新《勞動合同法》應對技巧與實務操作解析第一頁，共125頁。一、《勞動合同法》的立法宗旨、趨勢及企業人力資源管理的思路調整1、《勞動合同法》的立法背景2、勞動合同法的立法宗旨及趨勢3、企業人力資源管理的思路調整第二頁，共125頁。（一）《勞動合同法》的立法背景1、勞動關系的新類型不斷增加，原有勞動合同制度難以調整。如：勞動派遣關系、非全日制勞動關系、兼職勞動關系等。2、勞動者權益被侵犯現象嚴重。（1）立法落后所導致的大量事實勞動關系。（2）惡意欠薪或違法欠薪問題。（3）勞動合同短期化造成的勞動關系不穩定。（4）濫用勞動規章制度。（5）試用期濫用。（6）違約金形式化傾向。第三頁，共125頁。3、勞動法律體系完善的需要勞動法應包括：（1）、就業促進法（2）、勞動合同法△（3）、集體合同法△（4）、勞動基準法△（5）、勞動監察法△（6）、勞動爭議處理法△（7）、職業培訓法△（8）、罷工法注：以上注△者均為未頒布法律。第四頁，共125頁。(二)勞動合同法的立法宗旨及趨勢屬于《合同法》還是《勞動法》規范？以維護勞動者權益為宗旨還是以協調勞資雙方關系為宗旨？《勞動法》與《勞動合同法》的關系？第五頁，共125頁。立法宗旨：1、規范訂立履行、變更、解除和終止勞動合同的行為2、構建和發展和諧穩定的勞動關系3、保護勞動者的合法權益立法趨勢：1、傾斜立法：保護勞動者權益2、加重企業違法成本第六頁，共125頁。（三）企業人力資源管理的思路調整1、管理越規范，用工成本越低。2、注意法律空間，注重規章制度的補充制定。3、調整HR管理重心：招聘、薪酬和績效考核、培訓應作為HR的基礎和重心。4、善用管理手段，慎用法律強制手段。第七頁，共125頁。二、新《勞動合同法》實施后企業招聘制度的調整策略1、招聘中常見的法律問題及風險分析2、應屆大學畢業生招錄用管理中的三個主體和兩個文件3、如何設計員工入職登記表4、試用期、見習期、實習期、合同期、服務期的區別與應用5、企業招聘制度的調整與應對第八頁，共125頁。（一）招聘中常見的法律問題及風險分析1、招聘中常見的就業歧視問題？性別歧視、民族歧視、其它歧視。2、侵犯其它用人單位的合法權益或以不正當手段招聘。注意：前一個勞動關系是否解除？是否存在競業限制協議？3、招聘中的告知義務問題？《勞動合同法》第八條用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。4、招聘中錄用條件不明確問題？5、向應聘者收取押金或其它財物的問題？6、擅自泄露應聘者的個人信息。第九頁，共125頁。

（二）應屆大學畢業生招錄用管理中的三個主體和兩個文件

三個主體是:學生、學校和企業單位。兩個具有法律效力的文件是:《全國普通高等學校畢業生就業協議書》和《勞動合同》。兩個法律文件的實際執行者是學生和企業單位,學校只在就業協議中簽署自己的推薦意見,不對學生與企業單位的用工進行實質性的參與和管理。就業協議的效力：始于簽訂之日,終止于學生到工作崗位報到之時。建議：在就業協議中加入勞動合同的重要條款、違約責任等內容。第十頁，共125頁。（三）如何設計員工入職登記表入職登記表主要內容通過考查五個方面來挑選簡歷:學校和專業特長、學習成績、工作簡介、外語能力和項目經驗。招聘員工目的主要測試：1、知識與技能，即應聘者有沒有能力。2、動機與態度，即應聘者有無工作意愿和熱情。3、工作偏好，即人與工作是否契合。以上三方面的測試應融入簡歷篩選、筆試及面試的過程之中。凡通過這三個方面測試的求職者聘用后有較高的成功率。第十一頁，共125頁。（四）試用期、見習期、實習期、合同期、服務期的區別與應用▲試用期，是勞動合同內容的約定條款，是指用人單位和勞動者在建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期。按照《勞動法》的規定，企業在與員工簽訂勞動合同時，依合同時間長短，可以設定不超過6個月的試用期。在試用期間，用人單位發現試用人員不符合聘用條件(必須有證據證明)，單位可以解除員工的勞動合同。超過試用期解除員工勞動合同，應按國家有關規定辦理解除手續。▲見習期（實習期），是根據國家有關規定對新錄用的大中專、技校畢業生執行的至少一年的見習期限。見習期是我國針對大中專、技校畢業生進行業務適應及考核的一種制度，適用于用人單位招收的應屆畢業生。根據相關規定，用人單位招收上述畢業生后，原則上都要安排見習，期限為一年。根據原勞動部辦公廳《〈對關于勞動用工管理有關問題的請示〉的復函》（勞辦發[1996]5號）第4條規定，大中專、技校畢業生新分配到用人單位工作的，仍應按原規定執行為期一年的見習期制度，見習期內可以約定不超過半年的試用期。第十二頁，共125頁。▲合同期：是指勞動合同效力所及的時間長度，也就是勞動合同的有效期限。對勞動者而言，就是其為單位工作的期限，對單位而言，就是其提供勞動崗位和報酬的時間期限。▲服務期：勞動者與用人單位約定在用人單位專門出資，為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的情況下，勞動者必須為用人單位提供服務的期限。服務期可以長于勞動合同期限，只要是雙方的真實意思表示并通過合同固定下來，則對雙方就具有約束力。

第十三頁，共125頁。（五）企業招聘制度的調整與應對1、建立完善的招聘體系和制度招聘員工、辦理入職手續從表面上看是事務性工作，但因這個階段需要確定員工入職后的薪資狀況、職位工作內容、職位職責等，所以這個階段是以后人力資源管理工作開展的基礎，企業應建立起完善的操作流程、規章制度。制定員工招聘、錄用規章制度，應包括以下幾個方面：一是招聘流程的程序性規定；二是實務操作中對具體事務處理的規定，特別應注意對錄用條件的規定和公示。這些規章制度在約束企業招聘、錄用行為的同時，也是對錄用新員工時的不確定因素予以風險防范的制度保障。第十四頁，共125頁。2、知情權的使用及證據的保存企業知情權員工知情權證據保存3、防范員工可能帶來與原單位有關的法律風險4、注重入職前健康檢查5、注重背景調查6、注重職前培訓7、內部招聘注意變更勞動合同8、招用外國人需辦理就業手續《外國人就業許可證書》《外國人就業證》第十五頁，共125頁。三、企業用工形式的多元化及如何選擇1、企業多元化用工形式實例解析勞動關系與勞動關系的區別解析訂立勞務協議的技巧2、勞動用工的法定種類3、臨時性用工的選擇解析“小時工”的法律規定及合理適用通過肯得基“派遣門”事件解析勞務派遣的法律風險與應對第十六頁，共125頁。（一）企業的多元化用工形式勞動關系用工：全日制合同工，事實工，小時工，臨時性用工勞務關系用工：派遣工，租賃工，返聘工，在校實習生第十七頁，共125頁。勞務關系和勞動關系區別◆李先生在某國企停薪留職后，經原國企同意與一電氣公司簽訂“勞動”合同，合同期2年。后李先生發現電氣公司未給自己辦理養老保險，而某國企也未給其辦理停薪留職后的保險，李先生申請勞動仲裁，要求電氣公司為其交納在公司工作期間的保險。◆女大學生張某在甲工廠畢業實習——半年——在上班時間受傷。張某向勞動管理部門提起申請，要求認定工傷？第十八頁，共125頁。勞動關系與勞務關系的區別:1、規范和調整的法律依據不同2、主體不同3、當事人之間在隸屬關系不同4、當事人之間承擔義務不同5、用人單位對當事人在管理方面不同6、在支付報酬方面不同7、解決糾紛的途徑不同第十九頁，共125頁。以下幾類人員可認定為勞務人員:1．企業拿基本生活費的下崗職工和企業待崗的富余人員在第三企業臨時做工，以及一些內退職工，在第三企業工作的應屬勞務人員，可以根據實際情況與第三企業簽訂勞務合同，主要原因是他們的勞動關系仍保留在原單位。(有爭議)2．已經辦理了離、退休手續的人員，被用人單位聘用的也應屬勞務人員，雙方簽訂勞務合同，主要原因是這部分人員不具有《勞動法》規定的勞動者主體資格。3．符合建立勞務關系的其他人員。常見：退休返聘、實習生第二十頁，共125頁。勞務用工注意事項1、簽署勞務協議。鑒于乙方為退休返聘人員，根據《合同法》之規定，訂立協議。應將所有“勞動”字眼改為“勞務”。可隨時通知解除和終止而無需補償或賠償。發生糾紛由法院管轄。2、備齊附件。退休證明，學生證和實習證明，與原單位保持勞動關系證明。3、分開管理。由業務部門直接管理。第二十一頁，共125頁。（二）勞動用工的法定種類有固定期限勞動合同無固定期限勞動合同以完成一定工作任務為期限的勞動合同非全日制用工——小時工事實勞動關系第二十二頁，共125頁。（三）臨時性用工的選擇企業運用短期工、季節工、臨時性用工的方法：1、簽短期勞動合同。缺點：終止需要補償，繳納社保。2、完成一定工作任務的合同。第一業務外包，如房地產銷售；第二臨時性用工；第三季節性的，如旺季促銷。缺點：終止無需補償，繳納社保。3、小時工。按小時計算工資，1天干4小時，1周不超過24小時。優點：無補償和無需繳納社保。首選。第二十三頁，共125頁。小時工第六十八條（非全日制用工的定義）非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。

《關于非全日制用工若干問題的意見》規定：“非全日制用工是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作不超過5小時，累計每周工作時間不超過30小時的用工形式。”第二十四頁，共125頁。（1）非全日制用工可以訂立口頭協議。

（2）從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。（3）不得約定試用期。（4）非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。

（5）非全日制用工小時計酬標準不得低于當地最低小時工資標準。

（6）非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日注意：勞動合同法的一般規定，不能適用于特別合同條款，即不得適用于非全日制用工和勞動力派遣用工。如勞動力派遣用工可多次簽定固定期限勞動合同。第二十五頁，共125頁。

勞務派遣

案例：肯德基的“派遣門”1994年起，徐延格在北京肯德基有限公司倉儲部工作2004年5月20日與時代橋公司簽訂勞動合同，作為派遣員工在肯德基工作2005年10月被公司辭退第二十六頁，共125頁。案件時間流程1994年底2004年5月20日2005年10月為北京肯德基有限公司倉儲部員工為時代橋派往肯德基倉儲部員工與時代橋公司簽訂勞動合同事實勞動關系勞動合同關系第二十七頁，共125頁。一審判決6月13日，北京市東城區人民法院對徐延格訴北京肯德基有限公司一案作出判決，駁回原告徐延格的訴訟請求。徐延格不服提起上訴，2006年8月9日二審開庭2006年8月8日，北京肯德基公司在新聞發布會上稱，已與徐延格達成和解。徐將撤銷二審上訴狀。第二十八頁，共125頁。勞動者派遣單位要派單位勞動關系特殊勞動關系民事關系勞動力派遣的法律性質第二十九頁，共125頁。對勞務派遣規定的新修改★對勞務派遣單位規制：勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬，在無工作期間不得低于當地最低工資標準支付勞動報酬。不得克扣用工單位支付給被派遣勞動者的勞動報酬。不得向被派遣勞動者收取費用。★對用工單位規制用工單位不得自設勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者。用工單位執行國家勞動標準、勞動條件和勞動保護、培訓，建立正常工資調整機制。不得向被派遣勞動者收取費用。跨地區派遣勞動者的，應當按照用工單位所在地區的勞動條件和報酬標準執行。第三十頁，共125頁。★對被派遣勞動者權利規定依法參加或者組織工會；享有同工同酬的權利。★勞務派遣崗位限制：一般是臨時性、輔助性或者替代性工作崗位。被派遣勞動者權益受到損害的，由勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。★派遣單位與用工單位的法律責任

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勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

第三十一頁，共125頁。勞務派遣注意事項:1、嚴格審查勞務派遣企業的資質2、向派遣員工履行告知義務告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬3、明確勞務派遣協議雙方權利義務和責任如：交納社會保險的責任主體、數額和方式；明確勞務派遣的期限、明確勞務報酬數額和支付方式等4、明確違反勞務派遣協議的法律責任5、履行向派遣員工提供同工同酬，支付加班費和績效獎金的義務第三十二頁，共125頁。四、勞動合同訂立與操作技巧

1、建立書面勞動合同的必要性2、不簽訂勞動合同的法律風險3、事實勞動關系的認定4、勞動合同的主要內容和條款約定5、《勞動合同法》對試用期的規定及企業應對實例解析約定試用期無效的法律后果6、工時制與企業工資成本7、無固定期限勞動合同的適用及法律風險華為“辭職門”事件的法律分析8、勞動合同期限對企業用工成本的影響及如何適用9、勞動合同擔保的法律效力解析10、勞動合同無效的處理第三十三頁，共125頁。（一）建立書面勞動合同的必要性常見問題：1、不簽訂勞動合同最有利2、試用期后再簽訂勞動合同3、臨時工可不簽訂勞動合同《勞動合同法》：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。注意：勞動合同的成立與勞動關系產生的分離第三十四頁，共125頁。（二）不簽訂勞動合同的法律風險①用人單位用工超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。②用工滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。（可能對雙方都不利）勞動合同期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限3種。有固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者以書面形式約定合同終止時間的勞動合同；無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者末以書面形式約定合同終止時間的勞動合同；以完成一定工作為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者以書面形式約定以某項工作的完成為合同終止條件的勞動合同。③用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。第三十五頁，共125頁。[案例]：2003年12月，某培訓公司招聘15名合同制教師，雙方簽訂勞動合同，約定聘用制為5年，月工資2800元。2004年5月，一名合同制教師突生重病，無法代課，培訓公司緊急招聘剛畢業的大學生葉某代其授課，雙方口頭約定月工資為1800元，但未簽訂勞動合同。2004年10月，葉某向公司提出公司未足額向其發放工資，應與其它14名教師一樣應享受2800元工資待遇，要求公司補償5000元工資，培訓公司不同意，葉某據此提起勞動仲裁。問：葉某的請求仲裁委是否應支持？第三十六頁，共125頁。事實勞動關系已訂立勞動合同間接轉化無效撤銷未及時續簽有利于勞動者的理解為準遺失未訂立勞動合同直接轉化第三十七頁，共125頁。（三）事實勞動關系的認定事實勞動關系的認定1、用人單位和勞動者是合法的勞動主體2、用人單位各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。第三十八頁，共125頁。案例:—勞動關系還是勞務關系？2001年10月，李某進入某石油公司工作，從事油灌車運輸工作，雙方未簽訂合同，公司根據其工作量，按月發放報酬，2005年8月，公司要求與李某終止勞務關系，并不支付補償金，李某認為雙方是事實勞動關系，要求經濟補償？公司主張：當時口頭約定是勞務關系，李某不需遵守規章制度按時上下班，勞務費是根據實際工作量發放。李某主張：存在工作證，上有“招聘”字樣，提供的勞動是用人單位的組成部分，發放的是工資，不是勞務費。第三十九頁，共125頁。事實勞動關系認定證據認定事實勞關系的證據1、工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；（舉證倒置）2、用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；3、勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（舉證倒置）4、考勤記錄；（舉證倒置）5、其他勞動者的證言等。第四十頁，共125頁。事實勞動關系處理處理：（關于確立勞動關系有關事項的通知勞社部發〔2005〕12號）1、用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定；2、協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立；3、用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。（勞動合同法82條）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。（勞動合同法14條）第四十一頁，共125頁。（四）勞動合同的主要內容和條款約定勞動合同生效：第十六條（勞動合同的生效時間）勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。

（文本持有）第十七條（勞動合同必備條款）勞動合同應當具備以下條款：1、用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（新增）2、勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（新增）3、勞動合同期限；

4、工作內容和工作地點；（工作地點為新增）5、工作時間和休息休假；

（新增）6、勞動報酬；

7、社會保險；（新增）8、勞動保護、勞動條件和職業危害防護；（職業危害防護為新增）9、法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。（新增）勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

（勞動合同的約定條款）第四十二頁，共125頁。企業問題和應對存在問題：勞動合同文本不規范，欠缺必備條款和重要的約定條款；簽字或蓋章不規范，不蓋章或蓋部門印章；應簽訂勞動合同的簽訂勞務合同；勞動合同文本不給員工持有一份。應對措施：1、企業招聘流程重新設計,先簽合同再用工。2、設立勞動合同到期預警提醒。3、、注意勞動合同必備條款的約定。勞動合同法關于勞動合同必備條款、約定條款和免責條款的規定比現行勞動法的規定更為全面和合理。當事人基本情況、工作地點、工作時間和休息休假、社會保險、職業危害防護等條款的增加和勞動紀律、勞動合同終止的條件、違反勞動合同的責任等條款的取消，體現了勞動合同法側重于對勞動者的保護。4、依法簽字或蓋章，勞動合同文本給員工持有一份，并對勞動合同進行鑒證。5、嚴禁下屬部門濫用工和擅自用工。

第四十三頁，共125頁。（五）《勞動合同法》對試用期的規定及企業應對第十九條（試用期）勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。第二十條（試用期工資）勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。第二十一條（試用期辭退限制）在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。第八十三條用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。（法律責任）第四十四頁，共125頁。[案例]：2006年5月12日，張某與某生物科技公司簽訂了為期５年的勞動合同。雙方在勞動合同中約定試用期為６個月，即2006年5月12日至2006年11月12日，試用期工資為轉正后工資的80％。公司安排張某負責某轉基因項目的研究。2006年5月底，張某感到自己的工作理念與公司主要負責人存有嚴重分歧，后經雙方協商將勞動合同期限變更為2年并簽訂了變更協議。但是雙方沒有協商變更試用期。2006年10月18日，由于張某與公司負責人的分歧加大，使得其負責的轉基因項目一度擱置，公司因此以張某在試用期不符合錄用條件為由解除了勞動合同。張某對此表示疑義，認為試用期已過，要求公司承擔單方解除勞動合同的違約責任并提出仲裁申請。問：公司是否應承擔違約責任，如何承擔？第四十五頁，共125頁。解析1、試用期的長短與舊法有區別。2、不滿三個月的，不得約定試用期。3、與勞動者只能約定1次試用期。4、不得單獨簽訂試用期合同。5、試用期的工資不低于同崗位最低檔工資或者約定工資的80%6、違法約定試用期要賠償7、試用期解除合同理由多樣化選擇第四十六頁，共125頁。企業問題和應對存在問題：試用期隨時解除勞動合同；試用期滿后才簽訂勞動合同；試用期工資低于最低工資標準；試用期不辦理社會保險；違法約定試用期。法律風險：違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。應對措施：依法約定試用期第四十七頁，共125頁。（六）工時制與企業工資成本標準工時綜合計算工時制綜合計算工時工作制是針對因工作性質特殊，需連續作業或受季節及自然條件限制的企業的部分職工，采用的以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的一種工作制度，但其平均日工作時間和平均周工作時間應與法定標準工作時間基本相同。主要是指：交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業等行業中因工作性質特殊，需要連續作業的職工；地質、石油及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等受季節和自然條件限制的行業的部分職工；亦工亦農或由于受能源、原材料供應等條件限制難以均衡生產的鄉鎮企業的職工等。另外，對于那些在市場競爭中，由于外界因素影響，生產任務不均衡的企業的部分職工也可以參照綜合計算工時工作制的辦法實施。不定時工作制不定時工作制是針對因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，無法按標準工作時間衡量或需要機動作業的職工所采用的一種工時制度。例如：企業中從事高級管理、推銷、貨運、裝卸、長途運輸駕駛、押運、非生產性值班和特殊工作形式的個體工作崗位的職工，出租車駕駛員等，可實行不定時工作制。鑒于每個企業的情況不同，企業可依據上述原則結合企業的實際情況進行研究，并按有關規定報批。第四十八頁，共125頁。加班工資的支付（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；

（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；

（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。注意：加班申報制度第四十九頁，共125頁。綜合計算工時制加班工資必須經勞動保障部門審批才可實行前提：不能實行標準工時，不能保證每周休息1天法律依據《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》一、一般規定：可以周、月、季、年等為周期，綜合計算工時，但平均工作時間與周工作時間應與法定標準基本相同二、允許適用的職工1、交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業等行業中因工作性質特殊、需連續作業的職工；2、地質及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等受季節和自然條件限制的行業的部分職工3、其他適合實行綜合計算工時制的職工第五十頁，共125頁。不定時工作制的加班工資必須經勞動保障部門審批才可實行，不適用加班的規定前提：不能實行標準工時，不能保證每周休息1天法律依據《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》允許適用的員工1、高層管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工時衡量的職工2、長途運輸人員、出租車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質特殊，需機動作業的職工3、其他因生產特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，適合實行不定時工作制的職工第五十一頁，共125頁。（七）無固定期限勞動合同的適用及法律風險

第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。法律后果：用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。第五十二頁，共125頁。無固定期限勞動合同1、勞動者在該用人單位連續工作滿十年的2、用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的3、連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。（兩次的期限從08年1月1日開始計算）第五十三頁，共125頁。兩次固定期限合同后的選擇1、勞動者不要求簽訂無固定期限勞動合同的可終止。按08年1月開始后的工作年限給予補償。2、勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同的應簽訂無固定期限勞動合同。A、嚴重違規解除，無需補償；B、協商解除或其他依法解除，根據在單位的所有工作年限給予補償。C、違法解除，支付所有工作年限補償的兩倍賠償。第五十四頁，共125頁。華為“辭職門”事件的法律分析2007年9月，華為鼓勵員工辭職的方案通過，10月前華為公司先后分批次與老員工私下溝通取得共識，10月開始至11月底實施，必須在2008年1月1日《勞動合同法》實施之前完成。共計將有超過7000名工作超過8年的老員工，需要逐步完成“先辭職再競崗”工作。此次“先辭職再競崗”時，所有自愿離職的員工將獲得華為公司相應的補償，補償方案為“N+1”模式第五十五頁，共125頁。[案例]：1999年11月，李某在進入甲公司工作，雙方每三年簽訂一次《勞動合同》，最后一次合同約定：合同期限為2006.05-2009.5，李某任部門經理，月薪20000元。現公司對李某業績不滿意，不愿簽訂無固定期限勞動合同，如何處理？方案一：立即協商一致解除合同方案二：2008年1月1日后協商解除勞動合同方案三：2009年5月終止勞動關系第五十六頁，共125頁。（八）勞動合同期限對企業用工成本的影響及如何適用第十二條（勞動合同的種類）勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

（按勞動合同期限分）第十三條固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立固定期限勞動合同。第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

第十五條以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。第五十七頁，共125頁。勞動合同期長短的選擇選擇確定勞動合同期限的原則1、年齡因素2、勞動者的專業技術因素3、勞動者性別因素4、勞動者的健康因素第五十八頁，共125頁。減少簽訂無固定期限勞動合同的辦法1、全日制+非全日制2、固定期限合同+間隔時間+固定期限合同3、固定期限合同+勞動力派遣合同（有風險）4、全日制+完成一定工作任務的合同第五十九頁，共125頁。（九）勞動合同擔保的法律效力解析第九條（擔保和扣押證物）用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。第八十四條用人單位違反本法規定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規定給予處罰。

（法律責任）用人單位違反本法規定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

（法律責任）勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規定處罰。

（法律責任）第六十頁，共125頁。全面禁止勞動合同擔保1、禁止收取保證金、抵押金、抵押物2、禁止變向收取保證金、抵押金、抵押物，如收取集資款3、禁止保證人的保證（新規定）HR應對：1、嚴格審查勞動者的個人情況2、認真進行背景調查第六十一頁，共125頁。（十）勞動合同無效的處理第二十六條（勞動合同的無效）下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；

（三）違反法律、行政法規強制性規定的。

對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。

第二十七條（合同部分無效的效力）勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二十八條（合同無效的報酬）勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

第八十六條（合同無效的賠償責任）勞動合同依照本法第二十六條規定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。（法律責任）第六十二頁，共125頁。企業問題和應對新舊區別：勞動法只規定違反法律、行政法規的勞動合同和采取欺詐、脅迫等手段訂立的勞動合同無效。勞動法沒有對勞動合同無效后勞動者的工資如何支付作出規定。存在問題：現實中不少用人單位的勞動合同因違反法律的強制性規定而無效法律風險：勞動合同被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。應對措施：依法設計和訂立勞動合同。第六十三頁，共125頁。案例—無效合同某大專科畢業生求職屢屢失敗，見一計算機公司招聘計算機專業本科生。王某便偽造本科畢業證應聘，并與公司簽訂兩年期勞動合同，月工資3000元。后，公司發現該員工本科畢業證是偽造的，遂解除雙方的勞動合同，拒絕發放該員工工資。請問：公司的做法是否正確？該怎樣發放工資？第六十四頁，共125頁。五、《勞動合同法》中關于工資報酬和社會保險

1、實例解析勞動合同約定工資不明確的法律風險2、“同工同酬”的正確理解3、工資與考核制度4、勞動者拒絕參加社會保險的法律風險分析第六十五頁，共125頁。（一）勞動報酬約定不明的處理[案例]：2003年12月，某培訓公司招聘15名合同制教師，雙方簽訂勞動合同，約定聘用制為5年，月工資2800元。2004年5月，一名合同制教師突生重病，無法代課，培訓公司緊急招聘剛畢業的大學生葉某代其授課，雙方口頭約定月工資為1800元，但未簽訂勞動合同。2004年10月，葉某向公司提出公司未足額向其發放工資，應與其它14名教師一樣應享受2800元工資待遇，要求公司補償5000元工資，培訓公司不同意，葉某據此提起勞動仲裁。問：葉某的請求仲裁委是否應支持？第六十六頁，共125頁。解析：第十一條用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。第十八條勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商；協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。

第六十七頁，共125頁。（二）“同工同酬”的正確理解所謂同工同酬，是指在相同或者相近的工作崗位上，付出相同的勞動，應當得到相同的勞動報酬。同工同酬是勞動合同法確立的一條原則。第六十八頁，共125頁。（三）工資與考核制度1、工資結構設計2、考核制度設計（1）崗位職責（2）工作程序（3）考核體系（4）考核辦法（5）獎懲措施第六十九頁，共125頁。（四）勞動者拒絕參加社會保險的法律風險分析

《勞動法》第七十二條規定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。《社會保險費征繳暫行條例》第二十六條規定，繳費單位逾期拒不繳納社會保險費、滯納金的，由勞動保險行政部門或者稅務機關申請人民法院依法強制征繳。問題：可否將社會保險包括在工資內發放給勞動者個人？第七十頁，共125頁。六、勞動合同的履行和變更法律風險分析1、勞動合同的履行原則2、變更勞動合同的常見法律問題分析及應對第七十一頁，共125頁。（一）合同履行原則第二十九條（履行原則）用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。

第三十條第一款（履行原則）用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。第三十一條（履行原則）用人單位應當嚴格執行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費。問題：勞動者可否找人代替履行勞動合同？第七十二頁，共125頁。（二）變更勞動合同的常見法律問題分析及應對問題：1、用人單位可以單方變更合同履行地方和勞動崗位2、只有用人單位才能變更勞動合同HR應對：必須簽訂書面的變更協議對于法定可變更合同情形必須全面保留證據。如不能勝任本職工作調崗、勞動合同訂立時的客觀情況發生重大變化在《員工手冊》中明確約定考核辦法和規章制度第七十三頁，共125頁。七、企業解除終止勞動合同及運用技巧1、試用期解除勞動關系的法律風險分析及應對2、協商解除勞動合同的法律風險分析及勞動關系解除協議的條款設計3、過失性辭退法律規定及適用4、非過失性解除的處理5、關于經濟性裁員的新規定6、勞動合同終止的規定7、勞動合同解除和終止的法律限制8、經濟補償金的適用標準9、勞動者拒絕簽收書面（處分、解除勞動關系）通知如何處理10、實例解析違法解除勞動合同的法律責任11、解除勞動合同方案的制定和選擇12、如何辦理離職手續第七十四頁，共125頁。（一）試用期解除勞動合同第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；第七十五頁，共125頁。試用期可以解除的情形1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴重違反用人單位的規章制度的；3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；6、被依法追究刑事責任的；7、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；8、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；第七十六頁，共125頁。（二）協商一致解除不受法律限制性不用提前30日書面通知經濟補償金最多支付12個月（目前）權利義務可以一次性處理由勞動者提出，無需支付經濟補償第七十七頁，共125頁。《離職協議》條款設計：應約定（1）乙方（勞動者）已知悉勞動法律法規規定的各項工資支付及經濟補償標準；（2）乙方應在協議簽訂后

日內辦理完全工作交接手續；（3）甲方在乙方辦理完工作交接手續后

日內向乙方支付經濟補償金等費用

元。（4）甲乙雙方的一切工資、福利待遇和補償已一次性全部處理完畢，雙方再無其他勞動糾紛（但保密和競業限制條款除外）。（5）應約定保密條款和其它義務。（6）約定違約責任。第七十八頁，共125頁。（三）過失性辭退法律規定及適用第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴重違反用人單位的規章制度的；3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；6、被依法追究刑事責任的；第七十九頁，共125頁。員工過錯處理和解除行政處分解除勞動合同罰款除名《企業職工獎懲條例》

開除辭退《國營企業辭退違紀職工暫行規定》已被廢止第八十頁，共125頁。除名條件：職工無正當理由經常曠工，經批評教育無效，連續曠工時間超過十五天，或者一年以內累計曠工時間超過三十天的，企業有權予以除名。第八十一頁，共125頁。開除開除條件：有下列行為之一，經批評教育不改的：1、違反勞動紀律，經常遲到、早退，曠工，消極怠工，沒有完成生產任務或者工作任務的；2、無正當理由不服從工作分配和調動、指揮，或者無理取鬧，聚眾鬧事，打架斗毆，影響生產秩序、工作秩序和社會秩序的；3、玩忽職守，違反技術操作規程和安全規程，或者違章指揮，造成事故，使人民生命、財產遭受損失的；4、工作不負責任，經常產生廢品，損壞設備工具，浪費原材料、能源，造成經濟損失的；5、濫用職權，違反政策法令，違反財經紀律，偷稅漏稅，截留上繳利潤，濫發獎金，揮霍浪費國家資財，損公肥私，使國家和企業在經濟上遭受損失的；6、有貪污盜竊、投機倒把、走私販私、行賄受賄、敲詐勒索以及其他違法亂紀行為的；7、犯有其他嚴重錯誤的。處理時限：從證實職工犯錯誤之日起，5個月之內審批完畢。程序要件：對職工給予開除處分，須經廠長（經理）提出，由職工代表大會或職工大會討論決定，并報告企業主管部門和企業所在地的勞動或者人事部門備案第八十二頁，共125頁。嚴重違章員工如何解除勞動合同第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

2、嚴重違反用人單位的規章制度的；嚴重（依據用人單位的內部規章來認定）規章制度第八十三頁，共125頁。過失性辭退員工應注意的問題1、要熟悉法律、法規、準確適用法律規定。2、簽訂可操作的勞動合同。3、制定完善的規章制度。4、注意履行法定程序，包括征求工會的意見等。5、弄清相關事實，取得相關證據。6、起草簡明扼要的協議或解除、終止合同通知。7、可依法要求勞動者承擔違約責任，或用人單位依法承擔違約責任。8、特別注意對弱勢員工解除合同的政策規定。9、盡量采用協商解除合同的方式。10、能按違紀辭退的，應當堅持原則。11、確保合法送達辭退通知書。12、準確判斷勞動爭議仲裁申訴時效。第八十四頁，共125頁。（四）非過失性解除的處理第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。第八十五頁，共125頁。企業問題和應對新舊區別：就情形而言，新法與勞動法的規定基本相同，但新法明確規定可用支付一個月工資來代替提前通知期。存在問題：知道員工有病，就想方設法解除合同；動不動以勞動者不能勝任工作解除合同。法律風險：發生勞動爭議，如被認定為違法解除合同，則需支付相當于經濟補償金二倍的賠償金。應對措施：依法給員工醫療期，依法履行另外安排工作的程序；合理設定工作內容和約定不能勝任工作的條件；依法解除勞動合同。第八十六頁，共125頁。不勝任工作的解除要件1、不勝任工作：不能按要求完成勞動合同中約定的任務或同工種，同崗位人員的工作量。單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。2、培訓或調整崗位3、考核仍然不勝任4、提前30日書面通知或支付1個月工資5、支付經濟補償金第八十七頁，共125頁。客觀情況發生重大變化解除勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。客觀情況，指發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法繼續履行的其他情況。如企業遷移，被兼并、企業資產轉移等，并排除經濟性裁員的情況。需要支付經濟補償，提前30天通知或支付1個月工資。第八十八頁，共125頁。（五）關于經濟性裁員的規定第四十一條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（一）依照企業破產法規定進行重整的；

（二）生產經營發生嚴重困難的；

（三）企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

裁減人員時，應當優先留用下列人員：

（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；

（三）家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。

用人單位依照本條第一款規定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。第八十九頁，共125頁。（六）勞動合同的終止第四十四條有下列情形之一的，勞動合同終止：

（一）勞動合同期滿的；

（二）勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；（增加）

（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（增加）

（四）用人單位被依法宣告破產的；（增加）

（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（增加）

（六）法律、行政法規規定的其他情形。（增加）第四十五條勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規定執行。

第九十頁，共125頁。終止的分類1、期限屆滿勞動關系不是終身制。期限屆滿，雙方均有權選擇續訂或終止合同，無須任何理由。2、約定的終止事項出現約定終止事項，法律效力同期限屆滿3、一方當事人主體資格消滅勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；用人單位被依法宣告破產的；用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

第九十一頁，共125頁。終止應注意的問題1、是否應提前三十天通知；2、是否應書面通知；第九十二頁，共125頁。（七）勞動合同解除或終止的法律限制第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：

（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

（二）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；

（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；

（五）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（六）法律、行政法規規定的其他情形。第四十三條用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。第九十三頁，共125頁。企業問題和應對

新舊區別：勞動法規定的情形是（一）患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（二）患病或者負傷，在規定的醫療期內的；（三）女職工在孕期、產期、哺乳期內的；（四）法律、行政法規規定的其他情形。存在問題：對符合解除勞動合同限制條件的員工也隨意辭退法律風險：發生勞動爭議，如被認定為違法解除合同，則需支付相當于經濟補償金二倍的賠償金。應對措施：對符合解除勞動合同限制條件的員工不能隨意辭退。第九十四頁，共125頁。（八）經濟補償金的適用標準第四十六條有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；

（被迫解除）（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；

（由單位提出協商解除）（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；

（非過失辭退）（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；

（經濟性裁員）（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；

（合同期滿終止）（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；

（破產、吊照、關閉、撤銷、解散終止）（七）法律、行政法規規定的其他情形。

第九十五頁，共125頁。經濟補償金標準第四十七條經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

第九十六頁，共125頁。企業問題和應對區別：現行規定是每滿一年補一個月工資，不滿一年按一年計；協商解除和不能勝任工作解除兩種情形最高不超過十二個月工資。應對：依法計付經濟補償金第九十七頁，共125頁。（九）勞動者拒絕簽收書面（處分、解除勞動關系）通知如何處理

1、公證送達2、對合法的通信地址用特快專遞送達3、用拍攝錄像或錄音的方式將送達的場景記錄下來；4、公告送達

第九十八頁，共125頁。（十）實例解析違法解除勞動合同的法律責任第48條用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。第87條用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。第九十九頁，共125頁。案例——違法解除的責任2004年3月，員工李某入職公司任技術員，月工資4000元。2006年10月，公司認為李某不適合崗位，解除與李某的勞動合同。問：李某如何申請仲裁才對自己有利？公司又如何應對？第一百頁，共125頁。（十一）解除勞動合同方案的制定和選擇1、規范勞動合同管理2、選擇合適的處理條款（注意各條款區別）3、嚴格依據法律法規和規章制度操作4、事實清楚、證據充分、程序合法5、必要的事后安撫第一百零一頁，共125頁。案例——如何選擇解除原因員工王某2007年6月入職公司，合同期1年，試用期2個月。公司在7月份，發現王某不是公司要找的合適人選，且王某在工作中嚴重失職，造成單位的損失。問：如果該員工在你們公司，您該以什么理由解除勞動合同？第一百零二頁，共125頁。案例——如何選擇合適的解除方式員工黃某于2001年2月14日入職某公司，合同一年一簽，最后一份合同期為2006年2月14日至2007年2月13日。2007年1月，公司認為黃某頂撞領導，想解除與黃某的勞動合同。問：公司該如何處理才可以降低裁員成本。第一百零三頁，共125頁。解析1、公司選擇立即解除員工的勞動合同，則員工會申請仲裁，要求代通知金和經濟補償，共計7個月工資；2、公司選擇協商解除員工的勞動合同，則公司支付經濟補償的數額根據協商結果確定，不超過7個月工資，且不會有其他糾紛。3、公司選擇在2007年2月13日終止合同，則只需支付1月分到2月13日的工資，無須支付任何補償。4、如果公司與員工再續簽1年期合同，即到2008年2月13日止。則公司決定在2008年2月13日終止，只需補償半個月工資。《勞動合同法》97條第3款：本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。第一百零四頁，共125頁。解除終止手續辦理1、送達解除或終止勞動合同通知書；（合法送達）2、勞動者辦理工作交接；交接財物和工作；3、財務結算、工資支付及違約責任分擔4、按要求辦理檔案關系和社會保險關系轉移5、出具解除（終止）勞動合同證明書。寫明工作期限，解除或終止期限，擔任崗位和解除終止原因。用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。第一百零五頁，共125頁。八、員工離職處理和風險防范

（一）員工合法離職的方式（二）公司需支付經濟補償的情形（三）員工離職賠償金（四）員工離職違約金（五）員工離職風險防范第一百零六頁，共125頁。（一）員工合法離職的方式1、試用期內：提前三日通知解除。2、合同期內：提前三十日書面通知解除。3、隨時通知解除的情形：A、未按照勞動合同約定提供勞動保護(新增加)或者勞動條件的；B、未及時足額支付勞動報酬的；C、未依法為勞動者繳納社會保險費的；(新增加)D、用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；(新增加)E、因欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，致使勞動合同無效的(新增加)；F、法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。4、不需事先告知用人單位，可以立即解除：用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，(新增加)勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

第一百零七頁，共125頁。（二）公司需支付經濟補償的情形員工解除，公司需支付經濟補償情形1、隨時通知解除的情形2、不需事先告知用人單位，可以立即解除的情形

第一百零八頁，共125頁。（三）員工離職賠償金《勞動合同法》90條：勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。1、未依法解除勞動合同2、未提前30天解除3、違反保密義務4、違反服務期約定5、違反競業限制第一百零九頁，共125頁。違約離職應當承擔賠償損失《勞動法》第102條規定：“勞動者違反本法規定的條件解除合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。”根據勞動部1995年5月10日發布的《違反＜勞動法＞有關勞動合同規定的賠償辦法》第4條規定，勞動者違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同應賠償用人單位下列損失：（1）用人單位招收錄用其所支付的費用。（2）用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定的按約定辦理。由于用人單位對勞動者進行職業培訓系執行法定義務，加之勞動者經培訓后通過勞動已為單位創造了一定價值，因此，培訓費用的賠償應當依據培訓費的總額及勞動合同期限和勞動者為用人單位實際服務的時間來合理確定數額。（3）對生產、經營和工作造成的直接經濟損失。即用人單位既得利益的損失。（4）勞動合同約定的其他賠償費用。此外，根據勞動部的有關規定，如果用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，除該勞動者承擔賠償責任外，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償的份額應不低于對原用人單位造成的經濟損失總額的70％。第一百一十頁，共125頁。（四）員工離職違約金服務期違約金競業限制違約金兩種情形外，不得約定違約金第一百一十一頁，共125頁。（五）員工離職風險防范1、規范勞動合同和規章制度，防范員工離職。2、加強員工離職的商業秘密保護。3、完善離職工作交接手續。4、辦理離職工資和經濟補償金結算。5、規范檔案和社會保險關系移轉手續。6、出具離職文件。7、完善員工自動離職手續。第一百一十二頁，共125頁。九、《勞動合同法》對違約金的規定及適用兩種違約金（一）違反培訓服務期違約金：1、提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的；2、與該勞動者訂立協議，約定服務期；3、勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金；4、違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用；5、支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。第一百一十三頁，共125頁。（二）競業限制違約金競業限制違約金1、對負有保密義務的勞動者；2、在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款；3、并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。4、勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。注意：競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。第一百一十四頁，共125頁。十、培訓協議制定技巧和違約處理（一）培訓協議的主要條款1、培訓時間、地點、內容2、培訓費用、交通費用、補助費用的支付和承擔3、費用報銷辦法4、培訓期間工資支付5、培訓期間應遵守的規章制度6、培訓任務的完成和考核第一百一十五頁，共125頁。7、服務期限凡甲方全部或部分出資培訓的員工，乙方承諾畢業后繼續為甲方服務，服務年限為：（1）培訓不足1年的，服務期

年；（2）培訓1年以上、不足2年的，服務期

年；（3）培訓2年以上、不足3年的，服務期

年；（4）培訓3年以上的，服務期