廣東技術師范學院本科畢業論文論公序良俗原則的司法適用1211-關于法律原則的司法適用問題歷來都是法理學界爭議的焦點。“法律原則”和“法律規則”都是法律規范的下位概念，共同構成法律規范的兩大要素。在邏輯結構上，法律原則不像法律規則那樣具有具體的假定條件、可操作的行為模式及明確的法律后果，因此兩者在法律使用方式上有重大區別。“法律原則”只是對行為及裁判設定一些概括性的要求或標準，為判決指示一定的方向，授權法官在具體個就案中依價值判斷進行法益衡量并予以適用。在民事司法實踐中，適用“公序良俗原則”時常常會受到兩方面的詰難：一方面是認為法官適用“公序良俗原則”時是對案件事實進行“泛道德化”的評判，將道德規范上升為法律規范加以適用。葛洪義教授認為：“如果我們的法官能夠以某個行為不符合社會公德為由，就可以否定法律規則的效力，那么，整個法律制度都將崩潰……法律并沒有賦予人民法院審查道德的權利，法院、法官只是法律的嘴，而不是布道者。”參見葛洪義：“法律原則在法律推理中的地位和作用——一個比較的研究”，載法苑精萃編輯委員會編：《中國法理學精萃》(2003年卷)，機械工業出版社2004年1月第一版，第502－503頁。另一方面是認為法官適用“公序良俗原則”時違反了傳統“司法推理三段論”的邏輯習慣，有違法律推理中的“涵攝”模式。在著名的“四川瀘州第三者遺囑繼承糾紛案”中，法官直接運用《民法通則》第7條之“公序良俗原則”認定黃某的書面遺贈無效，既有民眾對判決結果的支持和歡呼，也有學界對該判決的學理質疑和反思。有多位學者專門撰文批判和反思這個判決。相關詳細論述，參見蕭瀚：“被架空的繼承法——張某某訴蔣倫芬繼承案的程序與實體評述”，載易繼明主編《私法》(總第3卷)，北京大學出版社2002年版，第300－313頁；黃江東：“公序良俗原則的規范功能”，載《法律適用》2002年第3期；許明月、曹明睿：“瀘州遺贈案的另一種解讀——兼與范愉先生商榷”，載《判解研究》2002年第2期；林來梵、張卓明：“論法律原則的司法適用——從規范性法學方法論角度的一個分析”，載《中國法學》2006年第2期

。那么，究竟能否在案件裁判中適用“公序良俗原則”？如何促使“公序良俗原則”在司法適用中能具有葛洪義教授認為：“如果我們的法官能夠以某個行為不符合社會公德為由，就可以否定法律規則的效力，那么，整個法律制度都將崩潰……法律并沒有賦予人民法院審查道德的權利，法院、法官只是法律的嘴，而不是布道者。”參見葛洪義：“法律原則在法律推理中的地位和作用——一個比較的研究”，載法苑精萃編輯委員會編：《中國法理學精萃》(2003年卷)，機械工業出版社2004年1月第一版，第502－503頁。有多位學者專門撰文批判和反思這個判決。相關詳細論述，參見蕭瀚：“被架空的繼承法——張某某訴蔣倫芬繼承案的程序與實體評述”，載易繼明主編《私法》(總第3卷)，北京大學出版社2002年版，第300－313頁；黃江東：“公序良俗原則的規范功能”，載《法律適用》2002年第3期；許明月、曹明睿：“瀘州遺贈案的另一種解讀——兼與范愉先生商榷”，載《判解研究》2002年第2期；林來梵、張卓明：“論法律原則的司法適用——從規范性法學方法論角度的一個分析”，載《中國法學》2006年第2期

。法律原則、公序良俗原則的含義和學術語境探尋法律問題，首先應當理清法律術語的確切涵義。首先，何為“法律原則”？在《現代漢語詞典》中，“原則”是指“說話或行事所依據的法則或標準”中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，北京?商務印書館1996年7月修訂第三版，第1549頁。；但“原則”一詞在法律中有其特殊的含義，根據英國《科林法律詞典》，“原則”是指“基本點或一般規則”。

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。而美國《布萊克法律詞典》將“原則中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，北京?商務印書館1996年7月修訂第三版，第1549頁。

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1979，p.462。何為“公序良俗”？公序，也即公共秩序，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般秩序；良俗，也即善良風俗，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般道德。中國現行法因受前蘇聯的影響，未使用公序良俗等字樣，而以“社會公共利益”、“社會公德”來表達出同樣的精神。

民法之所以需要規定公序良俗原則，是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規定，故設立公序良俗原則，以彌補禁止性規定之不足。一方面，限制私權，實現個人利益與社會利益的平衡。另一方面，授予法官自由裁量權，法官可適用公序良俗原則進行裁決。因此，各國都將公序良俗等道德引入民法中，成為近現代民法的重要原則。“公序良俗”實質上就是我國法律上的“社會公共利益”與“社會公德”。問題是，什么叫“社會公共利益”、“社會公德”，法律上沒有列舉，也沒有規定明確的判定程序，目前，須由法官自由裁量。但對其價值內涵應當明確，并不是所有的秩序、利益、風俗都是“公序良俗”，應以正義、靈活、安全為價值標尺。正義，即通過公序良俗原則實現個人利益與社會利益的平衡，這是公序良俗原則所要求實現的最高價值。靈活，即適時、適事、適人進行調整，能夠較多地滿足社會價值需求。安全，即可預見法律對自己未來行為的態度，不必擔心來自法律的突如其來的打擊。公序良俗原則其安全價值是較低的，為了平衡人們對安全價值的要求，法官在自由載量時，對公序良俗原則應是有節制地使用。二、“公序良俗原則”司法適用的基礎和前提我國法律是社會主義法律，在本質上是廣大人民群眾的意志和利益的體現。因此，立法必須反映保障最大多數的最大利益，維護社會秩序和善良風俗。公序良俗原則作為民法的重要基本原則，它貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度和全部法律規范起指導作用，是制定、解釋、研究民法的出發點和依據，其在民事立法上的指導作用，各學者關于此點的認識基本一致。

在現行民事法律法規中，有多個直接體現公序良俗原則的條款。《民法通則》第七條規定“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序”是公序良俗原則最直接的法律表現形式，另外第五十五條第(三)項規定，民事法律行為必須是不違反法律或社會公共利益。否則，根據第五十八條第(五)項之規定，違反法律或社會公共利益的行為無效。這些條款的內容仍然比較概括抽象，在其他法律法規中，我們可以直接體會到公序良俗原則對立法的指導和影響。《民法通則》第八十三條規定：“不動產的相鄰各方，應當按照有利生產，方便生活，團結互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通采光等方面的相鄰關系。”在《繼承法》中規定，繼承權男女平等。對不盡扶養義務的人，分配遺產時，應當不分或少分。這些條款無不體現了公序良俗原則的應用和影響。

一方面，國家通過公序良俗原則的要求制定相應的民事法律法規，將其上升為強行法規后對社會成員產生具有普遍性的強制約束力，要求行為人必須遵守。另一方面，由于民事關系的復雜性、廣泛性、靈活性和法律本身的滯后性，民法中不可能對各種民事關系都一一作出規定。法律的空白地帶為人們行使權利留下了更廣闊自由的空間，但并不意味著權利不受任何限制。在法律規定不明及無規定情況下，遵守社會公共秩序、尊重社會公德成為社會的必然要求。歷史的實踐證明，民法私權的過度膨脹必然會導致社會的混亂，權利個人本位已趨向公序良俗等原則約束的社會本位。

在傳統的“司法推理三段論”視野下，卻沒有法律原則的司法適用空間。所謂“司法推理三段論”就是在法律規范所確定的事實要件的大前提下，尋找具體的事實要件這個小前提，最后按照三段論的模式進行演繹推理得出結論。王澤鑒先生認為：“以‘subsumtion’為核心的法律使用過程，得以邏輯三段論表現之，即：（1）法律規范（T）。（2）特定的案例事實（S）為小前提。（3）以一定的法律效果的發生為其結論（R）。……此種思維模式可稱為決定法律效果的“三段論法”；參見王澤鑒：《法律思維與民法實例——請求權基礎理論體系》，中國政法大學出版社2001年版，第181—187頁。而“規范與事實相分離”的原則是其中關鍵的一環，一個法律規范常常被分為“構成要件王澤鑒先生認為：“以‘subsumtion’為核心的法律使用過程，得以邏輯三段論表現之，即：（1）法律規范（T）。（2）特定的案例事實（S）為小前提。（3）以一定的法律效果的發生為其結論（R）。……此種思維模式可稱為決定法律效果的“三段論法”；參見王澤鑒：《法律思維與民法實例——請求權基礎理論體系》，中國政法大學出版社2001年版，第181—187頁。然而，正如法諺所言“法官不能拒絕裁判”，從事民事活動所必須遵循的基本原則，法院也就必然要以此來判別行為人所實施行為的合法性。若只是行為人活動的準則，而非裁判準則，導致裁判結果與行為人預期目的不一致，公序良俗原則最終將失去其法律的約束力。民法的特點也決定其不同于刑法，刑法中奉行“法無規定不為罪”，即“罪刑法定原則”。而民法做不到“法無規定不處理”，民事活動中奉行的是“法律不禁止的，就是可為的”。這就是說，客觀的社會經濟生活條件要求民法對法律沒有明文規定的民事關系進行調整，在這些場合，就要靠基本原則，基本原則的法律條文完全可以作為進行裁判的法律依據。

法治的基本理念決定了法官必須依法進行裁判，法官有遵守法律的義務，法官可以在廣泛而又明確的范圍內進行解釋，但是不能走得太遠。法官是在社會內而非社會外思考法律，社會的實踐理性制約著法官的裁判思維，法官仰仗著一定的知識環境去適用法律，在法律規范的范疇內去進行法律解釋。而法律原則在司法實踐中適用一個首要的規則就是：“窮盡規則”。在通常情況下，法律適用的基本要求是：有法律規則依法律規則。在這里，法官首先要“回歸”到法律規范之中。“法律發現”的主要任務是法官盡可能全面徹底地尋找個案裁判所應適用的規則。當出現無法律規則可以適用的情況下，法律原則才可以作為彌補“規則漏洞”的手段發生作用。只有在“窮盡”法律規則的情況下，才能適用民事法律原則來進行“法律續造”。在隸屬于法律規范的前提下展開對民事法律原則的解釋，這樣就限制了法官的恣意裁判。司法并不是一門科學，而是一門關于如何衡平利益的藝術。那么法官進行衡平利益的“前見理解”的基礎來源在哪里？正如拉倫茨所言：“解釋法律或契約的法律家，乃是以其對于現行法的法律問題、問題脈絡、思考方式以及借此限定的解決可能性之全部知識，以及它對于立法者或有法律常識的國民常用語言的了解為基礎，以此來執行任務。他‘先前理解’乃是一種長期學習過程的結果。”[德]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，第98頁。我們每一個個體都是生活在集體性的社會模式下，這種集體性的生活經驗促成了每一個個體的經驗生成。文化和價值體系一方面既獨立于每一個個體，另一個方面個體又從現有的文化和價值體系中吸取養分，從而形成個體的文化觀念。因此對民事法律原則的解釋是在一個社會依存的原則、政策、道德、普遍接受的信仰、學說及觀念作為背景而展開的，而基于積淀已久的文化體系和價值背景，法律實踐者完全可能在“前見”[德]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，第98頁。三、法律論證理論視野下“公序良俗原則”的司法適用法官在“公序良俗原則”的司法適用過程中，只有經過解釋和論證，才能使原本抽象、模糊的法律原則變得相對的具體、確定、具有可操作性，顯露出相對意義上的“明細性”，這樣就避免法官的恣意裁判，防止法官打著“自由裁量”的旗號枉法裁判。德國法學家Neumann區分了法律論證理論的邏輯分析方法、論題學——修辭學方法與對話（商談）理論的方法。荷蘭法學家弗特瑞斯將法律論證理論的研究方法分為三種：即邏輯學方法、修辭學方法和對話的方法。陳金釗、焦寶乾、桑本謙等：《法律解釋學》，中國政法大學出版社2006年版，第122頁。筆者也贊成這種分類方法，所以下文將從邏輯學方法、修辭學方法和論辯（對話）方法這三種基本方法對法律論證理論進行梳理，綜合論述“公序良俗原則”如何進行正確司法適用的問題。陳金釗、焦寶乾、桑本謙等：《法律解釋學》，中國政法大學出版社2006年版，第122頁。（一）邏輯學方法有些學者因為害怕邏輯的嚴格性會破壞法律的適應性，妨礙法官在個案中發現公正的解決方法，因此認為在分析和評價法律論證理論中，邏輯毫無用處。其實這是一種誤會。法律論證理論并不是要放棄“邏輯”，因為“邏輯”與“司法推理三段論”是不同的。在當代邏輯理論中，已經發展出命題邏輯、謂詞邏輯和道義邏輯等多種邏輯類別用于分析各種類型的論證。季衛東先生認為：“季衛東先生認為：“雖然有一些學者站在反對決定論的立場否認法律議論也具有三段論的結構，但是一般認為，既然合乎邏輯是合理性的最低標準，合理性的法律議論很難也沒有必要拒絕三段論的幫助。實際上，在有關法律議論的新近文獻中，人們看到的卻是三段論的復興。當然那是按照法律議論的要求改頭換面的三段論。”所以“改頭換面”后的邏輯學方法在法律論證理論中仍具有重要作用，必須加以重視。季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第105－106頁。在法律論證中，對論述的任何分析都必須首先考察其邏輯結構，對隱含部分必須予以明晰。在法官適用“公序良俗原則”證立判決的論證時，為了使得論證完整并且邏輯有效，省略的前提必須予以說明。這里需要法官在判決書中展開邏輯陳述時需要將隱含部分予以說明，盡最大可能將被省略的前提加以明晰，使得閱讀判決書的人不會感到“一頭霧水”，不知其所云。針對法官在適用“法律原則”時需要注意的規則，著名法理學家舒國瀅教授將其歸納為“更強理由”規則，即在法官適用民事法律原則時，應該符合“若無更強理由，不適用法律原則。”參見舒國瀅：“法律原則適用的困境——方法論視角的四個追問”，載舒國瀅等：《法律論證與法學方法》,參見舒國瀅：“法律原則適用的困境——方法論視角的四個追問”，載舒國瀅等：《法律論證與法學方法》,山東人民出版社2005年版，第176-197頁。以下筆者將從對個別典型案例的法理剖析中探尋“邏輯學方法”在“公序良俗原則”的司法適用過程中的具體運用。在“瀘州第三者遺囑繼承糾紛案”2001年4月18日，四川省瀘州市納溪區某廠職工黃永彬立下書面遺囑，將自己的部分遺贈給自1996年起與其同居的“第三者”張學英。4月22日，黃永彬病逝后，張學英索要財產未果。以黃永彬之妻蔣倫芳侵害其財產權為由，向四川省瀘州市納溪區人民法院提起訴訟，要求法院保護她受遺贈的權利。參見《法制日報》2001年11月5日第8版。中，一審法院認定：遺贈雖是黃永彬本人的真實意思表示且形式合法，但是黃永彬的遺贈行為“違反公共秩序和社會道德，違反婚姻法關于夫妻應當互相忠實，互相尊重，禁止有配偶者與他人同居的規定，是一種違法行為，應屬無效民事行為”。為此駁回原告的訴訟請求。原告張海英不服上訴，二審法院直接援引《民法通則》第七條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”，即民法上的所謂“公序良俗”原則，同樣認定本案的遺贈行為無效，為此維持原判。參見《張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案二審判決書》，載《判例與研究》2002年第2期。在本案中，二審法院在直接適用“民事法律原則”進行裁判而排除具體法律規則的適用時，判決書中只是籠統地稱黃永彬的遺贈行為違背《民法通則》第七條的相關規定，并沒有對其中的價值判斷做具體充分的論證。在本案中法官要依據民事法律原則為民事法律規則創制例外情形時，不但要顧及一些形式原則，而且要考量規則背后起支撐作用的不同原則之間的競爭關系，即本案中“個人的遺囑自由”關涉到的“意思自治”原則與“保護婚姻家庭的利益”的“公序良俗”原則兩者形成的競爭關系。判決書本應論證為何民法上的原則可以突破繼承法上的具體規則，但是二審判決卻只是把“原則在效力上高于規則”的界說，作為無需證明的推理前提直接予以使用，這便違背邏輯學方法上的“更強理由”規則。有學者認為：“作為一個歷史性存在的規則，如欲透過原則而創制一個例外，必須對這種例外負擔論證義務，就如要偏離判決先例一般。”參見林來梵、張卓明：2001年4月18日，四川省瀘州市納溪區某廠職工黃永彬立下書面遺囑，將自己的部分遺贈給自1996年起與其同居的“第三者”張學英。4月22日，黃永彬病逝后，張學英索要財產未果。以黃永彬之妻蔣倫芳侵害其財產權為由，向四川省瀘州市納溪區人民法院提起訴訟，要求法院保護她受遺贈的權利。參見《法制日報》2001年11月5日第8版。參見《張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案二審判決書》，載《判例與研究》2002年第2期。有學者認為：“作為一個歷史性存在的規則，如欲透過原則而創制一個例外，必須對這種例外負擔論證義務，就如要偏離判決先例一般。”參見林來梵、張卓明：“論法律原則的司法適用——從規范性法學方法論角度的一個分析”，載《中國法學》2006年第2期

。（二）修辭學方法法律論證理論所注重的“可接受性”，就是如何使得論辯本身對于觀眾所產生良好的效果，而修辭學作為一種說服的技能恰好能解決這一難題。修辭學的目的在于說服聽眾，其合理性取決于聽眾所能接受的價值判斷。“修辭學推理并未預設唯一合理的結論，結論之合理性來自于當事人的論辯過程。”朱慶育：《意思表示解釋理論——精神科學視域中的私法推理理論》，中國政法大學出版社2004年8月第一版，第219頁。修辭學承認價值的多元化，它要尋求的是一種可以被接受的價值取向。在現今價值多元化的年代，“價值一元化”只能是一個“幻想”。由于后現代主義對“真理主義”、“絕對主義”論調的解構，人們越來越認識到文化的差異性和價值的多元化的必要性，進而尋求法律價值多元化的圖景。在法律價值多元化的背景下，試圖尋求“唯一正確答案”是不可能的，因此修辭學方法的功能就在于通過說服技術來尋求具有“可接受性”的判決。解釋公序良俗原則的原意并不是法官所要達到的最終目標，它至多只是達到目標的一個原則。法官的目標是要通過解釋公序良俗原則來構建個案的裁判規范。在民事司法過程中，法官是通過修辭學的方法對法律原則的適用加以論證，將抽象正義轉化為具體正義，以尋求“個案正義朱慶育：《意思表示解釋理論——精神科學視域中的私法推理理論》，中國政法大學出版社2004年8月第一版，第219頁。觀察我國司法實踐中的判決書制作情況，大量的裁判文書缺乏對個性和文采的追求，也很少以細密嚴格的語言對案件所涉及的法律概念、法律關系以及法官的論證思路進行闡述。在司法實踐中，形成了一些適用于不同類型案件的不同判決書的“套語”，于是司法判決變得愈發單調和枯燥了。裁判文書作為整個司法過程的記錄，是法律適用的載體，“判決理由”應該成為裁判文書的基本內容之一。法院裁判文書必須成為研究法律方法論與司法實踐的關系的一個比較恰當的切入點，因為裁判文書承載著法律適用乃至法律解釋的藝術。然而，筆者在法院實習時閱讀了一些裁判文書，從中明顯觀察出當下裁判文書制作普遍存在的格式化傾向。這些判決書的基本模式是：原告訴稱……，被告訴稱……，法院經審理查明……，根據法律規定做出的裁判結論。整個裁判文書中并沒有充分論述的“判決理由”，說明是如何把事實與法律結合起來，怎樣推導出結論；并且“法院經審理查明的事實部分”與“適用法律部分”被絕對的“分離”。筆者近期閱讀一些北京市中級人民法院及海淀區、朝陽區等基層人民法院的裁判文書，欣喜地發現在一些裁判文書中開始出現論述比較充分、結構比較完整的判決理由，希望今后能不斷推廣到全國各地，使我國司法實踐中的裁判文書能真正做到“以理服人”，讓裁判文書真正承載“法律解釋與論證”的重任。而審讀“瀘州第三者遺囑繼承糾紛案”中的判決書，我們也發現類似的弊病：法院直接援引《民法通則》第七條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”直接推翻繼承法具體法律規則的適用，判決書原文語言極其單薄干癟，毫無詳細的說明論證，更沒有運用修辭學方法使判決書變得生動豐滿，因此缺乏充分的說服力，難以達到“可接受性”的基本要求。這種狀況不利于通過司法推進法律進步，也不利于擴大司法以及法律在大眾中的影響。因此在適用“民事法律原則”進行裁判案件時，必須充分運用修辭學的方法，使其一方面具有形式正確性；另一方面在實質內容上對“公序良俗原則”的解釋具有充分說服力，具有“可接受性”。

（三）論辯的方法近年來，發展出一種新的法律論證方法即論辯（對話）的方法，這種方法包含關于某一法律觀點之可接受性的某些形式標準和實質標準。在法律論證理論中，論辯方法的杰出代表是阿爾尼奧、阿列克西和佩策尼克。他們的理論根基是哈貝馬斯的“商談理論”，他們將法律論證視為經過論辯達致理性共識的一種理性溝通方式。日本著名民事訴訟學者谷口安平的名言曰：“訴訟法是實體法發展的母體”。[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第76頁。論辯理論喚起了我們對蘇格拉底和柏拉圖的論辯邏輯的回憶，當代法律解釋學恢復了這種傳統，通過“言辭原則”和“論辯原則”建構起民事訴訟法的“對話”[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第76頁。在民事司法過程中，論辯理論的意義就在于通過建構民事訴訟程序以保證“規范性陳述的正確性”。通過“論辯”這一程序形式保障了法官在適用“公序良俗原則”時能獲得“形式正義”。在民事訴訟中，原告通過起訴和被告通過針對起訴進行答辯，確定“爭議點”，從而展開庭審調查和論辯程序。雙方當事人在法庭上通過辯論向法官傳達有關案件的信息。在民事司法過程中，法官面對的是當事人之間進行的“對話”和法律文本。一方面，法官通過傾聽當事人在對抗中進行的陳述和辯論，努力實現自己對當事人共同呈現的、互相矛盾的案件事實的理解。這就是說，法官必須對當事人的意見給予尊重，而不能主觀臆斷。在疑難案件中，當事人會提出超出法官視域的法律適用問題，法官此時就必須帶著這些問題去重新理解法律文本。這樣便有利于杜絕法官在面對當事人時表現出的傲慢態度，也防止法官打著“自由裁量”的旗號枉法裁判，使法官的司法判斷不能是不考量當事人意見的獨斷。法官在對“公序良俗原則”進行法律解釋時，民事訴訟模式的建構也十分重要。只有在借鑒強調當事人充分“論辯”的“當事人主義”模式的優點后，將我國現行的辯論原則改造為包含法院必須以當事人主張的事實為裁判依據內容的辯論原則，才能使法官對“公序良俗原則解釋”由原來的“獨斷性解釋”轉化為“探究性解釋”。當然這種改革不是盲目地照搬西方傳統的“當事人主義”，因為傳統的“當事人主義”已經被西方的理論與司法制度矯正，我們所要構建的應當是“協同主義”的民事訴訟模式。而“協同主義”是指民事訴訟中法官運用職權發揮能動作用，與當事人實現充分地相互溝通與協作，從而使法官和當事人在事實發現、程序促進等方面共同推進民事訴訟程序的一種模式。參見肖建華：“構建協同主義的民事訴訟