經營判斷原則在日本的實踐及對我國的啟示蔡元慶深圳大學法學院教授關鍵詞:經營判斷原則/注意義務/董事/責任內容提要:經營判斷原則作為一個英美法上的判例法理，在完善公司治理結構，救濟董事因經營過失而產生的責任方面具有重要的意義，同時也越來越受到包括我國在內的許多大陸法系國家的重視。日本的學術界以及司法實務界長期以來在對該原則的研究和實踐中所取得的成果，對我國引入經營判斷原則具有一定的借鑒意義。一、緒論在所有與經營相分離的現代公司，董事在公司經營中享有廣泛的權力。他們除了可以直接從事公司具體的經營業務以外，還往往扮演著公司經營戰略和經營方針的制定者和決策者的角色。當然，作為公司的受任人，當董事違反忠實義務和善管注意義務時，要對公司承擔相應的責任。但是，在這樣一種責任體系下，如果董事只是在履行職務過程中存在懈怠，或者作出的經營決策以失敗而告終，那么該董事是否應就上述“失職行為”承擔責任?很顯然，對此不能一概而論。因為公司經營本身是一項充滿風險的活動，在復雜多變，競爭激烈的現代經濟生活中，任何經營者都不可能保證其所作出的決策一定會取得成功。如果經營決策從結果上看給公司帶來了損失，或者使公司經營陷入困境，就要求該董事對此承擔責任，這對于該董事而言過于殘酷，從法的宗旨以及公平正義的觀點看也并不妥當。因此，為保護那些誠實地履行公司職務的董事，英美法系國家公司法理論中存在多種救濟董事經營責任的制度，經營判斷原則就是其中之一。所謂經營判斷原則(BusinessJudgmentRule)，是指即使董事的經營判斷從結果上看給公司造成了損失，只要能在一定程度上確保該經營判斷的誠實性和合理性，而且該經營判斷是在滿足一定的要件下作出的，那么法院就不應當就其妥當性通過事后介入的方式，以該董事違反注意義務為由直接追究其責任的法理。經營判斷原則是從19世紀開始，在美國產生、發展起來的一個判例法理，即使在美國大多數州的制定法就董事的注意義務作出明文規定后，法院仍然在適用這一原則。在我國，隨著近幾年學術界對公司法理論的研究不斷深入，如何完善公司經營者的責任制度開始受到廣泛的關注。一些學者認為為完善我國公司治理結構，應在建立經營者責任追究機制的同時，借鑒美國的經驗，導入經營判斷原則。[1]但是，經營判斷原則作為一個判例法理，美國各州的公司法都未對其概念以及適用要件作出明確的規定，因此如何將該原則在成文法體系下推廣適用，也成為引入該原則時首先要思考的問題。在同屬于大陸法系國家的日本，早在1950年前后，就有學者對美國的經營判斷原則進行了詳細的介紹，之后學者們一直在積極地探求該原則在日本的適用模式，研究如何建立大陸法系國家經營判斷原則的理論體系。20世紀70年代中后期，日本一些下級法院在審理涉及董事對公司責任，或者董事對第三者責任的案件時，出現了援用該原則的一些原理來判斷董事是否違反注意義務或者忠實義務的判決。1993年商法修改后，隨著股東代表訴訟案件數量的增加，法院適用經營判斷原則的判決也不斷涌現。雖然日本學術界對經營判斷原則的機能，以及如何引入該原則等問題存在爭議，同時各級法院也未對該原則的適用條件提供一個統一的標準，但經過多年對經營判斷原則的理論研究和實踐經驗，日本已經逐漸形成了較為完整的研究體系。因此，筆者認為，我國在探討借鑒和引入經營判斷原則之法理時，在研究考察美國經營判斷原則的理論和經驗的同時，更要關注該原則在美國以外的其他國家，特別是在大陸法系國家的實踐。二、日本學術界對于經營判斷原則的爭論長期以來，日本的學術界對于經營判斷原則這項在英美法系國家發展確立起來的判例法理給予了很大的關注。學者們結合美國的一些判例，針對經營判斷原則的含義、特征、機能等諸多方面展開了積極的探討和研究。但是，如何讓這項原則在大陸法系國家得到合理的適用，充分發揮其在完善公司治理中的積極作用，學術界存在著爭議。總體而言，爭議的焦點主要集中的三個方面：第一，日本是否應引入經營判斷原則?第二，如何認識經營判斷原則的機能?第三，應如何適用該原則?(一)引入經營判斷原則的必要性對于第一個焦點，即是否應積極地引入經營判斷原則這個問題，持否定見解的學者的理由主要包括：(1)在大陸法系國家，經營判斷原則不過是一種判斷董事的經營決策是否違反注意義務的標準;(2)僅從日本商法中規定的董事承擔責任的各種情形來考慮，如果引入經營判斷原則，可能會導致實施違法行為的董事逃脫其應承擔的責任;(3)經營判斷原則是美國判例法上確立和發展起來的一個判例法理，有近兩百年的歷史。而日本在法律制度、經濟文化等各方面與美國有較大的差異，缺乏適用經營判斷原則的空間。[2]與之相比，贊成引入經營判斷原則的主要依據包括以下幾個方面：第一，從企業經營的特征來看，公司想從殘酷的市場競爭環境中脫穎而出，取得成功，有時必須冒一定的風險，法律需要對這種勇于創新的精神提供一定的保護;第二，雖然董事會受股東大會的委任從事公司的經營活動，但可能沒有一個董事可以向股東大會保證經營一定會取得成功。當董事盡了自己最大的努力，只是由于判斷上的失誤或者受國家經濟政策等的影響，而導致公司蒙受損失時，嚴格追究董事的責任反而會事與愿違。因為，如果需要董事在其就任時就保證公司經營成功的話，相信包括許多企業經營管理人才在內的人都會選擇放棄;第三，作為一名公司經營者，在實施某項經營決策的過程中，不僅需要根據當時的社會形勢與經營狀況，收集大量的信息和情報，經過詳細的調查研究和實證分析，然后作出具體地決策，而且還應該具備較高的企業經營理論素養和豐富的實踐經驗。而在一般情況下，法官往往缺乏這方面的知識和能力，他們僅僅以事后董事的行為是否給公司帶來了損失這一結果，來判斷董事所作出的經營判斷是否合理，董事是否應該對公司承擔責任。顯然，這對于董事而言有失公平。第四，對于否定觀點的理由，學者們認為一方面應通過對經營判斷原則的深入研究，改變一些錯誤觀念，明確該原則的機能;另一方面，積極尋求該原則在成文法體系下的適用模式，明確該原則的適用標準。從近些年日本學術界的研究動向來看，對是否應引入經營判斷原則的觀點漸趨統一，持肯定態度的學者占有絕對的多數。而相對是否應引入的問題，學者們在經營判斷原則的機能究竟應包括哪些內容?應當在什么情況下適用該原則的問題上爭議較大。(二)經營判斷原則的機能1、爭議一：經營判斷原則是否會減輕董事的注意義務當董事基于輕過失而違反善管注意義務時，依照經營判斷原則可以免除該董事的責任，因此有學者認為經營判斷原則具有減輕注意義務的功能。[3]這種觀點是1950年日本商法大修改時，學者們對經營判斷原則進行介紹的同時，一些認為應將該原則引入日本的學者提出的。依照這一觀點，適用經營判斷原則的結果使得董事在經營中的決策，只有在惡意或者實施了欺詐行為的情況下才應當承擔責任。另外，日本著名商法學者北沢正啟教授在將經營判斷原則與董事的善管注意義務結合起來考察后指出：“企業經營的復雜化、專業化程度的不斷提高，增加了法院在事后判斷董事當時之經營決策是否合理時的困難性，這種企業經營的特征要求法院在一定范圍內減少對公司經營決策合理性的介入，這是經營判斷原則被確立的主要理由。但同時，適用經營判斷原則的結果導致追究董事違反注意義務之責任的情形變得越來越少，因此，經營判斷原則使注意義務的標準產生緩和的趨向”。[4]覽但是，壇上世紀90汽年代以后學駁術界的主流解觀點認為，鉆如果說經營誤判斷原則作清為一種減輕囑董事注意義核務的措施而拐加以借鑒，膝到不如說引飾入經營判斷工原則，可以閥在判斷董事憤是否違反注校意義務時，桿提供了一項緩更為明確的奧標準。[罷5]估2、爭器議二：經營有判斷原則是司法院對董事章經營決策的腔尊重恭一些學造者認為，經外營判斷原則率應理解為法田院在認定董辜事是否應對為其在經營中暑的過失承擔坐責任時，有親必要采取慎拔重的態度，軟在一定程度真上法院還有臣必要尊重董成事的經營判砍斷。[6寨]至于在預什么情況下厲法院應對董棕事的經營判豬斷給予尊重芝，該觀點認爺為，其前提脂條件是該經遼營判斷是在螺收集了足夠宵的信息和資虛料，而且有向合理的理由更相信是符合袖公司利益的天基礎上作出江的。[7李]雕但是，座上述觀點中草提到的“慎攪重”、“尊駕重”是否為栽法律的基準元，一些學者歷對此提出了和質疑。[紐8]的確議，法院在判金定董事是否火應對其經營搏決策而給公天司帶來的損氏失承擔責任鑼時，應盡量僅慎重，這是攜因為法官并迫非經營管理雀的專業人員慰，期待法官挎對公司經營墾者的經營行絨為作出合理洪、公正的認版定并非最佳謹的解決措施罩。因此，有烤學者指出，委考慮到法院毅審理與董事吐經營責任相瞇關的案件時憤所存在的困酒難，可以考芝慮設置一定憤的程序要件調，法院只要爺審查這些要隊件，就可以慣對案件客觀授、順利地作罵出判斷。而優從公司經營邁的角度來看身，這些要件竿實際上也明絨確了公司經叮營者的行為秀規范。同時詳，這樣一種叼思路也與美即國經營判斷季原則的宗旨箏相吻合。沉[9]老3、爭浴議三：如何媽認識經營判鈴斷原則“推風定”及在原母被告間重新丟分配舉證責扇任的機能欲依照美毅國的一些判譯例，經營判費斷原則具有覺推定(pr睡esump射tion)棚以及重新分鳴配舉證責任躺的機能，即其經營判斷原別則推定董事伶的經營判斷杠，是在獲得排足夠的信息逢的基礎上;壺誠實而且有柱正當的理由廣相信該判斷盤符合公司最勵佳利益的決怨定，除非認量定董事的判膠斷存在錯誤拔的當事人有擱足夠的事實到證據可以推若翻上述推定鐮。[10體]因此，魚有學者在研尸究經營判斷瓣原則時，更千多地是著眼供于責任推定焦以及重新分賠配舉證責任針的機能，認事為在一般情磨況下，董事潤通常是在其狂被授予的裁保量權的范圍蛛內實施經營拍判斷，即使餡該董事被授牧予的裁量權隙的范圍本身刪不甚明確，翻只要他能夠商證明其在實志施經營決策見時，收集了翼充足的資料帽，并在必要犯時征求了專棕業人員的意立見，同時在黑作出決策前鑼進行了足夠魂的調查研究況，那么就可尺以推定該董藍事沒有違反綠善管注意義濤務。因此，避如果可以適脂用經營判斷且原則的情形瞎，與推定董般事沒有違反青善管注意義排務的情形相勿同，引入經梨營判斷原則仆本身在法解犧釋學上并無獲不妥。[減11]捎但是，飛在理解經營枯判斷原則時聞，僅注重它戰的推定機能分是否妥當?譽在美國，經甲營判斷原則河是否存在推廟定以及重新惱分配舉證責恐任的機能本利身也存在爭默議。包括特馳拉華州最高礎法院在內的階一些法院所冰使用的“推昂定”一詞，拳并不意味著帖經營判斷原豐則本身就是更一種推定或輝者訴訟法上荷的舉證責任法轉換。而且板，美國法學帳所(ALI月)在其提出格的《公司治曾理的原則—共—分析與勸歇告》之報告悔(以下簡稱殿“ALI報勒告”)中驚，也并未將僑經營判斷原蝴則理解為舉疾證責任的轉愉換。再有，袖追究董事責癢任的原告如蓋果向法院主狼張董事在作冬出經營判斷途前沒有收集臂足夠的信息腳和情報，或擋者主張董事廚沒有作出充痛分的調查分范析，是否可趁以證明原告材完成了舉證界責任?因此距，對經營判麥斷原則的理煌解，僅著眼限于“推定”掏或者舉證責添任轉換的觀淡點，也受到畢許多質疑。奪[12]肌另外，難元木伸錘教授認為，摩在日本，董膏事沒有違反少善管注意義藏務的舉證責與任在被告董萌事一方，因怖此如果經營較判斷原則具修有推定以及翠舉證責任倒三置的機能，蝦則將其引入湖日本既不妥夫當，同時也壤沒有必要。量[13]顯(三)變適用經營判羽斷原則時是耀否需要特別馳區分經營判觸斷的過程和捐內容凱受美國掃法學所在“陜ALI報告元”中所概括給的經營判斷倒原則理論的較影響，有學傘者認為，對涼于董事的經洗營決策，應訴當對決策的態準備階段和探決策階段區搭別對待，在崖準備階段可葬以適用善管菠注意義務的腹標準，而在襲決策階段，孔董事的義務岡是他必須有者合理的理由湊相信該決策收是符合公司壤最佳利益的衣。[14肉]與上述宿見解相似的殖觀點是，區某別對待經營折決策的過程析和內容，對引于決策過程熔，法院所要憂考慮的是在軟當時的情況遵下，董事作劉出該決策前奏是否進行了索最為合理的診情報收集、炊調查分析工膀作。而從決哪策內容來看伐，審查的基莊準是從一個棒具備董事應這具備之能力設、知識的人陸的立場出發銀，判斷該決很策在當時的慨情況下是否跡存在明顯的墳不合理。浴[15]影對于上匯述見解，一僅些學者從以贏下幾個方面牧提出了反對燕意見。首先蠢，對于是否痕有必要區分緣經營判斷的袋過程和內容臺，岡山大學吉的三洋浦治紹教授基于以暈下理由提出喉了批判意見喝：“對于判傲斷過程而言握，如何設定溪通常的董事眼之行為基準說是一個不可偽忽視的問題簽。當董事基知于一定的目管的作出經營認判斷時，必寨要的情報收黃集、調查研效究是一些可債以在一定程澇度上加以客早觀判斷的事安項。換句話戒說，一般情激況下，董事轎需要收集的棄情報(包括意得到專家的相建議)，需唉要研究分析厘的事項，在梁一定程度上止可以根據所竄作決策的目骨的加以確定束。但從另一恒方面看，需女要收集什么餡情報，需要暢進行什么樣喉的研究本身瓦，也可以被棋認為是該經林營判斷中的自一項決策內另容。因此，病所謂過程不龜過是各項決伴策內容的總姓括，是各項喚決策實施的陣集合體。從黨這個意義上慘看，我們很踩難將作出某鉗一經營決策煮前的過程在顛時間上加以倘明確的劃分洗，另外，將伍所謂經營判倒斷的過程概鍋括起來與判堆斷的內容進長行分別審查銅，也不盡合吩理。再有，閣對于判斷過病程，如果我安們將其看作罰是各個判斷客內容的集合鼠體，則不能否簡單地因為牧判斷過程存鈴在不當就認慣為存在損害箱，產生損害決是執行公司晌業務的一種朽結果，因此垮只有在業務蝕執行的基礎佛行為(決策溝內容)不當追時才產生損要害”。[間16]溝其次，初認為沒有必默要特別區分遞經營判斷的嫂過程與內容傷的學者還認士為，董事所芬作出的經營醋判斷，在當養時的情況下騎，從一名具只備執行公司胳業務時所要飾求的能力及伴知識的董事繪之立場出發原，只要不存辦在明顯的不遍合理，就不質能認定其違綁反了注意義叫務，因此區察分過程和內踢容沒有意義殖。[17煌]但是，染經營決策是元一項特殊的涂、具有個性握的行為，將舍“一般企業紫人的合理的品選擇范圍”旦[18]堆作為衡量匙經營判斷的蛋標準并不妥婦當。其理由雹是依照這個暴標準衡量董刑事的行為，純可能會影響嘩經營者大膽業創新，抑制片其個性的發第展，結果可汗能會導致企金業經營陷入癥萎縮。[早19]預此外，偉有學者從上賣述觀點的具神體內容出發燭，認為在審本查經營決策泳的內容時，板使用“不存唇在明顯的不零合理”，以肚及“不存在景特別不合理拳”[20糖]等表達軌方式，導致風注意義務的偵標準在法律開沒有明確規降定的情況下艇，無形中被塘減輕了。巨[21]府但是，對這甚一批判，有完學者作出的垮回應是，考陽慮到董事往鐵往被賦予了鵝廣泛的裁量加權這一公司斷經營的特殊慚現象，將是廟否違反注意奪義務的審查兄標準確定為鼻“從通常的泛企業人的立粥場來看不存稱在明顯的不看合理”這樣妄一種表現方盤式，并未減吧輕董事的注胖意義務。沈[22]看總體而頭言，從上述殖各種學說中辰可以看出，是日本關于經原營判斷原則刊的研究更多鳴地還是以美碑國經營判斷抗原則的理論奶為基礎，特割別是美國法躁學所在研究搬公司治理原葡則的過程中幣所推出的一毛系列報告，倉對發展日本作經營判斷原蝦則的理論體盈系產生了極肥大的影響。哄三、經施營判斷原則睡在日本司法蟻實踐中的運緊用蜓雖然學雄術界對如何戲引入經營判樂斷原則還存夕在諸多爭議拌，近幾年日騎本實施的多撤次商法修改佛均沒有將該背原則直接規尚定在成文法步中，但是司討法實踐中已渠涌現了大量暫與經營判斷共原則相關的收案例。和(一)屠否定董事責線任的案件心1、福口岡縣魚市場欠案件[2豎3]救在本案說中，被告等欲所在的母公屋司為拯救瀕嗚臨破產的子擠公司，對其蛛實施了融資偵計劃，但該聰融資計劃最妖終以失敗而趕告終，母公辜司的大量融愚資因子公司干的破產而無談法收回。對麻此，母公司動的股東提起吃股東代表訴才訟，要求該肉公司的董事圣對公司承擔月損害賠償責喊任。針對股襲東的訴訟請濱求，福岡高萍等法院認為卻：“被告董曲事所實施的糞行為，其目圣的是為了母印公司的利益凈。而且在判碰斷融資是應睛該繼續還是麻終止這個問帳題上，只要未不超出一個酒企業人合理屬的選擇范圍珠，就不能直送接判定被告股違反了善管霸注意義務或囑者忠實義務煌”，根據這捉一理由，法制院最終否定寧了董事的責龍任。喜企業經鴿營是一項經偽常伴隨著風里險的活動，定在董事誠實毀地履行了自膝己的義務仍艘給公司帶來飼損失的情況女下，如果要娃求其對該損矮失承擔責任降，將會對公立司經營造成籍負面影響，吐甚至可能會供使公司喪失司經營機會。如在本案中，考雖然被告董剪事等的“經逃營判斷本身芳也存在著可訪以指正的缺饅陷”，但是燭由于被告等桿是為了公司齒的利益，而員且“很難認蹄定該經營決虜策超出了一赴個企業人合蔥理的選擇范歐圍”，因此柄即使從結果舟上看沒有達雄到預期的目痛標，依照經叨營判斷原則魔的理論，也湊不應該認定桂董事違反了苗注意義務。濁從這個意義救上看，法院絕的判決是妥侄當的。另外狂，由于本案橫中法院在認傷定董事因經陰營過失而產剝生的責任時陷首次采取了置慎重的態度魄，因此被認花為是日本司腹法機構適用霉經營判斷原左則理念的先追例。[2愁4]雀需要補允充的是，最凈終導致法院杏認定董事沒因有違反注意悲義務的一個糊決定性因素夫是因為法院伐認為該決策章“沒有超出盾企業人合理友的選擇范圍控”。具體到杏案件本身，奇法院認定母肺公司繼續融判資計劃合理獲的主要依據枝是以下幾個傻事實：(1糧)在廣泛征酸求了公司內果部意見的基合礎上選擇了羞繼續融資計枯劃的決定;鏡(2)該筆跑拯救用的資犧金主要是為窩了緩解子公猾司資金周轉阿的困難，因盾此采取了短貍期融資的方盒式;(3)仆在強化子公眠司經營管理截的同時，母扭公司還在確揀保擔保權的杜實現等方面務作出了努力框。甜2、野風村證券案件別[25]佩本案中弄，由于野村揭證券公司對州其主要顧客趁所遭受的損摸失進行了補躺償，該公司父的股東以公票司的行為違持反了證券交問易法、獨占殃禁止法，董臟事違反了注岸意義務及忠須實義務為由繞提起了股東掙代表訴訟。吉對此，東京惠地方法院從寫公司經營決螞策的專門性利和流動性的禿特征，以及塔防止公司經政營萎縮之重螞要性等方面摘出發，認為換將事后人們雞才認識到的技董事應采取凱的決策，與米董事實際上峰采取的經營很決策進行比銳較是不妥當徐的。并在此焦基礎上指出便：“法院在拍對董事實際播作出的經營獅判斷進行審源查時，應著敞重從以下兩每個方面展開牙：(1)作任為經營判斷么前提的事實倦認識上是否惰存在不注意旁的失誤;(折2)基于上啟述事實而作揭出意思決定澤的過程，從驅一個普通企關業人的角度道來看是否存速在明顯的不捷合理。其結丘果，如果認蛛為作為經營冒判斷前提的縮事實認識存怎在不注意的梳失誤;或者批基于上述事愛實而作出意部思決定的過壁程存在明顯碼的不合理，紅那么該董事宰的經營判斷學就超出了董架事被允許的瘡裁量權的范廈疇，才能認挎定該董事的生行為違反了果注意義務或圾者忠實義務撈。”淋本案中漲，東京地方櫻法院在承認谷董事在公司厘經營中具有御廣泛裁量權兼的基礎上，遞提出了法院石對經營決策秒的審查基準與。即適用經檔營判斷原則誰的要件包括貌以下三個方膜面：(1)失董事在事實獄認識上沒有匠失誤;(2頑)作出經營菜判斷的董事結與該決策沒般有利害關系傷;(3)意掛思決定過程遭不存在明顯梁的不合理。犯可以說，相涂對于經營判吳斷的內容，聲法院更注重挎對事實認識講以及意思決她定過程等這層些作為經營難判斷前提事罪項的審查，勿這與“AL耀I報告”中利關于經營判圈斷原則的理以念較為接近秤。[26住]但是由怨于本案中，鍛法院僅就決工策過程提出軌了審查標準盟，容易讓人拼產生法院對式經營判斷內估容不作任何丹審查的印象好。另外，將傷“明顯不合炎理”作為意詢思決定過程渾的審查基準干，使董事只佛有在判斷過償程中存在故洞意、欺詐或躍者重過失，你才對因此而柜產生的損失萬承擔責任，鮮顯然這一標格準過于寬松鋤。[27帽]浩需要指到出的是，在膜本案的控訴頓審[28楚]中，東毫京高等法院脅認為野村證澡券公司采取簽的損失填補踐行為是一種便不公正的交碎易方法，違嫩反了日本獨晌占禁止法第脖19條的規瓣定。但是對移于違反獨占鍋禁止法的行被為是否屬于式日本商法第尚266條第較1款第5項筒規定的董事惜違反法令的口行為，法院斃認為“違反哥獨占禁止法脊第19條的慮規定，遭受禍損失的并非絮公司，而是三公司的競爭紹對手，因此它認為違反該侮規定就可以惑當然地理解閑為違反了商鍵法第266容條第1款第魯5項之規定雨的觀點并不哄妥當，對于壤董事是否違野反善管注意燥義務、忠實椅義務應當作雨進一步的檢能討”。在此庫基礎上，該慮法院得出如幫下結論：“畢董事決定、跡實施本案中促涉及的損失畝填補行為，網作為一種經灰營上的判斷擾，并不能認虹為其超出了美董事裁量的勇范圍，從與館公司的關系南上看，也不錘能認為董事律實施了違反骨善管注意義煙務、忠實義灶務的違法行狀為”。與一小審判決不同套，東京高等豈法院并未在撞判決中明確州經營判斷原倚則的基準，腦而且有意識婆地回避使用槽與經營判斷稿原則相關的峽詞語。但是吉，由于該法吐院采用了“乖不能認定董文事的行為超座出了裁量的虎范疇”之表鈔述方法，實央際上還是借兔鑒了經營判聯斷原則的一輝些理念，可跨以說是按照止經營判斷原特則的思路對勺判決結果進稻行了解釋。漢[29]窮3、C度EMEDI未NE案件朵[30]員本案中趴，生產強力毅粘合劑的C念EMEDI醒NE公司收究購了一家經存營惡化的美臥國公司。但川是，CEM企EDINE漆公司的股東柱認為該收購降行為并不能肅給公司經營購帶來改善，亡而且因支付極收購資金，飼以及向被收貪購公司支付稀報酬等行為縣，給CEM義EDINE順公司帶來一千定數額的損禍失，因此提完起代表訴訟涼，主張公司姐董事違反了巾善管注意義逝務、忠實義似務。對此，禁東京地方法炭院認為，“嫌董事在不違我反法律、公仙司章程規定異，以及股東急大會的決議叫，而且在沒瓣有違背忠實少義務的前提蝕下，在公司嗎經營中享有為廣泛的裁量妄權……。對譜于本案中董面事所作出的街判斷，只要沸在作為判斷麻前提的事實擺認識上不存困在重大而且笑不注意的錯霧誤，在意思勿決定的過程待和內容上從頑一個企業經伙營者的角度煤來看不能認孔為是特別不溝合理、不恰會當，那么認攜為該董事的乓行為沒有違志反善管注意動義務以及忠鄭實義務的觀腹點就是合理旱的”。基于聯以上理由，淡法院認為董失事沒有違反站任何義務，露駁回了原告域的請求。鏟從上述另判決中可以善看出，法院固在審查董事賓的經營決策宗時，仍就將慘董事在公司棉經營中享有漢廣泛的裁量辛權作為前提域。如上所述摧，日本法院節的這種做法愚實際上與經積營判斷原則綠的理念相一狂致。但與上崗述野村證券助案件的一審斧判決相比，沃本案中法院霉將司法審查紛的基準作了膠一些修正。限即不僅對于市經營決策的斑過程，對意王思決定的內什容也必須符季合“從一個抹企業經營者輪的角度來看證不存在特別袖不合理、不蠶恰當”的要耀求。值得注鍬意的是，由木于在本案判品決中，法院渣將保護經營悉判斷的要件問進行了全面應的歸納，因萄此在司法實造務中有重要抖的意義。這腸些要件包括匠：(1)沒賀有違反法令各;(2)沒池有違反忠實各義務;(3亦)在事實認壁識過程中沒彩有過失;(應4)在判斷號過程和判斷窯內容上不存念在明顯的不師合理。燭與上述誰幾個案件相叫同，本案也喬使用了“特劉別不合理、脖不恰當”這猜樣的表達方夫式，有學者徹指出這樣的跟用語可能會陡減輕了董事循的注意義務份，甚至是忠努實義務的標厚準[31馬]。這是因雀為，一方面誰，法院承認圓董事在公司駝經營中享有然廣泛的裁量沿權，只要滿躲足一定的基葡準即認為董濫事的行為沒輔有違反注意臺義務或者忠溪實義務，而追另一方面使業用“特別不臟合理”或者藥“明顯不合夜理”這樣較怕為寬松的審萍查標準，實芬際上將董事堅承擔責任的報標準界定為喘故意或者重扔過失。再有垮，在本案中斬，法院在判岔定“意思決利定不存在特徹別的不合理內、不恰當”祥時，依據的爸理由是“收致購后公司的萍收益狀況得受到了明顯的任改善”，這窯實際上是法蒼院在對經營辱決策實施后賣，已經得到糧確定的結果拌進行審查。舍雖然在本案辯中，通過上最述審查后得企出的結論更委有利于否定染董事的責任百，但是將決傅策結果作為塘確定董事是羨否承擔責任基的標準過于隊苛刻。譯4、中港京銀行案件沖[32]滾本案是呼中京銀行股聚東以該銀行礦的代表董事鴿及其他12段名董事為被抹告提起的股善東代表訴訟遼。原告的訴貴訟理由是：掃上述被告在甚沒有進行充澡分調查的前沾提下作出了時向某公司提寒供貸款的決微定，由于該認公司(債務態人)破產而爆使得上述債忽權不能收回共，給銀行造壤成了損失。舌因此原告主淺張上述被告愚違反了善管閃注意義務和曲忠實義務，掌應當對銀行狐的損失承擔拾損害賠償責跪任。對此，閥名古屋地方累法院認為：科“企業經營葬是一項充滿變風險和變數兵的活動，多鍬少存在著一位些冒險和由譽冒險帶來的樓危險。因此留董事在執行介公司業務時佛，如果是在銜一個企業人侮合理的選擇沫范圍內誠實獅地作出了經末營判斷，即掏使從該決策盡的結果看存片在著問題，超偏離了當初羨的預期而給府公司造成損死失，也不能雞僅以此作為晌判定董事違燒反善管注意隱義務，并承抗擔賠償責任萍的理由。因漸此，在本案施中，董事是周否違反了善雜管注意義務咽以及忠實義稀務，要根據宿該董事因執塞行公司業務都而作出判斷吼時，在對作腫為判斷前提琴的事實認識坑上，以及意閥思決定的過百程中，是否研存在一個普小通的企業人聞不會忽視的蒙失誤及疏漏制，是否超出鈔了該董事被夸賦予的裁量摩權的范圍”役。基于上述梢理由，法院安最終駁回了妨原告的訴訟剃請求。充從法院惕在本案判決免書中所提及聲的內容來看席，第一，使堅用“冒險”雙來描述企業嗎行動，實際賊上是考慮到闊了學術界關艘于風險經營療與經營者責顏任方面的議慣論;第二，龍關于“事實臉的認識”以四及“意思決洽定過程”等娃方面表述，乖又是繼承了碌法院在野村歌證券案件和疊CEMED眨INE案件劍中的觀點;氏第三，雖然司沒有明確保攏護經營判斷般的具體要件忌，但“合理敗的裁量權的肚范圍”之用啟語，沿襲了驚自“福岡縣自魚市場案件曠”以來的思扛路。乓再有，她由于以往的辛判例中所使怖用的“重大霧而且是不注利意的失誤”胃、“顯著不梯合理”等用濟語，可能會妖產生減輕董弓事之注意義棵務甚至是忠澤實義務，對肌原告股東苛飾以過重的舉答證責任的后猾果，本案在呼事實的認定蹄以及意思決塘定過程的審恥查基準上，泡使用了“普國通的企業人賊不會忽視的姐失誤及疏漏之”之表述方西式，這在一國定程度上可頭以克服上述遣用語可能會振使人產生的轎錯誤理解妙[33]。握(二)絕肯定董事責章任的案件佳1、日懶本SUNR漲ISE案件戴[34]哲本案的環三名被告是售一家經營建迅筑物租賃業仆的公司(日毅本SUNR挨IS頂E股份有限睛公司)的董蚊事，由于被繁告等使用借殺入的資金從米事證券投資調業務(公司圣通過修改公救司章程新增棗加的業務)曠失敗，給公娛司造成了損芳失，公司的井股東提起了港股東代表訴合訟。東京地佩方法院認為好：“公司在證開展新業務遍時，如果從吧公司的規模遷、經營的性抱質、以及營弓業利益的數嚇額來看，存跨在著可能因置為新業務而油給公司帶來雨無法挽回之伴損失的風險恭，而且這種親風險是可以堤預見的情況蓮下，應當認嗓為經營者負瀉有盡量避免稍倉促開展該錯新業務的注生意義務”。牢基于以上理犬由，法院經詢過審理最終鈴認定上述三陵名被告的行恢為違反了善族管注意義務嫩。生從上述丟法院的判決踩理由中不難款看出，法院鄙通過審查董花事作出的經砍營判斷的內啟容，最終判鎮定該董事是咬否違反了善序管注意義務江。即本案中哈被告等為了播公司的利益里借入大量資翻金，所從事假的證券投資號業務，屬于華“存在著可炸能給公司帶每來無法挽回塌之損失的風流險，而且這上種風險是可崗以預見的”歇新業務，超陶出了董事合渣理的裁量權茫的范疇，因怖此法院認定傳其行為違反躍了善管注意夢義務。但是著，像礦山開花發、采掘石素油等高風險辰產業，或者系大規模地進叢軍新興領域肯的行為，都勤存在損失無恐法挽回的風競險，如果依很照本案的觀鼠點，公司將籍無法開展這汗些新業務。合因此，本案蕩對于是否承輪擔責任的判閣斷基準存在套著不妥當的正一面。[選35]司2、東春京都觀光汽典船案件的控遇訴審[3渡6]兄被告所蠻在東京都觀票光汽船公司團，為救濟一嫩家與本公司圖同屬于一個膚企業集團，致而且與本公煌司在董事會夫人員構成，軟股東構成，湖以及業務運估營方面存在綱著密切聯系倉的關聯企業嗚，對其實施竟了金融援助漲。但由于該綿關聯企業最敲終破產，而沉導致公司的恭債權無法收鋒回。為此，焰東京都觀光銀汽船公司股技東以該公司蒸的5名董事手違反了善管夸注意義務為嘴由，提起了肌股東代表訴皺訟。對于原刻告的訴訟請政求，東京高朵等法院認為荒：“對集團徒內關聯企業犯進行金融支乘援的行為，粉只要屬于董賭事合理的裁減量權的范圍錄，就不應該搭追究其法律信責任。……月貸出的資金鐘不能回收，虧作為保證人拼在債務人不刮履行債務時伏需要承擔履榮行責任，因陵債務人破產限而無法向其勝追償等等，秀被告對于這療些風險處于拆一種可以具里體地作出預姥見的狀態之丸中，另外，宇以無擔保的擇方式提供金抽融支援也應確該被認為是編超出了裁量鑼權的范疇，漁因此，被告紛違反了善管重注意義務和倡忠實義務”糧。盤在本案謹中，法院雖抖然并未明確科說明經營判糕斷原則的適百用基準，但頑是針對類似含于本案的對復集團內關聯消企業提供金惱融支援的案卡件，認為采嗎取無擔保融判資、債務保蠶證等金融支羊援的手段必獻須在一定的炎限度內才屬例于裁量權的詠范疇。因此題，可以認為矮法院是在判睛斷是否違法挺注意義務以裕及忠實義務蝴的過程中考調慮經營判斷枝原則。當然系，本案就能畢夠繼續金融沿支援的限度極提出了一定米的判斷基準冶，這是具有長積極意義的不。[37撲]除(三)側其他案件描1、太修陽投資顧問澡股份有限公企司——AI效C案件[女38]六對于一浸家集團內瀕粗臨破產的公源司，在可以惰預見到存在鑄債權無法回睬收之危險的蘿情況下，太套陽投資顧問胡股份有限公玩司的董事會魔作出了提供查貸款，放棄枕保證人的保芽證責任，提殺供債務擔保罪等決定。針牙對該公司股敗東(集團公枕司的支配者設，被告等的施行為是受到錦其指示)要占求被告等承誕擔對公司之腳損害賠償責霞任的請求，腳東京地方法逢院指出：“筍判斷現實上勁是否存在不生能回收的危倉險，要從負肉債的內容，忽返還計劃以捷及營業內容潔等事項出發悔進行綜合的慰考察，并慎贊重地作出結油論。而且任頂何經營上的祝判斷，在性敲質上都無法晚避免其本身嘆存在的風險蟲，即使從結豬果上看給公蹄司帶來了損養失，只要在稠當時的情況勢下，從一個拴具有通常經旱營能力的經毅營者的角度挑看不能認定述該決策存在龜明顯的不合柔理，那么就銳不能認為該棒行為違反了這忠實義務”廣。依照上述劃理由，法院肢根據當時的王具體情況，叼認為本案中喚涉及到的免甘除保證責任媽、貸款以及萄債務保證等斑行為，作為味經營者的判銳斷還不足以莫認定存在明件顯的不合理顏，因此不能坑認定被告等斬違反了忠實邀義務。本案洽是一起較為超典型的，法巾院適用經營羞判斷原則否謎定董事責任營的案件。從必本案的事實百來看，可以謎認為被告等樹在經營判斷矮的過程中進殼行了合理的屆調查、分析拉和研究，同棚時也不能認穗定判斷的內響容存在明顯急的不合理，年因此法院的訂決定是妥當示的。昌2、稻諷毛屋案件筋[39]她“股份欣有限公司的寺董事，在不漠違反法律、農公司章程規賠定，以及股駱東大會的決撈議，而且在沫沒有違背忠推實義務的前蘋提下，在公氣司經營中享斃有廣泛的裁膨量權。對于系像本案這樣敵，要求董事尸對非常困難千的情況作出曲經營判斷，欣上述觀點顯點得更為妥當卻。……對于板本案中董事疤所作出的判躲斷，只要在妄作為判斷前塌提的事實認察識上不存在元重大而且不填注意的錯誤摟，在意思決欠定的過程和械內容上從一勾個企業經營標者的角度來帖看不能認為葡是特別不合滴理、不恰當秤，那么認為甘該董事的行樸為沒有違反云善管注意義勿務以及忠實胳義務的觀點被就是合理的視”。實際上添與上述CE困MEDIN腿E案件采取谷了完全相同子的結論。桂3、日尖本航空電子吉工業案件干[40]耍“本案扁中，違反海船關法和外匯宋法，實施的霉不正當的出器口交易，是逗一種給公司錫的業務運營稀帶來重大不亡利益、造成晉重大損失的魚可能性非常關大的行為。胖很明顯作為中公司的董事株，支持并承拉諾這種行為知違反了善管魂注意義務、孟忠實義務”寸。值得注意私的是，在本皆案中法院認藝為由于“給蝴公司的業務刻運營帶來重糟大不利益、贏造成重大損風失的可能性往非常大”，南因此應當遵揮守海關法、仗外匯法等法悠律，但并不流認為違反海枯關法、外匯貴法屬于董事嘆直接違反法舟令的范疇，賺而應從違反啊注意義務的蜻角度考察董惕事是否應承嬌擔責任。最脾終，法院認良定日本航空同電子工業股爛份有限公司給的董事違反京了注意義務橫，肯定了被園告的損害賠伙償責任。裂4、野笨村證券案件香Ⅱ[41弦]叛本案是肌另一起因野多村證券股份大有限公司對斬其客戶的損登失進行補償掌的案件。東遙京地方法院擔在判決中指圾出：“依照糞董事實施本爛案所爭議之丟行為當時的濱社會狀況，注以及公司所稼處的社會、拔經濟、文化算環境，以該棋公司所屬行訂業中通常的珍經營者所具潛有的知識和磚經驗為基準步，對于該行窯為，從其目恐的是否有可奪能受到來自敲社會的指責恭;作為行為悲前提的事實蠟調查是否存局在遺漏;對被于所調查的墊事實在認識尸上是否存在鬧不注意的失企誤;依照上盞述事實選擇政行為方式時碎的決定是否聾存在不合理派等方面來看團，如果不能建認定該行為醬存在顯著的續不當，那么遺董事作出的厲與該行為相齊關的經營判酸斷，就不屬種于超出裁量四權范圍的行跑為，也就不枝能認定董事婆在履行善管覺注意義務或捏者忠實義務廁中存在懈怠捎”。偽四、對順我國引入經課營判斷原則張的幾點建議英雖然經戀營判斷原則啟是一項在英透美法系國家固司法實踐中同確立和發展羨起來的判例核法理，但是皺由于它所闡窯明是一個在蛛商業生活中秀顯而易見、篇不言自明的鹿基本規則，祥即應當充分哥尊重經營者估在經營中作翻出的經營判燒斷，不能簡訊單地“以成浙敗論英雄”嚴，這一點無敗論是在大陸支法系國家還剃是英美法系凡國家都是通怖行的。因此次，法律制度毅上的差異并謊不能成為阻湖礙經營判斷綠原則在大陸帆法系國家適紫用的因素。至如上所述，向雖然日本的冰學術界還在施為進一步完敲善經營判斷膛原則的理論份體系進行著倦爭論和探討筍，但是實踐繩中的廣泛應灶用已經讓這朋一原則在日頁本這一大陸擋法系國家生宏根發芽。基擊于同樣理由慚，筆者認為嚴，我國也應泛積極地引入成經營判斷原著則，并通過眨研究和實踐遺完善經營判削斷原則在我列國公司體制宋下的理論體奶系。結合日鞭本經營判斷麥原則的理論員和實踐，筆彎者認為，為兄了使經營判畜斷原則能夠犯在我國更好亦地發揮其在囑完善公司治浩理中的價值山，我國在借護鑒和引入經熄營判斷原則郵時，應注意畫以下幾個問虛題。顫(一)府關于注意義差務與經營判繁斷原則的關塑系滴經營判規斷原則和注六意義務兩者慰的關系，是朋適用經營判劑斷原則時最估重要的一個塘問題。在理擴解這個問題友時，需要明出確以下三個外方面：羨1、違沫反忠實義務修的責任不適配用經營判斷身原則。逮在美國吃，董事的義招務被明確地犧分為忠實義勸務(dut爹yof辟loyal炸ty)和注姿意義務(d厲utyo侮fcar依e)，適用盯經營判斷原坡則的一個前湯提條件是董飄事的行為沒嚷有違反忠實殊義務。這一邪點也是日本暈學術界在探占討經營判斷蒼原則時形成那的共識，即圓所有學者都非將經營判斷歸原則與注意疾義務結合在謙一起來考察育，而對董事禍違反忠實義著務的行為，己學者們都認柏為應當排除釣在經營判斷翠原則的適用暑范圍之外。裁這里需要特魚別指出的是冷，在日本學艷術界，對善五管注意義務接和忠實義務額的關系，一顧直存在著同不質說和異質泰說兩種對立桿的觀點。春雖然從性質損上，無論將替注意義務與照忠實義務解盤釋為并列關肅系還是包容種關系并不影燥響實際問題戚的解決，但譜由于經營判鳥斷原則具有于在一定程度棗上排除司法許審查的機能敲，因此在適貢用經營判斷矩原則確定董袍事是否對其類經營決策承察擔責任時，盼有必要充分綢考慮忠實義續務與注意義第務在內容上愚的區別。這規是因為：首驕先，與違反甩注意義務所功采用的過失管責任原則不灰同，在歸責眼原則上違反肯忠實義務采該用的是無過糞失責任原則散。因此，只筍要存在董事呀違反忠實義國務的情形，宮都要對該行刻為所產生的愉后果承擔責野任，而不考怒慮董事是否拜存在故意或伴過失。其次桌，在承擔責地任的方式上吉，違反忠實謀義務除了要塑承擔賠償公貓司損失的責湊任外，還要蔑返還因違反澇義務而獲得返的所有利益叔。因此，當舍董事違反忠考實義務時，旦經營判斷原躺則不存在適醬用的余地。止2、經泄營判斷原則岡并不等同于徐注意義務。厚經營判憶斷原則的含狗義是，當董條事誠實地作常出了經營判員斷，并且不胖存在違反注徒意義務的過綿失時，即使狹從結果上看抽他的判斷存竭在某些失誤培，該董事也醉不會因此而漸對公司承擔祥責任。注意乎義務是經營翼判斷原則的劣一個前提條裙件，在作出積經營判斷時震，可以分為苗事前的準備劍和根據所掌煮握的信息作音出意思決定涼兩個大的組鵝成部分，其柄中和注意義櫻務相關的問南題主要是前騾一個部分，封即事前的準需備。而經營內判斷原則所叼保護的只是嗎董事基于足杏夠的信息而餅作出的經營耳判斷，即經菊營判斷原則勤將董事在進傳入意思決定鄰這個過程時腎，已經履行尖了注意義務星作為一個前夸提條件。意棕思決定過程雅是董事個人秋發揮其經營簡能力的一個宜領域，也是愈董事具有個醉性的一種行侮為。從經營畢判斷原則的覺理論根據上逃看，是給予扮那些為了追僑求公司的最戲佳利益，勇嘩于承擔風險磁的董事一定蔥的鼓勵，以弱避免他們在舊經營中縮手價縮腳。在實丘施某項經營爛判斷時，判柏斷一個普通索謹慎的經營跟者在同樣的繞狀況下，應麻該作哪些調素查?作多少茫準備?即是盼否履行了注分意義務，并床不是一件十著分困難的事衛情，但對于夕董事的意思漫決定，僅依齡靠注意義務楊的標準顯然借對其是否具獎有合理性難電以公正地衡地量。而確保筆其合理性唯錢一的方法，懲只能通過評備價該董事在培作出該判斷孤時是否有合弦理的根據。氧正因為經營斷判斷中存在刻一個難以預肅測的變動因走素，就不能網僅以經營判遇斷的結果是猜失敗的為由敗，來追究董寺事的責任。憲3、經練營判斷原則眨并未減輕注草意義務的標切準便在美國鏡的一些判例止中，法官常倉常避開董事悉是否履行了邊謹慎、勤勉副的注意義務山這個問題不識談，而直接屠根據董事的光行為是否滿續足了經營判神斷原則的要貢件，作出結霉論。日本的買一些判例也甜將經營判斷疏原則作為判誓定董事是否粗違反注意義蘿務時所適用柴的一個判斷暢基準。如果用這樣理解，尊即經營判斷陽原則是在一平定的條件下舒不追究董事挑的經營責任棒的話，由于記經營判斷原絡則的基準相纖對于注意義嶺務的基準較疼為寬松，因場此人們就會資得出該原則榮實際上實現脆了減輕注意侍義務的機能豈之結論。但漏是，注意義鬼務是為董事徒提供的一個鹽行動基準，嗎換句話說是速設定了一個僵董事應盡之驢注意義務的棟最低限。而讀經營判斷原銀則不過是一家項用來評價減董事行為的睬審查基準，夸是對董事積閃極地作出有陪意義的經營鬼決策所提供旺的一項保護貼措施。雖然登在大多數情播況下，行為跌者所應采取所的行動基準移和法院在判璃定其行為是而否該承擔責交任時所采用返的審查基準寬，常常被聯往系在一起，結但是兩者在捆設置目的上哄存在著明顯耕的區別。因減此，注意義柱務并不因作博為審查標準范的經營判斷陡原則的存在驕而得以減輕誼，引入經營備判斷原則并莫不意味著緩看和注意義務言的標準。另邊外，如果認保為僅僅在董傍事的行為是備基于惡意以遲及欺詐的情湖況下才追究興該董事的責縮任，那么即徒使該經營決盾策存在著對楊一個處于董田事地位上的畫人來說，根嘩本無法想象邪的簡單過失閣(重過失)懶，給公司帶緞來巨大的損曠害，也不能買追究該董事熔的賠償責任隔。顯然，經佳營判斷的原霉則實際上并科沒有減輕這贈種類型的責林任。冬(二)逆經營判斷的胞過程與內容盼如上所靠述，日本學圾術界在探討玻引入經營判罰斷原則時，腎對是否應向襯“ALI報挺告”建議的集那樣將經營屆決策的內容雜和過程分別毒對待這個問蓋題存在較大植的爭議。筆柿者認為，包泥括日本在內串，大陸法系福國家在引入余經營判斷原畏則時應該對拔經營決策的兔內容和過程躲設置不同的矩審查標準，丸其理由包括鋸以下幾個方喚面：在第一，亞對于經營決牲策內容的合不理與否，法挽院在事后進耍行具體的審映查不符合經炮營判斷原則阻的宗旨。這滋是因為，從繡企業經營的叢特征來看，想一方面董事懼在公司業務三經營中被授容予了廣泛的印裁量權，另蛇一方面當董呀事作出一項靜經營決策時恨往往需要利拳用綜合、專階門的判斷能正力，而事后鑄讓法官對決簡策是否合理怪進行審查并染不妥當。另酷外，股東在膜出資成立公知司時應當很逝清楚企業經廢營所面臨的嗚風險，而且描在企業經營叼中被委以重蘿任的董事是石全體股東通黑過投票方式斃選出的。因驅此，即使董嫩事的經營決流策以失敗而泛告終，股東隱也應該接受忽該決策失敗拜所帶來的風課險。對于經挺營判斷的內遷容，應當從坡一個具備一厘般董事應具軍備的能力和尊知識的人的吳立場出發，策將該經營判擾斷在當時的閉情況下是否包存在明顯的舍不合理作為勸法院的審查森基準。厚第二，勿對于經營判罵斷的程序或圣者說過程，東可以考慮直芒接適用注意評義務的標準深。比如，對藏于情報的收盆集是否合理何，即使法院貸在事后進行他實質性的審孤查，也并不救能說這種審積查會妨礙董胳事積極地展趴開經營活動誘。另外，與怨決策內容不本同，法院對哲于過程的審葛查可以從董納事在作出經鞋營決策前花以費了多少時服間，支付了徐多少費用，剃作出了什么塑樣的調查以陳及收集了什股么樣的情報鮮和信息等事兄項展開。法區院審查上述衡事項是否合甩理一般不需到要特別專業盲的知識，并炒不存在太大個的困難。因付此，對于經菊營判斷的過樣程的審查基啊準，應當是帳董事為作出疊該判斷，在麗當時的狀況凈下，是否進樂行了合理的筍情報收集以終及調查分析覆。殲第三，婆如果對于經扎營決策的過暢程和內容不奏區別審查，智可能會產生逝兩種后果。截其一，依照江決策內容的臂審查標準來口審查經營決旦策的過程，牽即在情報收覽集以及調查楚分析等事項核上也依照是拴否存在明顯植不合理來確鋒定是否免除英董事的責任星，這樣會減揭輕董事的注風意義務。其蒙二，依照決堤策過程的審魔查標準來審夜查經營決策朱的內容，即免不僅依照一景個具備一般象董事應具備碗的能力和知爽識的人的立德場，來判斷訪該決策在當曠時的情況下挨是否存在明蠅顯的不合理乏，而且還要墻要求董事必頃須證明他確熊信該決策符駁合公司的最犬佳利益。如出果最終結果夠不能滿足公童司的最佳利溫益，董事也擦不能免除其低對公司的賠取償責任，這椅樣的標準對嘉于公司經營喇者而言過于機嚴格。當然終，雖然也有蹦學者從經營哨決策過程是冷各個具體判響斷內容的集偷合體的立場蜻出發，否認攜區分決策內倆容和過程的習必要性，而幼且從抽象的銳理解上也可啟以認同這種阿觀點，但是隙，對于在訴絮訟中雙方當攪事人爭議的班某一決策事偶項而言，將樸判斷內容和啊過程加以區觀分也并非不幣可能。憶(三)斤經營判斷原犯則與舉證責血任轉換虹由于在袖特拉華州的彎一些判例中敗，法官經常瓦會使用“經路營判斷原則傘是對董事實晚施了正當的結行為的推定括”這樣一種拳表述方式，亡即只要不存逮在相反的證動據證明，就準推定董事對屯公司的業務牙作出了誠實致的判斷，推誓定董事的行脖為符合公司琴最佳利益，求如果認為董縱事并沒有誠剃實地履行他際的職務，那滋么追究其責潑任的另一方統當事人必須核承擔舉證責恥任。因此，咐包括一部分乘日本學者在商內，認為經蒸營判斷原則俱是一種訴訟保法上的舉證斜責任轉換。爸但是，筆者鞭認為，雖然螞將經營判斷佛原則理解為蘭訴訟法上的弓舉證責任轉背換并非不可覺能，但此時衡對于結論的吹妥當性以及靠在多大范圍羨內發生舉證掛責任轉換，曾有必要進行糠縝密的探討灑。適首先，貿在訴訟法上捆，按照誰主始張誰舉證的逝原則，權利朽人應對權利屠發生的依據云承擔舉證責急任，而且證瓣明的程度也章應該以達到犧證據優勢(亡prepo愚ndera顛nceo求fthe甜evid暴ence)殊為標準。如舊果認為董事膨對公司的責賠任在法的性臘質上屬于一門種債務不履癥行，那么董駁事執行公司逢委托之事務物并非一種結葡果債務，而汪是一種手段高債務。兩者述的區別在于雨前者是由于捎結果沒有實和現而導致履交行并不符合葛債務本身的摩內容，而后覆者則是由于注在實現過程惡中沒有盡到敢應盡的義務畜而導致履行尸并不符合債漂務本身的內賭容。[4派2]就分飽配債務不履置行之舉證責刃任的一般原榴則而言，對膝于董事沒有斜按照債務本寧身目的處理俗公司事務，禁怠于履行注萄意義務的舉齒證責任，由店追究該董事頑責任的一方津承擔，執行杰職務時沒有辜違反注意義休務的舉證責久任則由董事娛承擔。所導怕致的結果是說雙方在舉證返責任內容上肆可能存在重財復，而并非胳將舉證責任愿在雙方當事拔人之間轉換問。許其次，典從特拉華州胖法院所使用鳥的推定的含游義上看，它裂并不單單指沃轉換舉證責揭任，還應該受包含使原告漁方追加其證墾據的含義。眾在涉及到經潑營判斷原則鉆的訴訟中，宇原告除了要象證明董事違總反了注意義錯務之外，還哪要證明董事踏的經營判斷拜沒有符合經利營判斷原則源的要件中的峽一項或幾項蒜。因此，判著例法中推定椒的含義是要牙求原告方應和舉出比證據爆優勢還要多妖的證據，所匹謂經營判斷色原則的推定恒機能，實際驢上是使原告帳負擔嚴格的呀舉證責任。陵另外，依照賠“ALI報稅告”，當董挑事作出經營確判斷時，(加1)主觀上威是誠實的;顫(2)獲得由了足夠的情艙報;(3)進相信該判斷青會符合公司風的最佳利益紋，那么經營縱判斷原則會挎為該董事提遠供一個“安康全港(sa律feha敵rbor)謊”，限制司裁法對該決策離的介入。對蚊于被提供了館“安全港”壘的董事，如倆果主張該董弄事違反了注竊意義務的人帳認為不應該午適用經營判箏斷原則，那盾么他要承擔董舉證的責任寒。由此可見許，“ALI鍬報告”在舉似證責任問題聲上，并未將績經營判斷原獨則解釋為一來種推定，而臟是明確了追取究董事責任膚的當事人的綿舉證責任內魄容。畏再有，羊由于董事在謹主張自己的倉行為屬于經壞營判斷，應跨當受到經營布判斷原則的蠅保護時，需窮要對自己已末經履行了注宣意義務進行鏡舉證。因此隆一般情況下填，在追究董攀事責任的股渠東代表訴訟曉案件中，原秤告股東應承繞擔的舉證責罵任包括：(小1)作為作耳出經營判斷眼的前提，董末事在對相關亮事項的認識吐上存在重大蠟失誤或者不披注意的錯誤鑰;(2)意靈思決定的過攤程對于一個絡企業經營者勉而言，存在報特別不合理旗或者不恰當弦;(3)從判一個普通企捧業人的角度表看，意思決丈定的內容存泥在明顯的不瓦合理或者不陣恰當等。類(四)并經營判斷原氣則的適用基騾準躲從上述羅日本涉及董悟事在經營判敲斷是否違反喘善管注意義租務的案件中出可以看出，磚多數法院并棒沒有直接使龍用經營判斷勢原則這一用唯語，而采用諸的是“董事虜的判斷是否批超出裁量權漆的范圍”這格樣的表述方秀式。即在承提認董事在公最司經營中享信有廣泛的裁孟量權的基礎笑上，對案件訊中所爭議的課經營判斷，椒只要不超出壩一般企業人握被容許的裁墾量范圍，就請不能認定作塵出該判斷的煌董事違反了較善管注意義橫務。現在，倒在涉及董事扔是否對其經骨營決策承擔德責任的案件該中，這種表艘述方式已經頁被越來越多帝的法院所采開納。另外，礙許多判例還進從經營判斷楊的專業性、面迅速性、流麻動性，以及仰防止經營萎很縮等這些構胃成美國經營飼判斷原則的宿理論依據的敗角度出發進潛行了闡述。膽再有，即使組通過事后的吐判斷發現董煎事的經營判護斷存在失誤壺，一些法院噸也在責任認擦定方面采取賭了較為謹慎慢的態度，從澆中也看到了慧法院在一定權程度上對經另營判斷的尊依重。但是，趙“超出裁量書權的范圍”遞或者“裁量音權的濫用”伐這樣的基準點，是對董事膏會或董事所分作決定的內針容審查時使艷用的基準。上一般情況下敞，是在經營王判斷內容本洗身的妥當性輕受到質疑時號，對各種判艱斷基準的概舉括，這一基目準并非直接睜確定董事的挑行為是否違膜反義務。而不且，它和其本他的要件可骨以加以區別啟。因此，裁翼量權的濫用題實際上與違境反善管注意歪義務的行為跑具有相同的省含義。煮如果通政過適用經營燈判斷原則，脾可以對董事把的經營判斷當提供保護，壁可以免除董渴事因經營中猾的過失而產糕生的責任，援那么，首先與應確定適用聚該原則的條木件。筆者認咬為，可以借洋鑒日本法院崗在相關案件草判決中所揭鹿示的標準，燃將經營判斷哭原則的適用容基準歸納為叨四個方面：錘(1)對作扔為經營判斷都前提的事實稠，在認識上沙不存在不注役意的失誤;擺(2)根據退上述事實作爬出意思決定伙的過程中，孫從通常企業或人的角度看井不存在不合致理、不恰當吩;(3)作冬為企業經營蠶者，所作出域的經營判斷度的內容不存肥在明顯不合踢理或者違法筑行為;(4吧)與經營判擺斷的對象不揭存在利害關女系。地首先，饞上述第一和熱第二個要件驢，可以認為間是用來判斷酸經營判斷過鳥程的是否合民理的要件。富要滿足這兩舒個要件，董皺事需要在作邁出經營判斷慘前收集足夠摘的情報和信渠息，并對上雨述情報和信問息進行詳細礦的分析和研江究。如果董腥事依據上述閱情報和信息梯作出的經營里決策，實施到的結果卻背粘離了當初的際設想，給公細司造成了損友失，則不能匪簡單地否定鉗該決策的合伍理性。換句冶話說，在獲武得足夠情報津的基礎上作以出的經營決嚷策，被推定烤為妥當的經道營判斷。在聾上述野村證慕券、CEN彩EDINE雹等案件中可裹以看出，法羊院判斷董事這是否違反注簽意義務的主館要依據之一射就是考察董胞事的經營判議斷是否是在險獲得足夠情疾報的基礎上定作出的。錦其次，雀上述第三個蹲要件是涉及擁經營判斷內得容的要件。近考慮到企業喘經營的專業醫性和技術性槐、董事被賦六予的裁量權駐的廣泛性，斷以及法院在捎相關案件中誠的判斷能力裁等因素，一妹般認為用事叉后對決策事狠項的認識審膀查經營判斷柄內容之合理塔性并不妥當板。因此，法煩院在審查經名營判斷的內惑容時，應當同從一個具備針通常董事應妙具備之能力烘和知識的人昌的立場出發象，確定在當滑時的情況下報該經營判斷更是否存在明漏顯的不合理饅。另外，當嚇董事的經營始決策違反了軍法律法規時蟻，一般認為覺該決策超出撒了董事的裁雖量范圍，應存當承擔相應相的法律責任慎。單第三，慎對于上述第晝四個要件，命是要求董事猶在任何情況惠下都應圍繞賢公司的利益摟實施經營判禮斷。作為由嗚股東選任的幕公司經營管節理者，董事預的主要職責涌是為公司獲暴取利益，不攏得為了自己昂或者公司以鋸外第三人的急利益而犧牲飛公司利益。基這一點，在恢福岡縣魚市蘭場案件、野海村證券案件娃、CEME桐DINE案趨件等許多案財件的判決中駝，日本法院將都作出了明想確的表示。卷但這里值得譜注意的是，鳴董事與經營客判斷的對象凍存在利害關摘系，并不意仍味著該董事笛的利益就一做定與公司利引益相反。在偷沒有損害公匪司任何利益回的前提下，徐董事自身也烈完全可能因屢為交易而獲信取個人利益綿，這種情況仔下，僅以董拖事與經營判襪斷間存在利起害關系就否任定經營判斷胡原則的適用趟并不合理。衣考慮到在判厚斷有利害關承系的董事是辮否與公司間盾具有相反利波益時存在著種一定的困難通，因此在這券種情況下，咳確定董事是案否違反善管帝注意義務不伏僅要依照一做般、抽象的瀉基準，而且球還應根據案墾件具體的事只實進行個案齊審查。再有劣，由于利益峽相反的形態忘本身也有多糾種，如果法膨院僅以公司埋與董事間存免在相反利益諸為由，就完管全否定該董軍事在經營中皂的裁量權也簡存在片面性圓。頓最后，授雖然在上述湖判斷基準中纖沒有明確提長出，但是如巨果董事沒有友作出任何經倉營判斷，也劈不能適用經長營判斷原則傭。因此，例麻如董事是由勉于其沒有履悄行監督義務鋪而被追究責幅任，則不能合受到經營判孝斷原則的保乎護。注釋:氧英美法籍中Busi府ness軍Judgm航entR壟ule這一瀉用語，在我獎國也被翻譯晉為“商業判題斷規則”、救“商業判斷垮法則”等，惡在日本一般奉將其譯為“清經營判斷原舊則”，也有歡學者稱其為微“經營判斷車法則”(比學如，[日]賺戸塚登.指経営判斷の悅法則(1)院[J].甲阪大法學,奮1983遺(126)較:1;[奪日]近藤光奸男.アメ半リカにおけ朵る経営判斷紛の法則の適澡用限界[J濾].神戸寬法學,1沿983(3敵2-4):憲747)睡。本文中統掀一使用“經毀營判斷原則頂”。摘Per臣cy訴疊Milla關udon絹案件(8怨Mart特.(n.團s.)斗68(L貍a.18理29))黑被稱為美國殖經營判斷原仆則的起源(飲參見，St嘴egemo想eller邁,The廚Misa吩pplic條ation桿oft償heBu變sines且sJud齒gment元Rule申inC打ontes植tsof顛Corp很orate至Cont姥rol(J瞇),76飛Nw.素U.L.探R.9得80,石note勁17at關983旺(1982開);B份lock面&Pru旬ssin灣,Jud宵gment乒Rule微and償Share茫holde州rDer倡ivati倚veAc吸tion:冒Viva鑒Zapa育ta,樣37Bu榨s.La若w.32沿(198浩1))。在窗該案中，路含易斯安那州箱最高法院在跪判決中指出歉，如果是一協名細心地履寇行了注意義墓務的董事犯步下的過失，奏只是從產生痰的結果上判登斷有過失，碰那么并不構碌成該董事承橫擔責任的理慘由。反參考文巧獻：超[1]膚劉俊海.舒股份有限稅公司股東權蓮的保護[M儀].法律讓出版社,淡2004.撤435.清[2]破[日]元腔木伸.経框営判斷の原沙則[J].心比較法,墻1995鞏(32).忌80.貼[3]韻[日]大陶阪谷公雄.狹取締役の省責任[A]酸.株式會脫社法講座(事第3巻)[猴C].有板斐閣,1斑956.案1119.檢[4]鋸[日]北謎沢正啓.飼會社法(新慨版)[M]馳.青林書形院,19拔82.3栗85.局[5]聽[日]吉朋原和志.表取締役の経咐営判斷と株甩主代表訴訟花[A].院小林秀之,豆近藤光男饅.株主代抬表訴訟大系摧[C].視弘文堂,糊1996.蘆64.去[6]宇[日]近挖藤光男.魂新版注釈會堂社法(6)鏈[M].甜有斐閣,冶1987.矩227;因新谷勝.改株主代表訴訊訟と取締役朵の責任[M爬].中央淺経済社,執1994.距121.染[7]恥[日]近間藤光男.歌経営判斷と堆取締役の責喇任：“経営么判斷の法則摔”適用の検歌討[M].遇中央経済紹社,19兇94.1略23.測[8]揚[日]大筆塚龍児.胸株主権の強魄化：株主代街表訴訟[A僚].鴻根常夫嶄先生古稀記貨念:現代企繁業立法の軌符跡と展望[修C].商辟事法務研究去會,19媽95.7眾2頁.軍[9]鑰[日]松桂本博.経飾営判斷の原遠則に関する雄考察[J]待.宮崎産筋業経営大學事法學論集,鉆1996宋(8-1障?落2).1輛33.萄[10婦]See猛,Aro賢nson晶v.Le商wis(狠473A奶.2d8瞎05(De載l.198刃4)).蓄[11駱][日]里前嶋京子.展わか國に俊おける経営貢判斷の原則歲について[懇J].下劑関市立大學判論集,1糟992(邀36-1食?柿