情勢變更原則在建設工程施工協議中的合用2023-12-22

《協議法》第八條規定：“依法成立的協議，對雙方當事人具有法律效力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除協議。”根據該條規定以及協議法的其他規定，協議依法成立后，除法定的變更、解除條件和當事人協議約定的變更、解除條件外，任何一方當事人都不得隨意地變更或者解除協議，否則就也許會承擔違約責任。嚴格守約固然對協議目的的實現具有積極意義，然而在協議履行過程中又也許會出現種種客觀情況導致協議難以繼續履行或者協議目的無法實現，在此情況下假如仍嚴格規定協議雙方繼續按照原協議條款予以履行，將會導致協議目的無法實現，甚至背離協議目的的結果出現。

例如某施工公司與某開發公司簽訂包工包料的建設工程施工協議后，出現了鋼材價格暴漲的情況，而施工協議中沒有對鋼材價格暴漲是否應變更或者解除協議作出約定，法律也未對此進行規定。假如雙方繼續執行施工協議約定的價款，則對施工公司而言顯失公平，其基于施工協議所確立的利益關系也許會失衡，甚至會導致嚴重虧損；假如施工公司不再履行協議，則又面臨違約風險。如何破解施工公司碰到的難題，在很長一段時間內一直困擾著理論界和實務界的專家、學者們。直到情勢變更原則被提出，并且以司法解釋的形式確立為一項法定原則后，這一難題才有所突破。在全球金融危機蔓延所引發的矛盾和糾紛在司法領域已經出現明顯反映的情況下，最高人民法院適時推出情勢變更原則，對于有效化解矛盾和糾紛，維護誠信的市場交易秩序，保障公平法治的投資環境，公平解決糾紛、提振市場信心等具有重要意義。

但是在建設工程司法實踐中，仍面臨著情勢變更原則合用范圍不擬定、合用程序過于嚴格、合用效力未作明確區分等問題，特別是對于如何具體合用情勢變更原則的問題，目前尚無明確的法律規定。基于這些問題，本文從情勢變更原則的概念入手，在分析情勢變更原則在建設工程施工協議中的合用條件的基礎上，針對具體合用中面臨的諸多問題，就如何在建設工程施工協議中準確合用情勢變更原則作了具體論述。

情勢變更原則的概念與辨析

根椐最高人民法院《關于合用<中華人民共和國協議法>若干問題的解釋(二)》第二十六條規定：“協議成立以后客觀情況發生了當事人在訂立協議時無法預見的、非不可抗力導致的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行協議對于一方當事人明顯不公平或者不能實現協議目的，當事人請求人民法院變更或者解除協議的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況擬定是否變更或者解除。”該條款明確規定了協議各方在履行協議時應遵守情勢變更原則，并且明確提出情勢變更與不可抗力、商業風險之間是有區別的。簡而言之，情勢變更原則就是指協議依法成立后，因非雙方當事人的因素發生了不可預見的客觀情況的重大變化，假如繼續履行協議原有條款則顯失公平，從而允許變更或者解除協議的原則。情勢變更原則是公平原則和誠實信用原則在協議關系中的具體運用，其目的在于排除因情勢變更導致顯失公平的結果，平衡、協調雙方當事人之間的利益關系，維護社會公平和經濟流轉秩序。

辨析一：情勢變更與不可抗力

盡管情勢變更與不可抗力之間存在諸多共性，例如，兩者都具有客觀性、不可預見性，都會對協議的履行產生影響，都也許導致協議變更或解除等等，但兩者又存在主線性不同，具體表現在以下幾個方面：(1)合用的法律范圍不同：情勢變更一般只合用于協議法范疇；不可抗力既可以合用于協議法，也可以合用于侵權法。(2)合用的原則不同：情勢變更是協議履行的原則，合用情勢變更解決的是顯失公平問題，目的是保持協議雙方的利益均衡；不可抗力是協議免責的原則，合用不可抗力解決的是能否免去或減輕當事人違約責任的問題。(3)合用的程序不同：情勢變更的合用程序非常嚴格，必須要由當事人向法院或者仲裁機構提出申請，并由法院或者仲裁機構決定能否合用；而合用不可抗力時，當事人只需證明不可抗力的發生以及因不可抗力導致協議履行不能的結果即可以免責。(4)導致的后果不同：情勢變更一般只是導致協議履行困難或履行沒故意義，繼續履行使得雙方當事人之間的利益顯失公平；不可抗力則是導致協議履行困難或履行不能，不得不終止協議的履行。

辨析二：情勢變更與商業風險

劃清情勢變更與商業風險的界線難度比較大，重要是源于商業風險涵蓋的范圍比較廣，可以合用情勢變更的情形，如政策調整、物價變動、市場動蕩等，幾乎都可以合用于商業風險，并且都也許會給當事人帶來不利影響。但是兩者也存在以下不同之處：(1)對當事人的主觀規定不同：情勢變更側重于意外風險，雙方當事人在主觀上都沒有過錯，其結果不可歸責于任何一方當事人；商業風險側重于正常風險，其結果可歸責于一方當事人的主觀結識錯誤。(2)是否具有預見性不同：情勢變更不具有可預見性，當事人無法預見，并且也不規定當事人可以預見到；商業風險具有可預見性，即當事人可以或者應當預見到將會發生風險，但仍甘愿冒風險或者抱有僥幸心理從事經營活動。(3)導致的法律后果不同：情勢變更導致的法律后果是協議的變更或者解除，雙方當事人的利益得到平衡；商業風險則基于當事人在訂立協議時應預見到風險的發生，規定當事人自行承擔法律后果。

情勢變更原則在建設工程施工協議中的合用條件

關于情勢變更原則的合用條件，《最高人民法院關于協議法司法解釋(二)理解與合用》一書中提到了五項：(1)應有情勢變更的事實；(2)情勢之變更須為當事人不能預見；(3)情勢變更必須不可歸責于雙方當事人；(4)情勢變更的事實發生于協議成立后，履行完畢前；(5)情勢變更發生后如繼續維持協議效力，則會對當事人顯失公平。筆者認為，上述五項合用條件事實上是對理論界通說的歸納和總結，長期以來專家學者們在著書立說時所采用的觀點基本都在五項條件之列。

在建設工程施工協議中，情勢變更原則的合用條件雖與其他類型的協議具有相通之處，但又不完全相同。具體而言，在建設工程施工協議中合用情勢變更原則的條件重要涉及以下幾項：

(一)建設工程施工協議合法有效

情勢變更原則在建設工程施工協議中的合用必須以施工協議有效為基礎，假如施工協議為無效或者屬于可撤消，則不合用情勢變更原則。由于無效協議在簽訂時就沒有法律效力，可撤消協議在簽訂時就已經存在導致可撤消的情況，只是在締約時由于一方的故意或過失而簽訂了協議，所以不存在簽訂協議后客觀情況發生變化的問題。

(二)有情勢變更的客觀事實

建設工程施工協議簽訂后，由于種種因素會出現一些與協議有關的客觀事實的變化，例如國家政策調整、物價上漲等，這些客觀事實的變化對施工協議能否繼續履行、如何履行產生重要影響，這就是所謂的“情勢”。正是由于“情勢”的出現，才會導致協議賴以存在的客觀情況或者基礎發生“變更”，并且協議當事人在主張合用情勢變更原則時也必須對“情勢”的存在及其對施工協議的影響闡述清楚。從這個角度來說，“情勢”的存在是合用情勢變更原則的前提條件。

(三)當事人對情勢變更無法預見且不存在過錯

從當事人的主觀角度來講，他對客觀事實發生重大變化是不也許預見的，并且也不存在過錯。假如在訂立協議時，當事人可以預料到該客觀事實的發生，或者可以予以克服，例如雨雪天氣在工程施工中也許導致工期延誤等，則出現客觀事實所導致的風險，要么屬于商業風險，要么屬于當事人過錯，而不應當合用情勢變更原則。假如客觀事實的變化是由當事人的過錯導致，則應當由過錯方承擔責任，雙方都有過錯的應根據過錯大小分別承擔責任，也不應當合用情勢變更原則。

(四)情勢變更的客觀事實發生在協議生效后且終止履行前

情勢變更原則的合用有時間范圍，必須是在建設工程施工協議生效后并且在終止履行前。由于施工協議生效前發生的客觀事實，作為協議生效的基礎是擬定的，無法改變的，并且在施工協議生效前，當事人可以依據現有的客觀事實，重新協商擬定協議條款；假如協議已經履行完畢，則當事人的權利義務關系已經終結，無論客觀事實是否發生重大變化，都不會導致不公平的后果。

(五)情勢變更導致繼續履行協議將顯失公平

從情勢變更的后果來看，情勢變更原則只有在協議訂立時的客觀事實發生重大變化，繼續履行將使雙方當事人的利益嚴重失衡時才合用；假如對當事人利益影響輕微，則不應合用。例如建材市場價格漲落變化較大，假如雙方訂立固定總價協議后，市場的建筑材料價格出現暴漲，則訂立協議時所擬定的利益關系就會失衡，若繼續履行協議，施工公司非但不能賺錢反而由于成本的提高也許會導致嚴重虧損。

(六)合用情勢變更原則須通過法定程序

從程序上看，假如雙方當事人無法就情勢變更產生的顯失公平問題通過協商方式達成一致，則必須通過法定程序請求法院或者仲裁機構變更或者解除協議。假如未經法院或者仲裁機構判決、裁定，當事人擅自以情勢變更為由變更或者解除協議的，也許會承擔違約責任。根據最高人民法院“法[2023]165號”告知的規定，合用情勢變更原則必須通過審核程序，原則上以高級人民法院審核為主，高級人民法院認為必要時報請最高人民法院審核。

建設工程施工協議中合用情勢變更原則存在的問題

(一)情勢變更原則立法中存在的問題

1.情勢變更原則的合用范圍不明確

情勢變更原則合用范圍的擬定，在實踐中成為一大難題。法律沒有對其合用范圍作出明確規定，甚至在學理上也尚未達成統一。最高院司法解釋確立的情勢變更原則，也只是作了原則性規定。在建設工程施工實踐中，由于某些客觀情況發生重大變化，當事人擬通過引入情勢變更原則解除施工協議或變更不利于自己的條款，卻往往苦于無法擬定客觀情況的重大變化是否就屬于情勢變更原則的合用范圍或者囿于訴訟帶來的各種風險而難以啟動訴訟或者仲裁程序。雖然法官或者仲裁人審理案件時擁有自由裁量權，但是合用范圍的不擬定性，使得案件結果過度依賴于法官或者仲裁人的自由裁判，能否真正實現雙方當事人利益的平衡，難下定論。

2.情勢變更原則的合用程序過于嚴格

根據最高院司法解釋的規定，合用情勢變更原則應當由當事人申請，而不能依職權直接認定；還要報請高級人民法院審核，必要時報請最高人民法院審核。這些程序性規定嚴格限制了情勢變更原則的合用，在一定限度上延長了審限，增長了訴訟成本和風險。在建設工程施工實踐中，對自身處在不利地位的施工公司而言，想借助情勢變更原則維權，存在較大難度。

3.情勢變更原則的合用效力未作明確區分

最高人民法院司法解釋僅規定人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況擬定是否變更或者解除協議，但是對于何種情形下變更、何種情形下解除未作具體規定。實踐中，當事人可以在請求中選擇合用對自己有利的結果，但是對于審理案件的法官而言，必須要充足發揮主觀能動性，合理運用公平原則，作出準確的判斷，以免有失公允。

(二)能否約定排除合用情勢變更原則的問題

原國家建設部與國家工商局共同制定的《建設工程施工協議》(GF-1999-0201)示范文本未就情勢變更原則作出規定。該示范文本的通用條款部分，沒有對情勢變更原則的合用作出規定，而在專用條款部分又允許當事人協商約定。在目前的建筑市場環境下，協商的結果是施工公司為了可以承攬項目，在簽訂施工協議時往往會妥協，認可開發公司提出的“本協議為固定總價協議，不管任何情形，協議總價不得調整”等不平等條款，這事實上是以約定方式排除了對情勢變更原則的合用。關于能否約定排除合用情勢變更原則的問題，筆者認為，情勢變更原則是一項法定原則，前面所陳述的情勢變更原則的合用條件均具有法定性，既不是基于當事人的申請產生的，也不能由當事人約定減少或者變更合用條件。因此，情勢變更原則是不能由當事人約定排除合用的。實踐中，有些比較強勢的開發公司在固定總價協議中約定有助于自己的條款，排除合用不利于自己的情勢變更原則，事實上是顯失公平的，相對方可以根據《協議法》的相關規定，規定變更固定總價協議的部分條款或者解除固定總價協議。

如何在建設工程施工協議中合用情勢變更原則

(一)完善情勢變更原則的相關立法工作

情勢變更原則的規定最早出現在最高人民法院1993年《全國經濟審判工作座談會紀要》(法發[1993]8號)中，這也表白我國司法機關早已在實踐中認可情勢變更原則的合用。至協議法修訂時，協議法草案中曾經規定了情勢變更，但是由于當時理論界對此爭議較大，在最終定稿時刪除。從《協議法》頒布實行至《協議法》司法解釋(二)出臺的近十年的時間里，中國社會形勢發生了重大變化，特別是在金融危機的影響下，無論是理論界還是實務界都呼吁對情勢變更原則以立法形式加以明確。因此，最高人民法院最終以司法解釋的形式正式確立了情勢變更原則。筆者認為，盡管情勢變更原則的確立在立法、釋法方面有很大的進步，但是這一原則性規定仍無法完全解決實踐中存在的諸多問題。筆者建議立法機關盡快從法律、法規、規章層面上明確規定情勢變更原則的相關內容，使開發公司、施工公司等單位從被動接受情勢變更的約束轉變為積極遵守情勢變更原則。

1.明確情勢變更原則的合用范圍

如何擬定情勢變更原則的合用范圍，立法機關、行政機關、司法機關一直在努力破解這一難題，許多地方政府也在積極探索，試圖從個別環節中找出突破口。例如，就材料價格波動能否導致協議條款變更以及多大的波動幅度可以導致協議條款變更等問題，廈門市建設與管理局曾于2023年4月1日出臺《關于進一步完善建設工程最低投標價中標辦法的若干規定的告知》，該告知第四條第(一)款規定：“對鋼材、水泥以及特殊貴重材料價格由于情勢變更異常大幅度上漲或下降，在風險包干范圍內上漲或下降幅度在10%以內(含10%)的，其價差由承包人承擔或受益。上漲幅度在10%以外又沒有預付工程備料款的或下降幅度在10%以外的，超過10%部分的價差由發包人承擔或受益。發生的價差只計取差價和稅金，不計取其他費用。”顯然，該告知將材料價格的波動納入了情勢變更原則的合用范圍，并細化至將價格波動的幅度大小作為能否合用情勢變更的認定標準。這在建設工程施工協議的實踐操作中具有積極的指導意義，既便于雙方當事人履行施工協議，又巧妙地化解了紛爭。近年來，除廈門市以外，其他省市也多有此類規定，這些規定在司法實踐中也發揮了重要作用，許多法官或者仲裁人在裁判案件時會以此類規定作為參照。

除了材料價格波動外，《最高人民法院關于協議法司法解釋(二)理解與合用》一書中還將物價飛漲(需要量化)、協議基礎喪失(如協議標的物滅失)、匯率大幅度變化、國家經濟貿易政策變化等因素列入情勢變更原則的合用范圍。對此，筆者建議立法機關在制定或者修訂有關情勢變更原則的法律規定期，考慮將前述所列情勢變更原則的合用范圍納入法律調整范圍。

2.簡化情勢變更原則的合用程序

鑒于目前情勢變更原則的合用程序過于嚴格，在一定限度上影響了施工公司等處在劣勢地位的市場主體的維權途徑，層層審核制度也許會增長訟成本和風險，筆者建議立法機關在制定或者修訂相關法律規定期，具體量化情勢變更原則的合用范圍和合用效力，增設易于操作和執行的條款，通過完善制度來簡化合用程序，減少審核機關，為當事人尋求法律救濟提供制度保障。

3.明確區分情勢變更原則的合用效力

情勢變更發生后，雙方當事人的利益失去平衡，假如繼續履行協議，必會使一方當事人利益遭受損失，甚至無法實現協議目的。在這種情況下，利益受損方可以通過變更協議或者解除協議的方式實現自我保護。前面提到，由于法律沒有明確規定變更協議、解除協議的合用情形，在實踐中經常出現較大的爭議。為防止在建設工程施工協議履行過程中出現顯示公平的現象，筆者建議在立法中明確區分情勢變更原則的合用效力，即按照協議嚴守的原則，法律優先考慮在最大限度上維持原有協議關系：如有變更協議的也許，則應當一方面變更協議，具體變更內容可涉及增減工程價款、變更施工期限、變更工程材料等；如變更協議還不能消除雙方顯失公平的結果，或者不能實現協議目的的，則應解除協議。

(二)修改建設工程施工協議示范文本

《建設工程施工協議》示范文本在實踐中發揮了很好的作用，但是隨著新的法律法規頒布實行、新的客觀情況不斷出現、新的社會經濟形勢變化，原有的內容也應當作相應的調整完善。其中，調整完善的一項重要內容即是增設情勢變更條款。筆者建議在修訂《建設工程施工協議》時，應在通用條款“協議價款與支付”條款中明確規定因導致情勢變更的情形出現，雙方當事人均可提出對協議價款進行調整，并列明情勢變更的情形及合用范圍等內容，具體內容可參見前文的闡述；在通用條款“不可抗力”條款后面增設“情勢變更”條款，明確規定雙方當事人均可以情勢變更為由變更或者解除協議，并列明情勢變更的情形及合用范圍等內容，具體內容可參見前文的闡述。

(三)推行合用情勢變更原則的典型案例

關于如何合用情勢變更原則的問題，最高人民法院馮小光法官提出“認定價格異常變動或調整協議價格的方法均應以施工公司不虧損或實現微利為考量標準，讓整個建筑施工行業都由于價格異動導致收入低于成本顯然