拍賣因為直接針對的是不動產的交換價值，必須發生所有權的轉移，必然導致債務人物權喪失，實務中常常因被執行人及其家庭成員或被執行單位員工的對抗導致拍賣前的騰房、清場等工作難以順利進行。而強制管理是以不動產的使用收益權能作為執行目標，目的是通過管理人的管理獲取不動產的孳息以清償債權，毋須改變不動產本身的物權，因此，可有效避免強制拍賣帶來的尷尬。3、可以防止國有資產流失。國有資產對于追逐商品利潤最大化的人來說，無疑就象“唐僧肉”，都想在拍賣中以最小的資本攫取最大的利益，于是便有“圍標”、“串標”現象屢屢發生。如果能夠對國有資產中的不動產執行采取強制管理措施，國有資產流失便能得到一定的控制。4、可以使不便于拍賣或拍賣意義不大的不動產得以處置。比如，位處農村的不動產（因鄉村觀念濃厚，幾乎無人競買），處于共有狀態下的不動產，已經設定抵押的不動產（因存在優先受償而拍賣意義不大），權利證照有瘕疵的不動產（如只有房屋所有權證，沒有土地使用權證的房產）等等，采取拍賣措施可能遇到的問題多多，但實施強制管理有些問題則可迎刃而解。肖光華肖光華、陳治美著：《對不動產執行設立強制管理措施的探討》，載/public/deail.php，2007年6月20日訪問。5、可以保護債權與當事人基本人權的平衡。最高人民法院《關于人民法院民事執行案件中查封、扣押、凍結財產的規定》第六條規定：對被執行人及其所撫養親屬生活必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不能拍賣、變賣或抵債。這一規定雖充分體現了國家尊重、保障人權和保護公民基本生存權的憲法理念，但無疑對債權的實現帶來了很大的挑戰。在實際執行工作和操作中我們根據具體的實際情況，適當引入強制管理措施，既可以充分保護申請執行人的合法權益，防止申請執行人因執行不到位而再次使其合法權益受到侵害，也保護了被執行人基本的生存權。四、構想和實踐：強制管理制度的主要內容（一）設立強制管理措施的條件1、被執行人對強制管理的不動產必須具有自物權或用益物權。一般情況下，被執行人對其所有的不動產當然擁有收益權，但對其他人所有的不動產享有收益權的，也可執行，但該收益權應以不動產用益物權為限，若擁有擔保物權，只能優先受償，但不能使用和收益。因此，強制管理的對象限于被執行人所有的不動產和享有的不動產用益物權。被執行人對其所有的不動產當然享有收益權，而對他人所有的不動產，享有收益權者僅以不動產用益物權為限，除此之外，比如擔保物權等其他權利就不能成為強制管理的對象。共有的不動產或不動產用益物權，也可對被執行人的應有部分進行強制管理。2、被強制管理的不動產必須具有收益。不動產所得收益在扣除管理費、稅款等必須費用后，須有剩余，否則，強制管理也就失去了意義。收益即孳息，孳息的歸屬有兩種情況，一是歸原物所有人所有，二是依法律的規定或合同的約定，由產生孳息時的合法占有人所有。因此，不動產所有人和不動產占有人都可以成為強制管理的對象，關鍵看其有無取得對孳息的所有權，如果喪失了對孳息的所有權，也就喪失了進行強制管理的條件。3、不動產強制管理措施必須考慮排除性條件，以防止強制管理的濫用。強制管理要能為執行帶來實際效果，否則不應當適用；不得損害第三人的合法權益；不存在豁免執行條件；被執行人借強制管理之名，行延誤執行、消極執行、逃避執行之實的，也不得適用強制管理。4、強制管理應保護被執行人的合法權益。如對被執行人正在居住的房屋一般不采取強制管理，以免影響其正常生活。當然，如果被執行人住房較多，要保留其與所撫養家屬必須的住房后，也可以采取強制管理措施（二）實施強制管理措施的程序1、強制管理的開始。對不動產符合強制管理條件的，人民法院可依債權人的申請或依職權直接裁定強制管理。裁定應載明管理對象、管理人、管理期限；收益的收取與支配；禁止債務人強制管理期間處分該不動產收益及干涉管理事務，并命令其將該不動產交付管理人。收益為第三人支付的，還應命