從“非國有化”到“非營利化”：NPO的法人治理問題（中）

后續(xù)研究設(shè)想

國內(nèi)外有關(guān)企業(yè)法人治理的研究和實踐已經(jīng)日趨活躍和深入，本文則另行提出“非營利組織法人治理”這一同等重要的命題，以圖在國內(nèi)開創(chuàng)一個新的學(xué)科領(lǐng)域，實現(xiàn)從公司治理到非營利組織法人治理的延伸。

非營利組織法人治理這一命題，其中至少有這樣幾個關(guān)鍵詞，除了“非營利組織”之外，“治理”和“法人”尤其是兩者結(jié)合而成的“法人治理”，應(yīng)是我們著力之所在。但是在西方視為當(dāng)然的某些前提，我們往往還不充分具備。譬如僅從字面上看，法人治理，首先當(dāng)有法人之存在，而我國的非營利組織法人制度包括與之相應(yīng)的公益信托制度尚有待健全。

因而有必要追溯法人制度的歷史淵源，重點研究大陸法系下的財團法人和社團法人制度、英美法系下的非營利公司制度、以及源于英美法系現(xiàn)已開始滲入大陸法系的公益信托制度。結(jié)合我國非營利組織的幾種“潛在形態(tài)”來看：事業(yè)單位在實行政事、企事分離的基礎(chǔ)上，從長期來說應(yīng)與民辦非企業(yè)單位合而實行統(tǒng)一的財團法人制度；民辦非企業(yè)單位則只能采取法人形態(tài)；基金會應(yīng)當(dāng)區(qū)別于公共籌款機構(gòu)，更不宜于視為“社會團體法人”，也有必要向財團法人并軌并與公益信托制度接軌。此外“無股份”的非營利公司如“保證有限公司”亦不無參考意義。

非營利組織法人治理，當(dāng)以所有權(quán)、控制權(quán)與受益權(quán)分離為前提，以委托—代理關(guān)系為主線，以利害相關(guān)者協(xié)調(diào)為重心，以公共責(zé)任為依歸。所有權(quán)、控制權(quán)與受益權(quán)的分離必然引出委托—代理關(guān)系，多重委托—代理關(guān)系要求利害相關(guān)者協(xié)同，而不特定的利害相關(guān)者協(xié)同意味著一般意義上的公共責(zé)任。自主治理與協(xié)同治理應(yīng)當(dāng)成其為兩大指導(dǎo)思想，需要奉行以董事會為中心、保障董事特別是獨立董事的有效作用、吸納利害相關(guān)者的多方參與、加強信息披露和透明度等若干治理原則。

總而言之，如同企業(yè)改革自“放權(quán)讓利”始，最終仍有必要寄希望于公司治理，中國非營利組織改革，也亟待從行政管理的調(diào)整深入到法人治理的構(gòu)造。而從第三部門通向“第三條道路”的可能前景，也值得關(guān)注。

四、非營利組織法人治理理論的初步綱領(lǐng)

所有權(quán)、控制權(quán)與受益權(quán)分離：非營利組織法人治理的基礎(chǔ)

從公司企業(yè)來看，其相對于業(yè)主企業(yè)與合伙企業(yè)的重要特征在于所有與控制的分離或所有權(quán)與控制權(quán)的分離，亦即國內(nèi)習(xí)慣所稱的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離或“兩權(quán)分離”。公司治理正以所有權(quán)與控制權(quán)的分離為基礎(chǔ)。

然而，如馬克思在《政治經(jīng)濟學(xué)的形而上學(xué)》一文中所指出的：“要想把所有權(quán)作為一種獨立的關(guān)系，一種特殊的范疇，一種抽象的和永恒的觀念下定義，這只能是形而上學(xué)或法學(xué)的幻想。”因為“在這個歷史時代所有權(quán)以各種不同的方式，在完全不同的社會關(guān)系下面發(fā)展著”。

在企業(yè)理論的早期文獻(xiàn)中，經(jīng)濟學(xué)家是以剩余索取權(quán)(residualclaimancy)定義企業(yè)所有權(quán)的。剩余索取權(quán)是相對于合同收益權(quán)而言的，指的是對企業(yè)收入在扣除所有固定的合同支付的余額的要求權(quán)。企業(yè)的剩余索取者也即企業(yè)的風(fēng)險承擔(dān)者，因為剩余是不確定的、沒有保證的，在固定合同索取被支付之前，剩余索取者是什么也得不到的。而格羅斯曼和哈特(grossman&hart1986)則主張將企業(yè)所有權(quán)定義為“剩余控制權(quán)”(residualrightsofcontrol)，即指在契約中沒有特別規(guī)定的活動的決策權(quán)。哈特認(rèn)為剩余索取權(quán)是一個沒有很好定義的概念，而剩余控制權(quán)的定義更為明確。不過這樣的分歧并不重要，重要的是至少從奈特(knight1921)開始，經(jīng)濟學(xué)家就認(rèn)識到，效率最大化要求企業(yè)剩余索取權(quán)的安排和控制權(quán)的安排應(yīng)該相互匹配(matching)(milgorm&roberts,1994:191-193)。也可以說，這種匹配乃是理解全部企業(yè)制度和公司治理的一把鑰匙。

公司治理(corporategovernance)作為投資者確保其能夠得到回報的途徑，狹隘地講是指有關(guān)公司董事會的功能、結(jié)構(gòu)、股東的權(quán)力等方面的制度安排，廣義地講是指有關(guān)公司控制權(quán)和剩余索取權(quán)分配的一整套法律、文化和制度性安排，這些安排決定公司的目標(biāo)，誰在什么狀態(tài)下實施控制，如何控制，風(fēng)險和收益如何在不同企業(yè)成員之間分配等這樣一些問題。因此，廣義的公司治理與企業(yè)所有權(quán)安排幾乎是同一個意思，或者更準(zhǔn)確地講，公司治理只是企業(yè)所有權(quán)安排的具體化，企業(yè)所有權(quán)是公司治理的一個抽象概括。

當(dāng)然，企業(yè)所有權(quán)本身也是一個相對的概念。嚴(yán)格地講，對企業(yè)的所有權(quán)實際上是一種“狀態(tài)依存所有權(quán)”(state-contingentownership)：什么狀態(tài)下誰擁有剩余索取權(quán)和控制權(quán)。

如果進(jìn)而從現(xiàn)代企業(yè)理論的觀點來看，企業(yè)是一系列契約的組合(nexusofcontracts)，是個人之間交易產(chǎn)權(quán)的一種方式。企業(yè)是由不同財產(chǎn)所有者組成的，企業(yè)所有權(quán)顯然不等于財產(chǎn)所有權(quán)。財產(chǎn)所有權(quán)是交易的前提，企業(yè)所有權(quán)是交易的方式和結(jié)果。張維迎因而認(rèn)為，嚴(yán)格地講，企業(yè)作為一種契約，其本身是沒有“所有者”的，正是基于這個理由，他在《企業(yè)的企業(yè)家——契約理論》一書中，索性使用了“委托權(quán)”(principalship)代替“所有權(quán)”(ownership)一詞。

企業(yè)是否有其“所有者”，這個問題或許還有爭議，在此大可存而不論。重要地是，對于非營利組織，特別是公益性非會員制組織，如財團法人或信托型組織來說，其“契約”特征更為明顯，也確乎是無所謂“所有者”的，或者不妨稱之為“所有者缺位”，而“剩余索取權(quán)”更無從談起。上述將“所有權(quán)”理解成“委托權(quán)”的思想對于非營利組織來說，尤為貼切。

其實，所有權(quán)本來就是一個具有濃重的大陸法系背景的概念。自古羅馬法，法國和德國民法典以至后來的日本與臺灣民法，所有權(quán)被明確表述為一種對物的完全支配權(quán)，從而構(gòu)成整個民法權(quán)利系統(tǒng)的不可或缺的基石，物權(quán)體系和債權(quán)體系均圍繞此展開。而英美法系財產(chǎn)法則沿襲古日耳曼法的傳統(tǒng)，最初并沒有一個明確的所有權(quán)概念，至今也沒有給出一個完整的定義。事實上，在英文中，常用的不是ownership,，而是propertyrights。兩者一個單數(shù)，一個復(fù)數(shù)；ownership僅指一種單一的權(quán)利，propertyrights產(chǎn)權(quán)則是一束權(quán)利；ownership不可分解，propertyrights可以分解并可以轉(zhuǎn)讓。顯然propertyrights較ownership具有更寬大的外延，而且無論是“ownership”還是“propertyrights”都不能與大陸法系的所有權(quán)概念完全對應(yīng)。

在公益信托制度之下，信托人將信托財產(chǎn)交給受托人管理或處理，受托人取得該項財產(chǎn)的處分權(quán)，信托利益歸于受益人。從大陸法系的傳統(tǒng)觀點來看，信托財產(chǎn)的所有權(quán)成為一個理論上頗有困惑的問題。無論是委托人、受托人或受益人均不享有完整的所有權(quán)諸權(quán)能，也就是說，不享有絕對意義上的所有權(quán)。委托人設(shè)立信托后，便失去了對信托財產(chǎn)的占有、使用、收益、處分以及管理、經(jīng)營的權(quán)利，在這個意義上可以說委托人失去了信托財產(chǎn)的所有權(quán)。受益人不占有信托財產(chǎn)，名義上也不享有其所有權(quán)，但所有權(quán)很重要的一部分權(quán)能——收益權(quán)主要歸他享有，如果按照一些英美法系學(xué)者的意見，所有權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容是收益權(quán)的話，那么受益人可被視為所有權(quán)的實際享有者，但他也不享有完整的所有權(quán)諸項權(quán)能。而受托人取得信托財產(chǎn)后可以占有、處分以及經(jīng)營、管理這些財產(chǎn)，但財產(chǎn)處分后或經(jīng)營管理中取得的利益應(yīng)交付受益人，在這個意義上可以說，受托人享有的只是支配權(quán)意義上的所有權(quán)，或者可以稱為歸屬意義的所有權(quán)，但仍不是完整的所有權(quán)。

正如臺灣“行政院法務(wù)部”編印的“信托法”總說明中所稱：“源自英美法系之信托制度，信托財產(chǎn)所有權(quán)之性質(zhì)甚為特殊，其在外觀上雖與大陸法系所有權(quán)之形式無異，但在內(nèi)容上則受衡平法之限制，利益并非歸屬于名義上之所有權(quán)人享有，亦即在信托財產(chǎn)同—標(biāo)的物上，權(quán)利名義人與享受利益人乃不同之權(quán)利主體”。因此，臺灣信托法“在基本上亦承繼英美信托制度之理論基礎(chǔ)，將信托財產(chǎn)之所有權(quán)與利益分立，俾充分發(fā)揮信托功能。”

既然公益信托之下的信托財產(chǎn)有所謂“名義上之所有權(quán)”，則隱含地承認(rèn)一種“實質(zhì)上之所有權(quán)”，本文姑且稱之為“受益權(quán)”。因而這里存在“雙重所有權(quán)”或稱所有權(quán)與受益權(quán)的分離。在受托人本身為法人組織的情況下，還必然存在著所有權(quán)與控制權(quán)的分離。

類似地，大陸法系下的財團法人，縱使其較之于公益信托下的受托人更為完整地享有“所有權(quán)”主體的地位，但財團法人既已公益為目的，則同樣隱含地承認(rèn)一種“受益權(quán)”，而從根本上說，這種“受益權(quán)”并不歸諸于財團法人自身，更不歸諸于捐助人。

這是因為公益信托和財團法人除有設(shè)立人或捐助人外，還必須有受益人的存在。所謂受益人是指依照公益信托或財團法人之設(shè)立目的得享受利益之人。受益人可于捐助章程或信托契約上明定，亦可委諸董事或其它機關(guān)予以選定。此種受益人得為一般性的或不特定的某一部分人，但不必為自然人，即機構(gòu)團體亦無不可，例如：補助大學(xué)、研究機構(gòu)以發(fā)展科教事業(yè)，等等。在最為廣泛的意義上，受益人可以是整個社會或全體公眾。受益人當(dāng)享有的權(quán)利，即為受益權(quán)。[⑩]

對于公司企業(yè)來說，盡管存在所有權(quán)和控制權(quán)分離的問題，但原始“出資人”也是最終“受益人”，至少“所有權(quán)”與“受益權(quán)”是統(tǒng)一的。而對于非營利組織特別是其中的公益性非會員制組織來說，“出資人”與“受益人”的角色是分離的，而且捐助人一旦完成了捐助行為即喪失其控制權(quán)。概而言之，非營利組織存在所有權(quán)、控制權(quán)與受益權(quán)“三權(quán)分離”。非營利組織法人治理的基礎(chǔ)，較企業(yè)法人治理的前提，更具復(fù)雜性。

委托—代理關(guān)系：非營利組織法人治理的主線

無論對于企業(yè)還是非營利組織來說，在所有權(quán)與控制權(quán)“兩權(quán)分離”或者所有權(quán)、控制權(quán)與受益權(quán)“三權(quán)分離”的條件下，就必然存在著委托—代理關(guān)系(principal-agentrelationship)。非營利組織董事會之所以享有決策主導(dǎo)權(quán)，正是源自于“委托—代理理論”(principal—agenttheory)(ben-ner&hoomissen,1994)。

委托—代理關(guān)系的定義，擇其要者，可有如下幾種：金森和麥克林：委托—代理關(guān)系是指“一個人或一些人(委托人)委托其他人(代理人)根據(jù)委托人利益從事某些活動，并相應(yīng)地授予代理人某些決策權(quán)的契約關(guān)系”。斯蒂格利茨：委托—代理關(guān)系是指“委托人(比如說雇主)如何設(shè)計一個補償系統(tǒng)(一個契約)來驅(qū)動另一個人(他的代理人，比如說雇員)為委托人的利益行動”。普拉特和茨考塞：委托—代理關(guān)系就是，“只要當(dāng)一個人對另一個人的行為有所依賴時，代理行為就產(chǎn)生了。采取行動的人是代理人，受影響的就是委托人。”阿羅：委托—代理關(guān)系的“共同要素是存在兩個人，一個人(稱為代理人)必須從許多備擇可能性中選擇一種行為。該行為將影響代理人和另一被稱之為委托人兩者的利益。至少在最簡單的情形下，委托人具有預(yù)先確定支付規(guī)則的附加功能；也就是說在委托人做出行為選擇之前，委托人決定對代理人的報酬規(guī)則，該規(guī)則即是委托人所觀察到的代理人行為之結(jié)果的函數(shù)。只有在一定程度上存在不確定性時，特別當(dāng)可資委托人和代理人利用的信息不對稱時，此問題將很有魅力”。

以上幾個定義大同小異，都指出了委托—代理關(guān)系的共性，即委托—代理關(guān)系是基于委托人的委托授權(quán)而發(fā)生的代理關(guān)系，被代理人以委托的意思表示將代理權(quán)授予代理人，委托人的利益依賴于代理人的行為。但是仍然存在各有側(cè)重的細(xì)微區(qū)別：第一和第二個定義的共同點是強調(diào)代理關(guān)系的契約性，但第一個定義即金森和麥克林的定義同時還強調(diào)委托人對代理人的授權(quán)，第三個定義強調(diào)委托人的利益受代理人行為的影響，而第四個定義強調(diào)一般情況下委托人的一些預(yù)先權(quán)，特別指出了在存在不確定性特別是信息不對稱時，委托—代理關(guān)系中將會出現(xiàn)代理問題。

所謂代理問題，就是如何使自身具有獨立利益的代理人來最大限度地維護(hù)委托人之利益的問題，這是公司治理所要解決的中心問題，也是貫穿非營利組織法人治理的主線。哈特指出：信息不對稱和合約不完全是產(chǎn)生代理問題的兩個主要原因。而在筆者看來，合約不完全的根源也在于信息不對稱。

hansmann曾以“合約失靈”解釋非營利組織產(chǎn)生的原因[11]。一旦生產(chǎn)者與消費者之間發(fā)生了“信息不對稱”時，消費者沒有充分的信息與專業(yè)知識，判斷產(chǎn)品或其接受勞務(wù)的數(shù)量與品質(zhì)，因此在議價的過程中無法處于公平合理的地位。企業(yè)可能收取過高費用或提供劣質(zhì)的產(chǎn)品，使得消費者蒙受相當(dāng)大的損失。從而造成所謂“合約失靈”的問題。而非營利組織因為具有不分配盈余的特性，即使消費者在無法精確評斷服務(wù)的品質(zhì)或數(shù)量時，亦能認(rèn)識到非營利組織，不以追求利潤為目的的本質(zhì)，故不會降低品質(zhì)以求取組織的利益，因此，比較值得信賴。至于那些俱樂部或會員制組織，這類互益性組織的設(shè)立，乃是提供團體利益為目的，而且大都僅提供其成員獨享其利益，hansmann乃提出“消費者控制理論”，認(rèn)為消費者所以采取這種非營利組織形態(tài)，是作為捐助人直接控制組織的一種方法。這種控制可以避免營利企業(yè)的所有者將捐助人的經(jīng)費貪占利用，或提供低劣品質(zhì)之產(chǎn)品與服務(wù)的誘因。

從本質(zhì)上說，上述合約失靈反映的即是經(jīng)濟學(xué)里的一個重要問題：代理問題，只不過這里側(cè)重的是消費者和生產(chǎn)者之間的關(guān)系，非營利組織作為一種制度安排，有助于克服其中的某些因素。但是，由于信息不對稱以及因此導(dǎo)致的監(jiān)督的困難，非營利組織中仍然面臨下列困境：

——產(chǎn)出的品質(zhì)與數(shù)量難以測度。與公共部門一樣，非營利組織的產(chǎn)出屬于非市場產(chǎn)出。正如美國經(jīng)濟學(xué)家沃爾夫指出：“同市場產(chǎn)出的效益—成本描述相比，非市場產(chǎn)出總的來說沒有一個評價成績的標(biāo)準(zhǔn)。”這一結(jié)論對非營利組織完全適用。首先，許多非營利組織的服務(wù)性產(chǎn)出往往不像產(chǎn)品一樣看得見摸得著，產(chǎn)出的數(shù)量和品質(zhì)難以測度。其次，非營利組織的產(chǎn)出和產(chǎn)出的最終社會效果之間有時間上的滯后性。“非市場產(chǎn)出通常是一些中間產(chǎn)品……充其量是最終產(chǎn)品的‘代理’……間接的非市場產(chǎn)品對最終產(chǎn)品貢獻(xiàn)的程度是難以捉摸和難以度量的。”最后，“非市場產(chǎn)出的質(zhì)量尤其是難以弄清的，其部分原因是由于缺少有關(guān)產(chǎn)出質(zhì)量的信息”。而在市場產(chǎn)出的情況下，“這種信息應(yīng)當(dāng)通過消費者的行為和選擇傳遞給生產(chǎn)者”。非營利組織的產(chǎn)品缺乏價格信號和消費者的自由選擇，因而也就缺乏檢驗和傳遞質(zhì)量信息的機制和渠道。rochester(1995:199)則用“責(zé)任的明確程度”表述了同樣的看法：所謂的“底線”(bottomline)，即營利與否使得私營部門的責(zé)任明確，公共機構(gòu)的責(zé)任和權(quán)限在法律中有明確規(guī)定，非營利組織的責(zé)任則處于相對模糊的狀態(tài)。

——服務(wù)的間接性。服務(wù)的間接性即服務(wù)購買者不是最終消費者，尚有中間環(huán)節(jié)的存在。這種間接性特征在某些公共部門同樣存在，但在非營利組織尤為突出。其結(jié)果是：家長很難判斷托兒所的服務(wù)質(zhì)量，因為他們年幼無知的孩子才是服務(wù)的直接對象；子女很難判斷養(yǎng)老院的服務(wù)質(zhì)量，因為他們年邁體弱的父母才是服務(wù)的直接對象；捐助者很難判斷慈善組織的表現(xiàn)，因為捐助者“購買”的服務(wù)無一例外是讓第三者受益。有鑒于此，英國一位非營利組織的資深負(fù)責(zé)人對捐助者、非營利組織及其服務(wù)對象之間的三角關(guān)系作了如下比喻：“主人帶其寵物去見獸醫(yī)：獸醫(yī)提供服務(wù)，寵物是服務(wù)的需求者，而主人作為客戶付費給獸醫(yī)(rochester,1995:199)”。簡言之，服務(wù)的間接性導(dǎo)致信息獲取的困難，進(jìn)而導(dǎo)致監(jiān)督困難。

——“所有者缺位”或監(jiān)督主體缺位。非營利組織面對多樣化的監(jiān)督主體，其中捐助者和服務(wù)對象無疑是最重要的群體。捐助者監(jiān)督面臨的主要問題是動力不足和監(jiān)督主體缺失：即時小額度捐助者缺乏監(jiān)督的動力和信息；大額度捐助者往往忙于自己的商務(wù)無暇顧及；有的捐助以遺囑的形式，在捐助者去世之后才會生效，監(jiān)督主體存在“自然缺失”。另一方面，作為弱勢群體，非營利組織的服務(wù)對象不僅在信息獲取和處理、利益訴求和資源動員等方面存在能力的缺陷，而且由于受益者所處的不平等地位，他們的監(jiān)督作用難以有效發(fā)揮。

——“市場缺位”，也即外部監(jiān)督機制薄弱。可以把三類部門監(jiān)督機制的制度化程度作一個對比：公共部門監(jiān)督機制的制度化表現(xiàn)為權(quán)責(zé)明確，監(jiān)督者和被監(jiān)督者關(guān)系明確，監(jiān)督組織(如審計部門、管制機構(gòu)和監(jiān)督部門)健全，并有一套正式渠道使得監(jiān)督者能夠獲得實施監(jiān)督的信息；歸根結(jié)底，憲政民主之下的“政治市場”為此提供了可靠的保障。而私營部門的監(jiān)督既來自所有者的約束，更源于競爭環(huán)境下顧客的“用腳投票”和自由選擇，價格、市場占有率等信號持續(xù)傳遞給生產(chǎn)者，形成外部硬性監(jiān)督約束；企業(yè)資本所有者除了“用手投票”(如股東大會選舉董事、董事會任免總經(jīng)理等)之外，還可以“用腳投票”(如在資本市場上拋售股票)；而且，“手”之能起作用，往往正是“腳”起作用的結(jié)果——正是因為大家對公司業(yè)績不滿從而拋售股票，股價大跌，才產(chǎn)生了許多用“手”解雇經(jīng)理層的事例。相比之下，非營利組織就比較缺乏類似的機制。

總而言之，非營利組織在所有權(quán)、控制權(quán)和受益權(quán)分離的條件下，存在著委托—代理關(guān)系，締約各方的目標(biāo)不可能自動統(tǒng)一，必須加以協(xié)調(diào)。但是，信息的不對稱與合約失靈又使得這種協(xié)調(diào)無法低成本進(jìn)行，在這種情況下，如何通過有效的法人治理來構(gòu)造對代理人的激勵和約束機制，使代理人來維護(hù)委托人的利益就十分重要。

從公司治理來看，對于如何設(shè)計激勵約束機制，有兩種不同的觀點。一種觀點認(rèn)為，應(yīng)主要依賴于企業(yè)內(nèi)部激勵約束機制的設(shè)計，持這一觀點的代表性人物有：豪姆斯特隆(bengtr．holmstrom)、克拉克(clard)、泰羅勒(tirole)、雷納(radner)等。另一派觀點則認(rèn)為，主要憑借市場機制就可以解決代理問題，持這一觀點的代表性人物主要有：德姆塞斯(demsetz)、法馬(fama)、哈特(hart)、斯克勒(scherer)等。事實上，在現(xiàn)實的公司運行中，這兩類機制是結(jié)合使用的。而對于非營利組織來說，由于其內(nèi)部構(gòu)造的原因，外部的激勵約束機制尤為重要。

利害相關(guān)者協(xié)同：非營利組織法人治理的重心

如果存在多重委托—代理關(guān)系，就必然要求利害相關(guān)者協(xié)調(diào)。利害相關(guān)者(stake-holders)理論源于公司治理的研究。這一理論正好彌補了單純的委托—代理理論隱含著假定委托人主體資格僅限于股東的缺陷。布萊爾指出，“視企業(yè)為屬于股東的資產(chǎn)的聯(lián)合體侵害了其它參與者對其投資也應(yīng)得到保障的期望……公司并非簡單的實物資產(chǎn)的集合，而是一種法律框架結(jié)構(gòu)，其作用在于治理所有在企業(yè)財富創(chuàng)造性活動中作出特殊投資的主體間的相互關(guān)系。當(dāng)然，其中包括股東，并且，權(quán)益資本是總體投入組合中極為重要的構(gòu)成部分之一。但投資并不僅