/FIDIC合同條件下的施工索賠中鐵第十一工程局

張慶軍

摘要：以FIDIC合同條件原文為基礎，對土木工程施工索賠的起因、種類、索賠的依據、索賠程序及索賠勝利的關鍵進行探討。

關鍵詞：FIDIC合同條件施工索賠

在1989年1月正式發布的FIDIC土木工程施工合同條件第4版中，施工索賠(Construction

claim)被作為一個獨立的主題——索賠程序(Procedure

for

claims)，以5個分條款(53.1～53.5)的篇幅加以具體的規定。對于欲在國際工程承包領域取勝盈利的承包商(Contractor)來說，施工索賠工作非常關鍵。

筆者以FIDIC合同條件的原文為基礎，借鑒國內一些承包商在國際工程承包施工中的實踐閱歷，對FIDIC合同條件下的施工索賠進行探討。

1索賠的發生和分類

1.1索賠的起因

在施工過程中，引起索賠的緣由是很多的，主要如下所列：

(1)風險分擔不均。這是國際工程承包業受“買方市場”現狀制約這一客觀事實所確定的。在這種狀況下，中標的承包商只有通過施工索賠來適度地削減風險，彌補各種風險引起的損失。這就是工程索賠中承包商(Constractor)的索賠案數遠遠超過業主(Employer)反索賠案數的緣由。

(2)施工條件改變。土建工程施工和地質條件親密相關，如地下水、斷層、溶洞、地下文物遺址等。這些施工條件的改變即使是有閱歷的承包商也無法事前預料。因此施工條件的異樣改變必定會引起施工索賠。

(3)工程變更(Variations)。承包商施工時完成的工程量超過或少于工程量表(BOQ—Bill

of

quantities)中所列工程量的15%以上時，或者在施工過程中，工程師(Engineer)指令增加新的工作、改換建筑材料、暫停或加速施工等變更必定引起新的施工費用，或須要延長工期。全部這些狀況，承包商都可提出索賠要求，以彌補自己不應擔當的經濟損失。

(4)工期拖延(Construction

delay)。施工過程中，由于受天氣、地質等因素影響，常常出現工期拖延。假如工期拖延的責任在業主方面，承包商就實際支出的安排外施工費提出索賠；假如責任在承包商方面，則應自費實行趕工措施，搶回延誤的工期，否則應擔當誤期損害賠償費(Liquidated

damages

for

delay)。

(5)業主違約(Default

of

employer)。指業主未按規定為承包商施工供應條件，未按規定時限向承包商支付工程款，工程師未按規定時間供應施工圖紙、指令或批復，或者由于業主堅持指定的分包商(Nominated

subcontractor)等。

(6)合同缺陷。按FIDIC合同條件，由于合同文件中的錯誤、沖突或遺漏，引起支付工程款時的糾紛，由工程師做出說明。但是，假如承包商按此說明施工時引起成本增加或工期拖延時，則屬于業主方面的責任，承包商有權提出索賠。

(7)工程所在國家法令變更。如提出進口限制、外匯管制、稅率提高等等，都可能引起施工費用增加，按國際慣例，允許給承包商予以補償。變更的時間標準，是從投標截止日期(一般均為開標日期)之前的第28天起先。

1.2索賠的分類

按施工索賠的目的可分為工期索賠(Claim

for

extension

of

time)和經濟索賠(Financial

claims)。

(1)工期索賠。即承包商向業主要求延長施工時間，使原定的工程竣工日期順延一段合理的時間。這樣，承包商可以避開擔當誤期損害賠償費。FIDIC合同條件中，誤期損害賠償費是用以補償業主由于工程項目較晚投入運行而受的經濟損失，按日計算賠償金，可以累計達到合同額的10%。FIDIC第44.1分條明確規定了可以延長工期的5種狀況，給承包商給予了工期索賠權。

(2)經濟索賠。即承包商向業主要求補償不應當由承包商自己擔當的經濟損失或額外開支(Losses

and

expenses)，也就是取得合理的經濟補償。前提是：在實際施工過程中所發生的施工費用超過了投標報價書中該項工作所預算的費用；而這項費用超支的責任不在承包商方面，也不屬于承包商的風險范圍。具體地說，施工費用超支主要來自2種狀況：一是施工受到干擾，導致工作效率降低；二是業主指令工程變更或產生額外工程，導致工程成本增加。由于這2種狀況所增加的新增費用(Additional

cost)或額外費用(Extra

cost)，承包商有權索賠。

2索賠的依據

2.1承包商進行索賠的主要依據

為了達到索賠的目的，承包商要進行大量的索賠論證工作，來證明自己擁有索賠的權利，而且所提出的索賠款額是精確的，即論證索賠權和索賠款額。對于全部的施工索賠而言，以下10個方面的資料是不行缺少的。

(1)招標文件。它是工程項目合同文件的基礎，包括通用條件、專用條件、施工技術規程、工程量表、工程范圍說明、現場水文地質資料等文本，都是工程成本的基礎資料。它們不僅是承包商投標報價的依據，也是索賠時計算附加成本的依據。

(2)投標報價文件。在投標報價文件中，承包商對各主要工種的施工單價進行了分析計算，對各主要工程量的施工效率和進度進行了分析，對施工所需的設備和材料列出了數量和價值，對施工過程中各階段所需的資金數額提出了要求等等。全部這些文件，在中標及簽訂施工協議書(Construction

agreement)以后，都成為正式合同文件的組成部分，也成為施工索賠的基本依據。

(3)施工協議書及其附屬文件。在簽訂施工協議書以前合同雙方對于中標價格、施工安排合同條件等問題的探討紀要文件中，假如對招標文件中的某個合同條款作了修改或說明，則這個紀要就是將來索賠計價的依據。

(4)來往信件。如工程師(或業主)的工程變更指令(Variation

orders)、口頭變更確認函(Confirmation

of

oral

instruction)、加速施工指令(Acceleration

order)、施工單價變更通知、對承包商問題的書面回答等等，這些信函(包括電傳、傳真資料)都具有和合同文件同等的效力，是結算和索賠的依據資料。

(5)會議記錄。如標前會議紀要、施工協調會議紀要、施工進度變更會議紀要、施工技術探討會議紀要、索賠會議紀要等等。對于重要的會議紀要，要建立批閱制度，即由作紀要的一方寫好紀要稿后，送交對方傳閱核簽，如有不同看法，可在紀要稿上修改，也可規定一個核簽期限(如7

d)，如紀要稿送出后7

d內不返回核簽看法，即認為同意。這對會議紀要稿的合法性是很必要的。

(6)施工現場記錄。主要包括施工日志、施工檢查記錄、工時記錄、質量檢查記錄、設備或材料運用記錄、施工進度記錄或者工程照片、錄相等等。對于重要記錄，如質量檢查、驗收記錄，還應有工程師派遣的監理員簽名。

(7)工程財務記錄。如工程進度款每月支付申請表，工人勞動計時卡和工資單，設備、材料和零配件選購 單、付款收據，工程開支月報等等。在索賠計價工作中，財務單證非常重要。

(8)現場氣象記錄。很多的工期拖延索賠和氣象條件有關。施工現場應留意記錄和收集氣象資料，如每月降水量、風力、氣溫、河水位、河水流量、洪水位、基坑地下水狀況等等。

(9)市場信息資料。對于大中型土建工程，一般工期長達數年，對物價變動等報道資料，應系統地收集整理，這對于工程款的調價計算是必不行少的，對索賠亦同等重要。如工程所在國官方出版的物價報道、外匯兌換率行情、工人工資調整等。

(10)工程所在國家的政策法令文件。如貨幣匯兌限制指令、調整工資的確定、稅收變更指令、工程仲裁規則等等。對于重大的索賠事項，如遇到困難的法律問題時，承包商還須要聘請律師，特地處理這方面的問題。

2.2承包商索賠可引用的合同條款

在FIDIC合同條件(第4版)中，凡是承包商可以引用的施工索賠條款，在FIDIC總部編寫的關于第4版的“摘要”(“Digest

of

FIDIC

conditions”)中做了論述。該“摘要”在列出可索賠條款的同時，還提出每個不同的索賠內容可以得到哪些方面的補償，即不僅可得到附加的成本開支(Cost，代號為C)，還可得到安排的利潤(Profit,代號為P)，或相應的工期延長(EOT，代號為T)。

可以說，FIDIC總部的這個“摘要”所提出的可索賠條款相當明確的，無疑也是比較權威的，值得國際工程承包商細致探討和應用，見表1。

表1承包商可引用的索賠條款

序號

合同條款號

條款主題內容

可調整的事項

1

5.2

合同論述模糊

T+C

2

6.3～6.4

施工圖紙拖期交付

T+C

3

12.2

不利的自然條件

T+C

4

17.1

因工程師數據差錯，放線錯誤

C+P

5

18.1

工程師指令鉆孔勘探

C+P

6

20.3

業主的風險及修復

C+P

7

27.1

發覺化石、古跡等建筑物

T+C

8

31.2

為其他承包商供應服務

C+P

9

36.5

進行試驗

T+C

10

38.2

指示剝露或鑿開

C

11

40.2

中途暫停施工

T+C

12

42.2

業主未能供應現場

T+C

13

49.3

要求進行修理

C+P

14

50.1

要求檢查缺陷

C

15

51.1

工程變更

C+P

16

52.1～52.2

變更指令付款

C+P

17

52.3

合同額增減超過15%

±C

18

65.3

特別風險引起的工程破壞

C+P

19

65.5

特別風險引起其他開支

C

20

65.8

終止合同

C+P

21

69

業主違約

T+C

22

70.1

物價改變

按調價公式±C

23

70.2

法規改變

±C

24

71

貨幣及匯率改變

C+P

在表1所列24項索賠條款中，按條款主題內容分析，承包商有索賠權的事項緣由是多方面的。其中：(1)屬于工程變更的有6項(No.11,15,16,17,20,22)；(2)屬于進行修理或補充勘探方面的有5項(No.5,9,10,13,14)；(3)屬于工程師工作差錯或拖交圖紙的有3項(No.1,2,4)；(4)屬于特別風險或業主風險的有3項(No.6,18,19)；(5)屬于不利自然條件的有2項(No.3,7)；(6)屬于業主違約的有2項(No.12,21);(7)屬于法規或匯率改變的有2項(No.23，24)；(8)屬于為其他承包商服務的有1項(No.8)。

3索賠的程序

3.1索賠文件的組成部分

依據FIDIC合同條件的規定，在每一索賠事項的影響結束以后，承包商應在28

d以內寫出該索賠事項的總結性的索賠報告書。承包商應非常重視索賠報告書的編寫工作，使自己的索賠報告書充溢勸服力，邏輯性強，符合實際，論述精確，使閱讀者感到合情合理，有根有據，使正值的索賠要求得到應有的妥當解決。索賠報告書包括以下4～5個組成部分。

(1)總論部分。包括以下具體內容：

①序言；

②索賠事項概述；

③具體索賠要求：工期延長天數或索賠款額；

④報告書編寫及審核人員。

(2)合同引證部分。索賠報告關鍵部分之一，是索賠成立的基礎。一般包括以下內容：

①概述索賠事項的處理過程；

②發出索賠通知書的時間；

③引證索賠要求的合同條款；

④指明所附的證據資料。

(3)索賠額計算部分。索賠報告書的主要部分，也是經濟索賠報告的第3部分。索賠款計算的主要組成部分是：由于索賠事項引起的額外開支的人工費、材料費、設備費、工地管理費、總部管理費、投資利息、稅收、利潤等等。每一項費用開支，應附以相應的證據或單據。并通過具體的論證和計算，使業主和工程師對索賠款的合理性有充分的有了解，這對索賠要求的快速解決非常重要。

(4)工期延長論證部分。工期索賠報告的第3部分。在索賠報告中論證工期的方法，主要有：

①橫道圖表法(Bar

chart

method);

②關鍵路途法(CPM—Critical

path

method)；

③進度評估法(PERT—Programme

evaluation

and

review

technique)等等。

承包商在索賠報告中，應當對工期延長(EOT)、實際工期(Actual

time

for

completion)、理論工期(Theoretical

time

for

completion)等進行具體的論述，說明自己要求工期延長(天數)的依據。

(5)證據部分。通常以索賠報告書附件(Appendix)的形式出現，它包括了該索賠事項所涉及的一切有關證據以及對這些證據的說明。索賠證據資料的范圍甚廣，可能包括施工過程中所涉及的有關政治、經濟、技術、財務、氣象等很多方面的資料。對于重大的索賠事項，承包商還應供應直觀記錄資料，如錄相、攝影等。

3.2索賠的一般程序

在合同實施階段中的每一個施工索賠事項，都應依據國際工程施工索賠的慣例和工程項目合同條件的具體規定，一般按以下5個步驟進行：提出索賠要求；報送索賠資料；會議協商解決；邀請中間人調解；提交仲裁或訴訟。

對于每一項索賠工作，承包商和業主都應力爭通過友好協商的方式解決，不要輕易訴諸仲裁或訴訟。

(1)提出索賠要求。依據FIDIC合同條件(53.1分條)的規定，承包商應在索賠事項發生后的28

d內，向工程師正式書面發出索賠通知書(NOC—notice

of

claims)，并抄送業主。否則，將遭業主和工程師的拒絕。

(2)報送索賠資料。在正式提出索賠要求以后，承包商應抓緊打算索賠資料，計算索賠款額或工期延長天數，編寫索賠報告書，并在下一個28

d以內正式報出。假如索賠事項的影響還在發展時，則每隔28

d向工程師報送1次補充資料，說明事態發展狀況。最終，當索賠事項影響結束后，在28

d內報送此項索賠的最終報告，附上最終帳單和全部證據資料，提出具體的索賠款額或工期延長天數，要求工程師和業主審定。

(3)會議協商解決。第1次協商一般實行非正式的形式，雙方相互探究立場觀點，爭取達到一樣見解。如需正式會議，雙方應提出論據及有關資料，內定可接受的方案，爭取通過1次或數次會議，達成解決索賠問題的協議。

(4)邀請中間人調解。當雙方干脆談判無法取得一樣時，為爭取友好解決，依據國際工程施工索賠的閱歷，可由雙方協商邀請中間人進行調停。

(5)提交仲裁或訴訟。象任何合同爭端一樣，對于索賠爭端，最終的解決途徑是通過國際仲裁或法院訴訟解決。

應當指出，我國有很多國際工程，如長江三峽工程、黃河小浪底工程，以及很多大型發電站、馬路、海洋石油開發等工程項目，都是進行公開的國際競爭性招標，依據國際通用的合同條件實施。工程項目合同爭端的仲裁機構、仲裁地點，應盡量在合同文件中明確在中國進行。

4索賠勝利的關鍵

實踐閱歷證明，每一項索賠要求的勝利，都離不開以下4個方面的工作，甚至可以說缺一不行。

(1)建好工程項目。這是索賠勝利的基礎。假如承包商在施工過程中克服了重重困難，甚至發覺原設計中不合理或錯誤的地方，提出了改進協議并為業主和工程師