審議式與法律實證摘要】本文乃是作者先前?超越哈特與德沃金之爭——走向一種性的法律實證?的延續。本文通過對哈特?法律的概念?一書所隱含的、由拉茲開掘和開展出來的通過“權威〞和法律淵源證法律實證根本立場的理進路進展梳理和評價指出了法律實證理背后隱藏著法律的現代性問題而哈特和拉茲等人在處理法律的權威性問題時由于受“成認規那么〞理的和干擾使得他們對法律的權威性認識出現了一定的偏向將用來打破法律體系剛性構造的權當作了說明法律權威剛性構造的典型情境。其后通過回歸法律現代性問題的本質內涵和形式內涵強調從哲學上解決法律現代性內容內涵方面的性困境對于堅持法律現代性之形式內涵的重要性。最后通過引入哈貝馬斯處理法律現代性問題的方案本調了一種性的法律實證進路的可能性以及此種性的法律實證與審議式之間的關系。同時也對哈貝馬斯的法律現代性方案對于今后法哲學開展的啟發進展了介紹和評價。關鍵詞】法律實證;權威性行動理由;權;法律現代性;審議式;商談原那么;根本權利寫作年份】2021年正文】在“超越哈特與德沃金之爭——走向一種性的法律實證〞一文中我曾經細致地梳理了哈特與德沃金之爭所涉及的相關法哲學問題和問題。根據我的分析?法律的概念?這一文本隱藏著各種不同的觀點和證思路盡這些立場和證思路都能對法律實證提供支持但是它們自身之間卻未必可以達成一致。因此我在那篇文章認真地甄別出各種不同的證理路并且考察它們各自的成敗得失以德沃金和哈特之爭為參照系討一種新的證法律實證的思路。經過一番細致辨析我們發現?法律的概念?一書的證策略在一定程度上偏離了其原初的問題意識這尤其表達在對“成認規那么〞這個概念的證和解釋上。通過回歸哈特與奧斯汀之爭我們回到哈特考慮的原點從而發現了“權威〞這一概念對于法律實證理之構建的重要性。經過細致甄別我們發如今哈特的考慮中“權威〞概念是先于成認規那么概念的。假設說對成認規那么的解釋和證使得哈特陷入了一種證的而無法自拔的話那么對“權威〞的發現和強調是我們走出整裝待發的新起點。通過對“權威〞的分析和領悟我們不但可以把“成認規那么〞這個概念“打回原形〞還發現哈特的法律理的許多靈感在一定程度上來自于社會理對現代社會之特性的領悟。從法理學的角度來看更為重要的是通過權威這個概念的開掘我們發現構建一種性的和重構性法律實證的可能性這種法律實證恰恰同哈特本人所堅持的法律實證之描繪性和普遍性立場針鋒相對。但是在沒有做好充分的準備工作之前我們并不急于出發。也許在展開討一種性的法律實證之可能性的理遠足之前再次回到哈特以及法律實證對權威這一概念做出最詳細和最出色闡述的拉茲本人的文本之中進展反復地咀嚼和分析是必要的。于是為了新的我們又重新回到?法律的概念?讓哈特帶著我們重新回到奧斯汀看看“權威〞這個概念終究是一回事。權威理：從哈特到拉茲我們注意到哈特是在反對約翰·奧斯汀的強迫力的概念的時候提出“權威〞這一概念的：“這個詞在領域之外是不大常見的它非常強烈地暗示某種組織的存在這種組織具有相對穩定的等級構造就像和團體一樣其中的領袖具有支配地位。〞和權威相聯絡的另外一個概念是服從。在組織中服從意味著當我被去執行某項任務的時候無我個人如何評價該項任務的合理性我都必須并且愿意去執行。例如在行動中對于執行者來說是完全荒唐而不可理解的卻被證明是從整體戰略的角度看是非常合理的這種情況不是沒有。在戰爭中情況錯綜復雜情勢瞬息萬變戰爭的一方必須綜觀全集合全部的人力物力統一協調才有可能獲得成功。而組織中的個人雖然擁有良好的判斷才能但是只可以在自己的所承擔的角色所允許的范圍內做出自己的判斷。有些雖然根據他個人的判斷是錯誤的他也必須執行而不能根據他個人的判斷擅自行動。然而任何一個組織包括組織在內可以在某種情況下組織中的個人服從組織的權威而去執行一項在其看來毫無合理性可言的必須具備如下前提：在大部情況下通過組織下達的是理性的可以被執行的人所理解。否那么假設任何對于執行的人來說都是人費解的荒唐和非理性的那么整個組織就會變得人心松散決策者最后就會變成孤家寡人。因此對于組織中的某項決策的合理性必須被區分為兩個層次：一個層次是服從者和執行者憑借個人的判斷才能可以理解的層次。2、另外一個層次是權威的層次不依賴于某項詳細的服從者和執行者理解的合理性。從中我們可以看出這種權威的存在乃是以一個“具有相對穩定的等級構造〞的組織或者系統的存在為前提。假設法律可以作為一種“權威〞而存在的話那么法律實證的核心立場即法律和道德的別離就可以得到解釋。即雖然生活在某個法律體系中的人并不認同某一詳細的法律規那么但是由于法律體系整體的存在而使得這個人必須服從該詳細的法律規那么哪怕他個人認為該法律規那么是錯誤的或不合理的也必須如此。只要這個法律體系整體是大致合理的那么這個人就有服從該法律體系中某一不合理的法律規那么的義務。這也是邊沁所謂的“地批評嚴格地服從〞的題中應有之意。遺憾的是在?法律的概念?中在利用權威理反駁了奧斯汀的主權者+服從習慣說之后哈特并沒有如本文一樣對“權威〞之內涵做進一步的分析和鑒定。哈特的證理路在一定程度上偏離或者說放棄了權威這一概念所設定的理進路。而之后哈特與德沃金、哈特與富勒、柯爾曼與德沃金之間圍繞著?法律的概念?這一文本所進展幾場著名爭也遠遠地偏離了“權威〞這一重要的證理路。在某種程度上哈特本人要為這一理缺憾負主要的責任。值得注意的是哈特本人在整理邊沁的遺著時又一次不自覺地涉及到了“權威〞這個話題。這是一個相當有趣的現象無是對其觀點表示贊同還是反對僅僅在涉及早的法律實證者邊沁、奧斯汀和霍布斯的時候哈特才會考慮到“權威〞的話題。在?法律的概念?這本書完成的二十多年以后哈特在整理和出版邊沁的遺稿時又重新拾起了“權威〞這個話頭提出了許多有啟發性的思路但是由于一種理開展的“途徑依賴〞哈特此時對權威的分析無疑受到了其在?法律的概念?中成認規那么理的影響同時也受到了此后其與德沃金等人戰的影響因此并未全面打破原先理的。在“和權威性理由〞一文中哈特運用現代語言哲學的分析成功地指出盡邊沁法律的闡述和分析存在著種種缺陷和缺乏但是其所提醒的權威的如下兩個特征是相當值得肯定和借鑒的在一定意義上它成了我們分析的起點：權威的“斷然性〞特征和其“于內容〞的特征。的斷然性特征意味著發布者在發出時其同時也表達了發布者意圖傾聽者因此不再反復考慮和衡量做出行為是否有好處而僅僅因為這個本身而完成這個。“于內容〞(content-independent)的特征即綜合發布者針對不同的人所發布的內容各不一樣的它們之間一樣的地方都是發布者都希望他們所表達的意圖都可以被當作承受者做某些行為的理由。哈特認為的這兩個特征存在著許多不同的變化方式因此要用權威理由的理來解釋法律還必須附加上一些特征：例如法律可以被有效地適用和執行也即可以有效地引導者的在詳細個案的執行并且在解決糾紛的時候適用它們。哈特是這樣描繪權運作的邏輯和特征的：“發揮這種功能時存在的性態度在于對于這些作為行動的于內容的斷然性理由和作為評價行為對錯的它本身就已經被作為正確裁判確實定的公共而制度化了一種要求與這些一致的義務被附加在法官這一職務受騙單個法官履行他的職務時他被假設要遵循這一義務。〞也就是說對哈特來說是以這樣一種方式開展工作的他們將正式的制定法和各種各樣的(例如商業的和地方的)慣習性理當作一種斷然性的于內容的理由進展認定一旦認定之后便不再對這些法律淵源的內容之合理性進展證和分析。類似的根據同樣情況同樣對待的原理法官先前的判決也會變成這種斷然性的和于內容的理由被認定。也即是說哈特從“〞這一概念中抽取了“斷然性〞和“于內容〞這兩個特征以“權威性法律理由〞總括之并以此取代“〞這個概念。對于哈特來說權威性法律理由這個概念既說明了法律的性特征同時又堅持了法律與道德別離的立場。確實總是針對個別人的而法律那么是具有普遍性的。因此人們在區分法律和時強調正式立法程序的重要性。但是哈特注意到假設以正式立法程序的存在作為區分法律和的那么就無法解決法官在解決糾紛的過程中適用除正式法律淵源之外的習慣法的情況。因此哈特不得不放棄通過立法程序來區分法律和的做法。“權威性法律理由〞這個概念的好處就在于既回避了法律淵源的多元性問題又可以順利地區分法律和。至于終究法官如何在各種正式和非正式的法律淵源之間進展取舍哈特那么語焉不詳將這筆糊涂帳統統算到成認規那么的頭上并且將成認規那么同大部法官的慣習聯絡起來。正如德沃金所批評的時候某項習慣法算是正式的法律淵源時候某項習慣法不算法律淵源成認規那么并不能給出一個判斷的指引。因此盡哈特在這篇文章中給出了權威的分析和解釋并沒有比成認規那么這個概念走得更遠。在法律實證的以提出排他性法律實證著稱的拉茲他也注意到了法律實證和“權威〞之間的親聯絡而其對“權威〞與“行動理由〞之間關系所作的分析也通常被人們看作是拉茲對法律實證所作的最主要的奉獻之一。上哈特之所以可以在“與權威性法律理由〞一文重拾“權威〞這個話題在一定程度上也是拉茲的?法律的權威性?一書的刺激和啟發。而哈特所謂的“權威性的法律理由〞直承受拉茲的法律淵源的啟發卻沒有超出拉茲的法律淵源的理視野之外。淵源的概念與傳統著中“法律淵源〞有親關系按照拉茲的定義即“假設法律內容及其存在確實認無需訴諸于道德證那么法律擁有淵源。法律淵源是指那些鑒別法律有效性及其內容的。〞權威性法律理由便可以被看作是一種淵源。在淵源看來法官的法律解釋工作主要是尋找各種不同的法律淵源而非對這些法律進展創造性的解釋。淵源的問題在于法官在裁判案件的時候是否真的只需要簡單地尋找各種不同的權威性法律理由并直接適用這些權威性的法律理由?這里其實涉及到對權之性質的理解問題。與淵源對應的權理乃是古典三權分立的哲學理。在這種理中法官不過是法律的嘴巴主要的任務是宣布法律而不是解釋法律。上提出三權分立理的的故土法國曾經一度制止法官對法律做出解釋。但是這樣一種機械適用法律的觀念上已經被打破。無是法律實證者、現實法學還沃金的權利理都在一定程度上成認法官在法律解釋的過程中存在著一定的創造性因素也即在個案裁判過程中價值判斷不可防止。現實法學由此認為所有的法律解釋都不過是法官的創造物在任何法律解釋的過程中法官都是在創造法律。哈特那么堅持在常規案件中法官乃是嚴格適用法律但是在疑難案件中法官那么行使裁量權不受現有法律的。德沃金的處理那么是將法律區分為規那么和原那么堅持在疑難案件中法官受原那么的因此不享有裁量權仍然服從法律。拉茲的法律權威理對該問題的解決主要是否認部原那么的法律屬性。拉茲是通過區分法律約束力和法律效力這兩個概念來做到這一點的。在拉茲看來實際存在的對于法官具有拘束力的與具有法律效力的并不一樣。這尤其表達在國際私法領域法官所援引的其他或國際組織之行為并非是法官所在國之法律的組成部它們僅僅由于沖突規那么的存在而成為裁判的根據。同理法官在疑難案件中所適用的原那么未必說明該原那么具有法律的效力而僅僅說明該原那么根據沖突規那么而被適用從而在該個案中對法官具有拘束力而已。誠然規那么與規那么之間互相沖突而無法取舍的情況下有時候通過“上位階法優先于下位階法〞以及“新法優于舊法〞等沖突規那么便可以得到解決。但是原那么與原那么之間的沖突和權衡是否可以利用這樣一種沖突規那么而得到解決是很有疑問的。同樣時候引入原那么來打破規那么以及引用樣的原那么也是相當不確定的。確定的是當訴訟的當事人乃至于法官引入這樣的原那么時它們都將其看作是法律。這同國際私法中通過沖突規那么而認定的外國法完全不一樣。同時拉茲自己也成認原那么和原那么之間的權衡不可防止地帶有價值判斷的因素。另外拉茲也成認根據他的淵源而進展邏輯推那么存在法律的空缺便不可防止。如此一來德沃金對哈特裁量權的批評同樣也適用于拉茲。上拉茲提出的用來支持其法律權威理的行動理由理給我們提供了法律權威理和法律制度性特征之間聯絡的新思路。權威和行動理由之間是這樣一種關系：“它調節著深層理由與詳細之間的關系。它們為正常情況下的決策提供了中間程度的理由。這一程度的理由自身的合理性可以通過參照它們所根據的深層次的關注而得到證明。通過規那么的媒介正常行動的好處是宏大的。它使得一個人可以事先就反復發生的情況的一般方面加以考慮并形成某種看法。使得一個人可以獲得只有通過對相關的一系列行動的事先承諾才能獲得的結果而無需對各種情形進展逐一的考察。〞很顯然用這種理來說明法律權威在人們的日常生活理中的作用比起用其來說明法官做出裁決的過程更具有妥帖性和代表性。因此我個人認為哈特和拉茲將法律權威的討引向了一個非常錯誤的方向。法律制度之所以可以并且有必要作為一種權威而存在乃是其在人們的日常決策之間充當了一個溝通“深層理由〞和“詳細〞之間的“中間程度的理由〞。而法律制度的制度特性的特征也并非以一個的制度的存在為前提和標識法律制度的理想類型應該是意義上的現代構造。與凱爾森的等級體制對應的也恰恰是這種現代構造。構成現代根底的法律等級體系恰恰具備哈特從中總結出來的“斷然性〞和“于內容〞這兩個特征同時因為具有普遍適用性而區別于僅僅適用于個別情境中的。單獨的權威理并缺乏以解釋現代法律的特征。這也是版本的法律實證的困境。在那里現代官僚體制形成了一種自我復制和自我繁殖的超脫人類控制的具有意志的怪獸從而最終形成了一個人類的“鐵籠〞。據說哈特曾經熟讀的作品那么是否可以猜測哈特乃是有意地要回避的困境因此堅持要用體制化的權的存在來標識法律制度存在呢?將現代法律的概念和權聯絡起來相對于的以為特色的法律的概念來說確實更加高明。但問題在于是以這種權來替代這種呢還是以權來補充和修正這種的缺陷?哈特和拉茲一方面想保存隱喻下的“權威〞意涵另外一方面又想拋棄隱喻。因此權威和權之間形成了一種奇妙的混合。在我看來將權引入現代法律的概念之中乃是以權來打破權威或者改造權威。這首先意味著權的運作并不是以哈特所說的那種“權威性法律理由〞的方式來進展的法官是以詳細說明理由的方式來做出裁決的。確實在法官說明判決理由的過程中會有權威性判決理由和非權威性判決理由的區分但是即使在引證權威性判決理由的時候法官也很少會不做任何的分析和證徑直地以“法律就是這樣規定的〞為理由做出判決。通過這個說明理由的過程法官了法律的正當性根據并在適當的時候通過原那么打破規那么的剛性構造。這種“〞軟化了權威的剛性構造這種打破那么意味著對權威剛性構造的打破。因此拉茲的理困境乃在于他所提出的以權威和行動理由命題為支撐的法律淵源其理想的形式是一個行政和不分的意義的現代官僚機構。一旦拉茲強調權和行之間的區別他就需要強調“說明理由〞在權運作中的重要性。拉茲希望在這兩者之間獲得一個平衡于是他在說明法律權威的時候選擇了仲裁的例子。這就是現代法律制度的特殊之處一方面由于現代社會的復雜性和快速變遷的特性需要一個高效率的法律制度來應對來自多元復雜的社會的挑戰于是法律的系統特性和建立在此種系統特性根底上的法律權威性得到了強調另外一方面為了控制這一法律體系自身的合理性使其不至于脫離人類的控制變成一種自我衍生和自我繁殖的制度怪獸從而侵吞人類的又必須設計出種種制度性的設置來限制和軟化法律權威的這種支配性。恰恰是因為權在適用法律時的這種不同于行的特點將終的權威交給權才是合理的。將終的權威交給其運作方式最不像權威運作方式的權利機構這就是現代法律制度的某種合理的“悖〞。因此考察權的性質時關鍵不在于其享有終性權威這一而在于其為何會享有這種終性的權威。從這個意義上講德沃金和哈特之間的爭在一定意義上也是對權性質的兩種不同理解的爭。因此包容性法律實證適當地吸收德沃金的理適當成認法律中存在著道德因素是有道理的。法律的現代性方案：從形式到內容僅僅依靠權的設立來緩解現代法律制度的過度形式理性所造成的種種問題是遠遠不夠的。德沃金意義上的疑難案件在一定程度上擔當了法律體系就法律的合理性與正當性問題的自我檢測裝置因為恰恰是這種疑難案件對既有法律制度的正當性問題是最敏感的。但是假設將這種權的敏感性強調到極至并且因此試圖將其權打造成糾正現代法律僵化之權威構造的唯一出路那么又會逼迫權去做自己才能范圍之外的事情從而造成現代社會中權的負擔過重。要知道權所說明的這些理由必須是這個法律體系自身所蘊含的理由而不是權在這個法律體系之外另外再重新創造新的理由在這個法律體系之外從外部來制約和平衡這個法律體系。德沃金用“建立性詮釋學〞和“整體性解釋〞來說明權說明的“理由〞同整個法律體系之間的這種關系同時用他的王牌權利理即“平等關心和尊重的權利〞理作為這個法律體系的根基。另外德沃金又在?的法?一書中討了立法過程同權利之間的關系強調現代法律來源于的立法過程這一點同他將平等關心和尊重的權利當作整個現代法律體系的根基這一點是病不矛盾的。關鍵是不能把僅僅看作是少數服從多數的過程而是一個審慎商議的過程。在德沃金的根底上哈貝馬斯也一針見血地指出裁判過程中的說明理由不過是一個“翻開理由包〞的過程。因此要理解現代法律體系是如何從自身化解法律體系的過度剛性構造的就必須從法律體系來尋找。從這個角度來看指出權化解現代法律體系剛性構造的作用仍然是一種過于簡單化的我們要進一步地從權的這種作用中看出隱藏其背后的現代法律體系的權利體系并且重構這種權利體系使得其至少可以被包容于現代實證的法律體系之中。也就是說要化解現代法律體系的這種過于封閉的系統理性必須從一個更加全面和宏觀的社會理和哲學的角度來分析和討這個問題我們不僅僅要討權在化解和軟化法律體系的這種剛性構造中所起到的作用我們還要全面細致地討這種實證的法律剛性構造自身是否蘊藏著自我軟化的可能性。而對法律權威這種剛性構造之軟化與合理化的保障顯然就是將這種作為一種權威體系的現代法律建立在一個比較合理的根底之上。在很多人看來這個合理的根底就是一個權利的體系。但是法律實證者恰恰否認了這樣一個權利體系存在的可能性和現實性。于是我們又回歸到法律實證的起源處即霍布斯、邊沁和奧斯汀所代表的早法律實證傳統把哈特所創始的新的法律實證理放到這種早的法律實證傳統中來進展考察同時把這種早的法律實證傳統放到近現代的哲學的傳統中來考察并且將這種考察同法律現代性的問題聯絡起來。根據KlausGünter的定義法律現代性方案包括如下兩個方面的特征：“一個現代法律系統其形式特征表現為一個系統該系統由制止和允許個人行為的初級規那么和通過法律程序授權人們設立、改變和應用的次級規那么所構成。兩部構成了一個統一和連接的整體。……假設參考其內容法律現代性方案又帶有如下的實體特征：按照其現代自然法之歷史性根基法律之現代性可以被概括成一個平等權利的系統個人的平等之權利又是該系統占據了第一優先的地位。〞因此法律現代性的問題不但包括了形式方面的特征同時也包括了本質方面的特征。法律實證者很好地提醒了法律現代性的第一個特征即法律的實證性的特征但是卻否認了法律現代性的實體方面的特征即法律不但是作為一種類似于的等級體系而存在而且還作為一種權利體系而存在。現代法律體系的這第二個內容方面的特征使得法律體系同體系區別開來。而哈特與德沃金之爭從這個角度看也可以看作是法律現代性的形式方面的特征和內容方面的特征之間的緊張關系從一種更加廣闊的哲學的視野來看這個問題那么這也是功利的倫理學和哲學與、羅爾斯傳統的義務的權利的倫理學和哲學之間的核心爭點。當然早的法律實證者對權利問題也并非是沒有任何奉獻的。他們所做的奉獻是一種消極的知識上的奉獻。他們覺察到了人類歷史進入到近現代社會之中在知識狀態方面所發生的大變革。以往建立在信仰根底之上的通過將道德知識比附于自然科學知識將人類的道德世界比附于客觀自然世界的做法已經逐漸失去了其效力。自培根創始實驗科學的傳統以來休謨、霍布斯等道德哲學家和哲學家逐漸相信人類的道德世界的法那么無法像自然科學的規律那樣通過觀察外在的客觀的物理世界而總結出來。因此作為人類社會法律的“law〞與自然世界運行規律的“law〞之間的別離在所難免。前者是一種自然產生的德性(naturalvirtue)而后者不過是一種人為的德性(artificialvirtue)。而所謂的正義感正如休謨所說的不是“建立在理性上的也不是建立在外面的永久的、不變的、具有普遍約束力的某種觀念關系上面的〞而是“由于應付人類環境和需要所采用的人為措施和設計〞。如此一來所謂來源于或者人類本性的自然法和自然權利其存在的根底就非常值得疑心：“人們之所以組成社會按照規那么行為決非出于對某種先驗的理之遵循而是慣例、風俗源于人們追求功利的愿望或來自人們之間的協議。〞上的權利道德哲學恰恰是在休謨等人的道德疑心的刺激下形成的。在的?理理性批判?中從可普遍化的視角出發強調違犯這種可普遍化視角便是一種道德的惡而理性的人必然會遵守這樣一種可普遍化的視角從而證了普遍化道德存在的可能性問題和必然性問題。但是這僅僅解決了法律實證者所提出的權利困境的第一個問題即道德是否客觀存在的問題。法律實證者對于權利的質疑還表達于如下這些問題之中：法律權利是否是道德在法律之中的一種投射?換句話律權利是否以道德權利為根底?傳統的自然法學派顯然認為在法律世界之外存在著一個客觀的道德的世界而法律世界在一定程度上乃是道德世界在這個現實的歷史世界的一個投射。法律世界和道德世界就類似于柏拉圖的洞穴比喻中洞的世界和洞穴外的世界之間的關系。的?理理性批判?雖然在一定程度上解決了道德權利的可能性和必然性的問題但是根據他的理理性批判的邏輯道德是自動獲得其客觀效力的前提是行動者是一個高度理性化的人。后來的羅爾斯、德沃金在一定程度上也是遵循了類似思路來證到的權利的。在他們看來道德權利一旦在意義上的理性人那里經過了可普遍化的思想實驗那么這種道德權利就自動獲得了權利變成了普遍從而變成了必須被強迫遵守的根本權利。從道德權利到法律權利的這種轉變是自動完成的。從這個角度來看法律實證否認法律和道德之間的關系但是不否認法律和道德之間在內容上有著不分的重合暗示著其質疑的其實乃是道德和法律的這種和被之間的關系以及從道德權利到法律權利的這種自動演變的過程。從這個意義上講法律實證者們的疑心在知識上切斷了古老的蘇格拉底哲學傳統中知識和行動之間的自動轉換關系。在蘇格拉底的哲學中知識是具有自動轉換成行動的才能的因此蘇格拉底才會提出那兩個著名的命題即“無人自愿為惡〞以及“未經察的人生是不值得過的人生〞。人類之所以在很多情況下未能理善行乃是其未能認識善之所以為善的真正面目一旦人類“知道〞和“識別〞了真正的“善〞他就會自覺地去遵循它。因此他們提出了一個成認規那么理來切斷從道德權利向法律權利的這種自動演變。假設我們哈特最初提出成認規那么的背景是簡單社會和復雜社會的比照那么便可以發現成認規那么的提出有著其社會理的合理性其初衷是相當好的。但是成認規那么自身的構造有問題太粗糙因此使得其在哲學根據上飽受質疑。而哈特等人在德沃金們從哲學根據上對成認規那么的這種構造的強烈質疑下仍然頑強地堅守成認規那么這個概念在一定程度上可以說也是對當初引發成認規那么的這種洞見的堅守。只是他們自己未必意識到這一點而已。那么哈特提出成認規那么的這一洞見終究是呢?這個洞見就是認識到現代社會的復雜性和多元性認識到單單依靠道德來整個現代社會的已經不太可能了。因此需要同道德分化的法律體系來整合和安排現代社會。這種法律體系應該是一種權威體系這種權威體系在一定程度上免除了生活在該法律體系之中的人們的道德證的負擔而道德體系要發揮調整社會生活和社會合作的功能要么是通過道德和倫理的混合所帶來的天然效力要么是通過理性的高強度的反和證。這對于生活于現代生活中的大多數人來說都是不堪重負的。從這個意義上來講法律之于道德首先是一種補充關系而不是一種與被的關系。法律乃是道德不夠用之后才出現和獲得自身地位的。當然這是從功能的角度來對待法律和道德之間的關系。那么從哲學上看法律和道德之間的關系呢?成認規那么的主要問題就是無法從哲學上人滿意地解決切斷道德自動演變成法律的自生自發關系之后如何說明法律的性來源問題。假設法律的性來源并非來自于道德那么如何證法律的這種性來源問題呢?從功能的角度顯然無法解決這個問題因此哈特和拉茲最遠就僅僅走到了權威這一步。要解決這個問題就必須從社會理再往前走一步走到哲學乃至于哲學的高度方可解決問題。哈貝馬斯的奉獻而哈貝馬斯對于法律與道德之間關系問題的奉獻恐怕就表達在這里。在哈貝馬斯看來法律與道德之間的關系當然并非是與被的關系也就是說這并非是的?理理性批判?所指出的那樣道德自動演變成法律的關系。相反通過對奧斯汀的言語行為理的批判性開展他進一步提出了形式語用學在此根底上建立了自己的交往行為理和商談倫理學。不過商談倫理學處理的主要是道德領域的問題在現代社會的整合中法律顯然具有更加核心的作用。因此經過多年的準備他在1992年推出了?在與之間?全面地闡述了其法治國主張也即他對現代社會之法律的理解。其中當然包括了對于法律與道德之間關系的處理。根據哈貝馬斯的法律和道德是一種“同源的〞關系。如何理解這種同源的關系呢?這還得從哈貝馬斯所謂的商談原那么說起。根據哈貝馬斯的概括商談原那么指的是如下規那么：“有效的(gültig)只是所有可能的相關者(Btroffen)作為合理商談(rationalerDiskurs)的參與者有可能同意的那些行動(Handlungsnormen)。〞這里的“有效的(gültig)〞是指：“涉及的是所有的行動和相應的普遍命題〞。這里的行動(Handlungsnormen)是指：“在時間方面、社會方面和事態方面都普遍化了的行動待〞。這里的相關者(Btroffen)是指：“其利益將受到該的調節的一般理的可以預見結果影響的每一個人〞。將這句話轉換成比較日常語言其實就是指“有效的〞僅僅是那些具備“可承受性〞的。這里的當然既可以指道德也可以指法律。商談原那么在哲學上可以“用形式語用學的方式從辯——作為反思形式的交往行動——的普遍預設中得到證〞。而形式語用學的工作不過是通過對交流主體進展高要求的重新構造使應然的有效性問題變成了可承受性。這種可承受性就是任何一個理想的對話者出于內在于交往行為的理由都應該承受的可承受性。當這種有效性受到質疑的時候言語行為的一方應該針對質疑給出充分的理由。假設言談者無法給出充分的理由那么他就必須改變自己的態度和立場。有效性的問題至此完全脫離了對此岸世界的依賴而完全可以從這個世俗世界獲得解決。于是討的重點就落實到了理想言談情境的各種前提條件的保障上。例如保持整個溝通過程的無強迫性保證溝通過程的參與者以一種追求語內目的的行為方式行動等等。這一商談原那么“根據不同問題的邏輯和相應種類的理由〞可以進一步地被類型化又可以進一步地被區分為道德商談、倫理商談和實用商談。這些不同類別的商談都不過是商談原那么的操作化。在哈貝馬斯看來法律和道德都是從這個D原那么推導和引申出來的因此他們是同源的。但是從另外一個角度來講這并不意味著道德權利可以自動演變成法律權利因此我們“不能把出如今之實證內容當中的根本權利理解為只是道德權利的摹本把自主理解為只是道德自主的摹本〞。法律和道德的區別主要乃是在于他們落實D原那么方式上的差異。道德對于D原那么的落實主要在文化層面上D原那么在文化層面上的表達就是道德原那么道德原那么乃是商談原那么在文化層面的一種操作化其采取的是一種普遍化原那么的形式。根據商談原那么在文化層面的這些操作細那么人們可以更加合理地認識和檢測到道德的存在。但是道德原那么對個人的理性才能提出了較高的要求。同時它也依賴于上文所說的蘇格拉底知識自動轉換成行動的理性預設。而原那么那么是D原那么同時在兩個層面的落實方式一個層面是文化層面一個層面是“建制層面〞。其中主要是建制層面的落實。也就是說D原那么不但要落實為一種辯規那么同時也要獲得制度層面的約束力。于是D原那么就落實為原那么。更加淺白地說道德就是道德主體通過作為一種辯規那么的道德規那么最后得出的某種結果。而法律那么是法律權利主體通過建制化的辯規那么而獲得的一個結果。對于道德規那么來說遵守某個詳細的道德的人與通過道德原那么而最后推導出來的該詳細道德的人是重合的。這意味著假設要某人遵循某一條道德就必須讓他親自參與到該條道德之合理性的辯中去并且通過理性的辯最后心甘情愿地承受該條道德。而對于通過原那么建立的法律來說遵守法律的人和通過原那么制定法律的人是可以別離的。遵守法律的人不必事事躬親參與到商談的過程之中在遵守法律的時候也往往不必從立法者的角度來考慮和理解相關的法律問題。很顯然這同我們上文所講的法律的權威性很有關系。不過哈貝馬斯并沒有直接用法律的權威性這個概念而是根據自己的證理路將其概括為法律的外在有效性也就是法律的實證性。不過哈貝馬斯在成認和堅持法律的這種實證性之外通過法律的外在有效性的概念又同時說明了法律的內在的有效性的來源從而在一定程度上堅持了法律的性。這是如何實現的呢?哈貝馬斯說：“在的形成和意志形成過程中他們作為承受者必須服從的那些規那么恰恰是他們自己賦予權威的。〞但是這些承受者如何可能相信自己必須服從的那些規那么恰恰就是他們自己賦予權威的呢?這就涉及到了對這個概念的理解。哈貝馬斯提出的原那么本質上是對與關系的一種重構按照哈貝馬斯自己的話來說這是對和關系的一種重構。這種重構的一個核心內容就是將多數人統治的原那么重構成強調審慎商議的審議式。正如上文所說在形式語用學和交往行為理看來的實際效力同的可承受性是聯絡在一起的。而要保證的可承受性就必須對證是成立的證性商談中的交往主體進展高要求的重構。這種重構既可以內化到交流主體的內心也可以外化為一種制度和規那么通過保障這些制度和規那么的合理性那么只要參加交流的人遵循了這個制度的規那么我們就可以將通過這個制度所制定出來的法律是合理的是遵守這些法律的人自身所同意了的。在所引的那句話中緊接著哈貝馬斯還說了一句話：“當然這種合法化過程必須成為法律系統的一部……它本身需要在法律上加以建制化。〞這句話的主要含義即在于此。盡哈貝馬斯認為在現代社會單靠道德對社會進展整合已經是遠遠不夠用了。但是哈貝馬斯畢竟還是成認在這個社會中還是有一部從內在觀點的角度來對待法律的人。這些人的存在是現代法律得以保持其性效力的前提條件從而那些從外在觀點的角度對待法律的人才得以免除其性證的負擔可以僅僅將自己假設成立法過程的參與者。所以一個合理的、可以符合商談原那么要求的立法程序就變成了關鍵。另外必須有一些原那么使得公民們得以地在兩種對待法律的視角之間進展轉換成為可能。因為現代社會并不是界限清楚地區分成從內在觀點對待法律的人和從外在觀點對待法律的人。毋寧說是某些人在某些特定的時候是對法律持外在觀點的在另外一些特定時候那么對法律持內在觀點。因此這個立法程序必須擴展成為一種憲政程序從而使得生活在這個憲政程序中的人有可能地在兩種視角的理中自主地切換。在哈貝馬斯看來要建立這樣一個立法程序為核心的憲政程序要把商談原那么運用于法律媒介必須滿足如下三個條件：1、產生于以自主方式說明對盡可能多的平等的個人的權利的那些根本權利。2、產生于以自主方式說明法律同伴的志愿團體的成員身份的那些根本權利。3、直接產生于的可訴諸法律行動的性質和以自主方式說明個人法律保護的那些根本權利。不過哈貝馬斯同時也指出僅僅滿足了這三個條件還無法保障立法過程的合理性還必須加上下面這兩個條件：4、時機均等地參與形成和意志形成過程——在這個過程中公民行使其自主、通過這個過程公民制定合法的法律——的那些根本權利。5、獲得特定生活條件——現有狀況下公民要時機平等的地利用從1到4所提到的所必需的、在社會上、技術上和生態上得到確保的生活條件的——根本權利。只有在滿足了這五個根本條件或者說保障了這五項的根本的權利之后立法過程才具有了產生合法之法的才能。當然這五項條件自身還并不是我們通常所理解的上的根本權利。在哈貝馬斯看來詳細的上的根本權利是這要同一個詳細的歷史文化根底以及其當下所面臨的詳細歷史情境結合起來。與其說這五個條件是五個詳細的根本權利倒不如說是五個詳細的產生根本權利的等式其中該國的詳細憲政理以及歷史文化情境可以看作是這個等式的變量一旦將這些變量填入到這五個等式之中就會產生詳細的值而產生的這個詳細的值就是該國上的根本權利。這五個等式的前三個等式對應的是乃是“公民們假設要用實證法對其共同生活做合法的調節就必須彼此成認〞的權利公民們假設要結合在一起就必須擁有這些權利。在這個意義上它們確實出現于權利的法律組織之前。盡不同于但是它們確實對應著經典傳統中那些對抗的權利也就是者們一直所津津樂道的自然權利。哈貝馬斯雖然成認這些權利是先于出現的但是認為它們并非是一種對抗的權利而且不是籠統地從自然權利的角度而是從商談法哲學的角度證了其同政體的同源關系。不過哈貝馬斯也成認假設不參加第四個等式那么這三種權利那么僅僅是一種理家的外在建議而不是法律行動者的自我選擇。要將根本權利變成法律行動者的自我選擇那么必須加上第四個公式建立一種“使商談得以運用的形成和意志的過程〞從而確保“每個人都有平等時機行使對具有可批判性的有效性主張表示態度的交往〞。一旦這第四個公式落實為“使商談得以運用的形成和意志的過程〞的各種建制化的程序和制度之后公民們就可以確信通過這個程序和制度產生出來的法律就是他們應該遵守的有效的法律了。如此一來現代法律的權威構造就被從進展了合理化的重構從而保障了其內在的合理性和正當性從而不至于演變成了一種類似于組織的權威組織從而保障了生活在這個法律制度中的現代社會的人類可以有尊嚴的享受這個現代“利維坦〞所帶來的種種好處。而現代社會的法律也不至于演變成所說人類的“鐵籠〞。從另外一個方面看哈貝馬斯也在一個后俗成的社會和后現代的知識狀況下為現代性的法律根本權利體系提供了新的根底。這種權利體系不再像傳統自然法一樣是外在于現代法律體系而僅僅是從外部來制約法律體系的而是與現代法律體系同源而生的乃是作為商談原那么與法律形式互相交疊之結果的原那么的邏輯后果。在一定程度上他并未對憲政體制進展外在制約相反滿足這五個條件憲政體制才得以可能。所以它們是給憲政體制提供了可能性。而權除了通過翻開立法商談所留下的理由包以此來軟化權威的剛性構造之外也承擔了守護和捍衛根本權利監視立法程序合理性的功能而承擔這個功能的主要工作就是對立法進展違憲審看其是否符合根據這五個公式而產生的根本權利。而將這五個條件看作是五個產生根本權利的公式而不是直接將其定義為根本權利自身乃是考慮到根本權利的歷史性以及憲遷的因素從而為通過憲政或者解釋的方式歷史地開展上的根本權利提供了可能性。假設聯絡文章開頭對哈特與德沃金之間戰的梳理和考察以及哈特與拉茲對法律權威性的考慮再將這些問題放置到法律現代性方案尤其是法律權威體系與權利之間的關系這個宏觀的視角之下來考慮那么我們可以說哈貝馬斯的這個思路雖然也存在一些深層次的問題沒有得到解決但是本身給我們重新考慮法律與道德、法治與、法律體系與權利體系、效力與實效、法律的內在視角與外在視角以及與強迫等問題提供了很好的啟發和指引。而所有這些問題都是圍繞著法律現代性方案的兩個方面的內容及其互相關系展開的。只有像哈貝馬斯一樣把法律現代性方案的形式和內容兩個方面嚴地結合起來我們才可以在既堅持法律實證者所提醒的法律的實證性卻并不丟棄現代法律的性內核從而真正超越哈特與德沃金之爭合理地揚棄當代法學理中最有的兩個理流派推動法學理研究的創新。作者簡介】泮偉江清華大學2006級法理學博士研究生中南財經政法大學法律文化研究院兼職副研究員。注釋】*本文屬于華東政法學院“哈貝瑪斯法哲學研究〞課題組階段性研究成果同時也是我先前“超越哈特與德沃金之爭〞一文所作研究的延續。我的導師高鴻鈞教授閱讀全文之后就和之間的關系提出了相當富有建立性的批評我的同窗好友清華大學法學院2006級博士生翟志勇先生就文章所涉及到的D公式與原那么之間的關系與筆者有過數次討使我受益匪淺在此一并表示誠摯的謝意。新法學讀書小組曾經于2007年6月在中國政法大學研究生院召開讀書會學弟周林剛和任華敏作為評議人對本文進展了卓越的批評促使我再一次對全文進展了審視和修正對此我深表謝意也對參加討的龍衛球教授和讀書小組其他成員的批評表示感謝。泮偉江：?超越哈特與德沃金之爭：走向一種的法律實證?載方流芳主編：?法大評?第5卷中國政法大學2006年。[英]哈特：?法律的概念?張文顯等譯中國大百科全書1996年版第21頁。ibid.權威和行動理由之間的關系還可參考拉茲所著的PracticalReasonandNorms以及由其主編的PracticalreasoningseeJosephRazPracticalReasonandNorms,Princeton