近年來法理學的重點與熱點問題1.

規范法理學的基本問題（1）法的概念問題涉及特性問題，傳統意義上對什么是法有過很多的描述，我國從國法的角度理解的比較的多。尚有法的特性也是頻繁的在考。多選題考察的比較的多。（2）法的要素問題，法律規則，法律原則。法的概念等這些基本的要素，常考點就是法律規則和法律原則的關系。這里涉及一個理論問題，法律規則的內涵到底范圍有多大，和法律原則的界線在哪里，法律規則內涵的合理性等法理問題的研究。一般在論述題中體現的比較的明顯。（3）法律體系的問題，法律體系既可以小考也可以大考，大考就會問你在我國現有的法制體制下如何建立起一個完備的法律體系等，講依法治國也好，講社會主義法治理念也好，都是要有法可依，這個“法”如何才干構建一個完備的社會主義法制體系。這種題型不乏會出答題的也許性的。（4）法律關系的問題，一個是法的主體與客體的問題，第二個就是法律行為和法律事實的問題，第三個就是法律權利與法律義務（譬如今年的第七論述）。（5）法的效力問題，法律淵源（從判例為主題來論述判例制度的作用，我國現在越來越關注判例問題，例如，許霆案、醉駕案等都會為其他法院所借鑒），法律效力等級體系等問題。（譬如說，法為什么有效力？一般可以從規范效力、實行效力、心理效力、社會效力等角度去分析，單就規范效力角度而言，法的效力來源于憲法的規定）（6）法律責任與法律制裁問題。法律責任問題涉及的案例也是很多的，由于違法、違約而導致要承擔某種不利的法律后果，即法律責任，沒什么質疑的，但是民法中有特殊的侵權責任，譬如說，某甲的狗把乙給咬傷了，某甲要承擔法律責任，這是法律的強制性規定，但是否具有合理性與合法性，就是法律責任的問題。至于法律制裁問題，我國的法律制裁大體可以分為憲法制裁、民法制裁、行政法制裁、刑法制裁等。就拿刑法制裁來說吧，我國刑法規定的制裁方式非常的多，最嚴厲的就是對生命的剝奪，并且我國刑法條文中規定的死刑很多，這就碰到一個問題，與人權的結合問題，世界上很多的國家在質疑我國是否在保障人權，這就涉及到死刑設立的合理性問題的研究。2.價值法理學的基本問題

重點理解法的正義性價值問題：（1）立法聽證的考察，譬如，個人所得稅的提高問題的聽證，就牽涉立法正義性問題。尚有一個問題就是評判立法正義的標準是什么：是否符合立法的民主原則？是否符合立法的科學的原則？是否符合憲法原則（規范正義的原則）？（2）司法正義問題，涉及到正義評判的標準，和法的形式正義和實質正義是有關系的。（第三點有論述）①司法與民意的關系？最近最熱點的問題就是所謂“媒體審判”，有些案件法院還沒有審判，媒體已經鋪天蓋地的報道出來了。出來以后大家已經給案件定性了。對司法機關的審判就帶來了很大的影響。譬如廣州的“楊麗案”，公安機關剛進入偵查階段，就被媒體報道出來了，以至于案件移送到檢察院以后，檢察院就覺得很燙手，不敢接！最終就沒有起訴到法院。這就涉及到在司法過程當中與民意的關系、與媒體的關系，如何來保證司法的公正，保證司法的正義？所以說司法的幾大核心原則我們一定要關注：以事實為根據、以法律為準繩；司法機關獨立的行駛司法權；法律面前人人平等。②司法的中立性問題。③司法受監督的問題。④法律與習俗的問題。⑤法律與權力；⑥法律與理性；⑦法律與情感等等。這些問題的出現，會不會影響到司法的正義？我們更多的關注了習俗，關注了情感，關注了理性，關注了權力，關注了民意，是不是就會影響到法律的正義性。但事實上一個立法不是以社會的理性，社會的發展為基礎來進行構建，他也很難被稱為是公正性的。譬如說，“劉墉案”最終被最高司法機關的改判，立即就執行了死刑。這樣的一個程序，是順乎民意的，但是也受到了一定得批評，已經通過二審的改判，最終又被改了過來，有點太隨意了，但是呢，在一定意義上體現了司法對民意的尊重。被民意尊重最重要的一點就是他也是實現正義的一種方式。（3）公平與效率的問題：在社會高速發展的大環境下，譬如說銀行信用卡問題，公司在追求高效率的發展的情況下，大量的排污，是否兼顧到了公平。事實上也是法的正義問題。（4）自由與平等問題：也是與法的價值相關聯的。在我國的價值因素里是很缺少這兩樣的，但是在法律領域，我們還是要追求的，譬如說，在網上聊天，你的自由到底有多大，是否可以裸聊，這就涉及到自由的問題。自由與平等是一對沖突的價值，在發生沖突時該如何解決？解決的方法是很多，譬如說，馬克思的辯證法：自由和平等都不是絕對的，都有一定得相對性。3.

法的形式正義與實質正義的問題

譬如說，“佘祥林案”、“王斌余案”、“杜培武案”，雖然在當時追求了法的實質正義，就是由于忽略了法的形式正義，導致冤案就不可避免了。尚有美國的“辛普森案”，追求的是形式正義，雖然實質正義沒有達成，但此案件最終還是經得起歷史的考驗的。4.

法的發展與進化的問題

法律的發展，不管是從起源、進化的具體過程，或者說馬克思所說的法的發展的歷史理論，事實上有一種基本的邏輯就揭示出來了，不管是從單項的或者是一種綜合的。法律是越來越走向了開明，法律是越來越從專制走向了民主，從野蠻走向了文明，從保護特權到保護平等的人權，從過于注重義務到權利義務的一致性來發展，從整體的治理模式來看，從人治法向法治型的法在發展，所以說這些基本的觀念我們要有一定得態度，所以了解了這樣的態度之后，我們再來看看用歷史發展的眼光來看現實中發生的案例，來見解治現代化過程中的一些問題，就會有一種全新的理念和態度，譬如說，我們現在提到的一個主題，一個法院判了一個青少年的案子，導致了重傷，由于家庭積極的搶救，悔罪的態度極好，最后法院判了個緩刑。這樣的一個判決是否有法律的根據呢？有，是根據《中華人民共和國未成年人保護法》，強調的是未成年的特別保護，此外一方面，法官在一定限度上運用了法官的自由裁量權。像我們看到的許霆案，從最初的無期徒刑到二審的五年，這是由于通過了最高院的批示和巨大的民意做基礎。但是未成年案，由于特別的表現和特別的案情，判了個緩刑，這正是體現了法院判決越來越人性化。人性化自身是法律之外的東西，人性化一方面是以人權保障為宗旨的，但是他的基本原則就是不違反法律的基本精神，又充足的體現人權保障性，就給法官留下了人性化判決的也許性，所以在這個觀念當中，如何來看待法律的人性化，如何來看待司法建議。譬如說一些很密切的人之間打官司，法官判了，但判決的結果非常具有人性化的因素。即使某些案件判了個重刑，是不是就不人性化了？譬如說以往的嚴打，今年的打黑，如何用法律的人性化來評判，如何用法律進化的觀念來評判，我們不是提倡和諧社會嗎？不是提倡一些人文關懷的社會嗎？不是提倡執法為民、執法為公的社會嗎？怎么還提倡打黑？那么怎么看待在法律發展進程中這些局部的問題：人性化并不代表法律就得一味的進行軟解決，法的基本功能還是要實現的，獎勵先進，鼓勵進步，懲辦邪惡等。懲辦邪惡的最重要一方面就是保護人民，也是保護人權的最重要的一個方法。不能把這樣的一個方法給忽略掉了，法律是不能缺少強制性的，就像列寧所說的：“沒有強制性的法，就仿佛沒有光的蠟燭。”強制性永遠是法不變的特性，規范法理學強調的是法的強制性，即通過法律責任，實行法律制裁來實現公正性。看待法的進步，看待法的進化，也要以合法的方式來看待現代發生的一些案件或社會現象，就像現在出現的嚴重的暴力事件，新疆的7.5事件，湖北公安事件等等，這些都需要合理的處置，對違法犯罪人員都要嚴格依法的解決，這仍然是一種合理的表現。所以說法的進化和發展仍然不能脫離現實，現實中的問題一定要一種合理的分析。既要強調我們法律的基本價值的走向，又要強調這些法律功能的正常的發揮。5.法與道德的問題法與道德的難題問題，既是價值法學問題，又是法與社會當中凸現出來的大問題，至少有兩大難題：（1），違法的善行問題，譬如說為了救人，把病人急速送醫院過程中，闖了好多的紅燈，闖紅燈就是違法，但闖紅燈是迫不得已，不及時的送到醫院就會有生命的危險。尚有就是媒體所關注的“獻血案”，就是云南的采血案，它不具有采血的資質，但是那個孕婦在手術臺上已經是大出血的狀態，醫生發現家屬的血都不行，在亟不可待的情況下，自己挽起袖子說自己的血行，就把他的血送到了病人的手中，病人得救了，但是媒體一報道出來，上級行政機關就知道了，就立馬給他了個處罰，罰款5萬，全省通報批評。正好老百姓再給他送錦旗、鮮花時上級卻給了個處分，就由于不具有采血的資質，是違法的行為。這就是一種合法性與合理性的沖突的問題，也是法律與道德的沖突的問題。這個難題永遠的解決不了的。當然了，也有解決的辦法，英美法系國家是通過以衡平法的方式來補充普通法的局限性，兩大判例體系同時存在，但是最終的結果是被英國著名的法學家邊沁給批判了，說這樣的結果使得英國的法律變得非常的復雜，非常的難以理解，所以邊沁的主張就是要法典化，法典化就意味著法與道德的問題通過實踐還是存在的。（2），合法惡行的問題，譬如說，郭厚軍被航空公司五次拒載，并且后來查明也是被列入黑名單的，最后法院認定航空公司的行為有道理，合法的，但是在道德上時不認同的。尚有就是今年論述的第七題，銀行要把持卡人列入黑名單，銀行認為是合法的，但道德上是不合理的。6.

法與人權的問題我國現在沒有一部真正的人權法，理論上對人權的界定除了公民權利和政治權利之外，尚有經濟社會文化的權利。我們經常提到的，人權制度化的理論，一般表現在三個方面：（1），公民權利和政治權利的制度化。公民的政治權利他涉及到我們公民的生命權、財產權、政治權等等其他一系列的政治性權利。這些權利在憲法中能找的到，在其他的一些政治性法律中也可以得到一定得體現。但是能不能保護的很充足，也許還不夠，也許還需要進一步的規范，隨著現在基層民主和高層民主的逐漸的加強，我們的法制領域才干更完善。（2），經濟社會文化領域的權利的制度化。我們的就業權，我們的就學權，我們的受教育權等一些權利，我們是否能得到保障。這些也可以通過相關的法律也可以得到體現。尚有社會保障權，即老年人的社會保障、殘疾人的社會保障，青少年的社會保障等等，都涉及到人權的話題。所以說運用人權理論可以解決很多的問題。（3）新權利的制度化。例如環境權等。

這里涉及一個重大的問題，就是出現權利沖突的時候該如何解決？譬如說，秋菊打官司中的案中案，電影公司在拍攝時說他是在行使一種表達的權利，創作自由的權利，所以說我是在用一種特殊的創新的方式在拍攝電影。盡管他不是我的演員，但是他是我所選的風景中很正常很自然的現象。賈德發說，你憑什么把我拍進去了，你的電影那么的賣座，我的形象那么的被你糟蹋，我的孩子在學校里已經遭到人家欺侮了，你要給我補償，他在主張自己的名譽權，肖像權。尚有其他的領域，記者的批評報道出來，記者行使的是監督權，被批評者說，你憑什么把我在黨報上登出來了，下班期間打牌很正常啊。這是侵犯了我的肖像權。這時就得運用我們的法理學的知識來合理的解決權利的沖突問題。說到底還是權利價值的沖突，在發生沖突的時候那個權利在這種情形下更具有合理性和權利的優先性。7.

中國法治現代化如何具體的解讀的問題近三十年來中國邁向法治的重要標志性事件掃描（一）立法領域的標志性事件從某種意義上講，中國正在邁向民主與法治，這體現在不同時代我國的立法與社會生活的多個層面。1979-1980年代：1979年，全國人大通過刑法、刑事訴訟法等七部法律，拉開中國法制的序幕，１９８０年，世紀審判掀起第一個法制高潮。1980年代：１９８２年憲法通過（至今共有４個修正案：１９８８、１９９３、１９９９、２００４年修正案）；１９８６年民法通則、１９８６年破產法（２００６年新破產法）、１９８９年行政訴訟法等等，是２０世紀８０年代中國法律發展的重要標尺。1990年代：中國法律進一步發展。兩次憲法修正案，１９９４年后國家補償法、律師法1996、法官法1995；１９９７年前后修訂刑法與刑事訴訟法；１９９７、１９９８年國家簽署兩個國際人權公約。中國社會主義市場經濟法律體系建設成效顯著：公司法、證券法、商事法、協議法。市場經濟與依法治國寫進憲法是90年代法律變革的重中之重。21世紀以來，標志性的法律變革：２００１年中國入世、人權入憲、立法法與監督法出臺、婚姻法修改、知識產權法改革、物權法制定。（二）政治與法律思想領域標志性事件1980年代人治與法治問題大討論；1997年十五大報告提出依法治國新方略，2023年全國人大提出中國特色社會主義法律體系新框架；2023年社會主義法治理念的提出，2023年中國法治建設白皮書發表。（三）近幾年法治生活標志性事件的具體解說近年來，中國民主法治建設又邁進了一大步。民主法治的點滴進步都在深刻地影響著人們的生活。我們選擇了一些發生在近幾年的法治典型事件，無論是標志性的事件，還是一些看似簡樸的點滴小事，都從正反兩方面體現我國法治的進程。2023年國務院新聞辦發布《中國法治建設》白皮書。“國家尊重和保障人權”寫入憲法、監督法通過。孫志剛事件與收容遣送辦法的廢止、郝勁松狀告鐵道部春運漲價。個稅法立法聽證會、行政許可法通過。最高法院再審劉涌案、重慶“打黑”出重拳。違憲審查制度邁出重要一步、河南李慧娟法官審種子案物權法通過、章祥兵等質疑養路費案。佘祥林冤案平反—清白的“罪人”、“全國牙防組”認證資格訴訟：公益訴訟。廣州許霆案的二審改判、南京彭宇撞人案引發法與道德危機。媒體審判與寧廈農民工王斌余殺人案、北京小販崔英杰殺城管人員案：引發法律觀念的深思與改變：死刑是否應當合用于他們。鄧玉嬌案，有罪免刑：服務員刺殺官員案引發新的反思。

中國走法治之路的重要理由（一）法治是中國民主法制建設經驗教訓的科學總結

1、從壓迫、政治反抗到法律自治、保障人權近代以來100數年的人民革命斗爭史一方面是反抗壓迫的歷史，另一方面也是追求自由與人權的歷史，有識之志一直在尋找一條救國與治國的科學道路，涉及五四時期的德先生、賽先生，稍后的抗日救亡運動，直到新民主主義革命與社會主義革命，新生人民政權建立。2、新中國的慘痛教訓：從專制（一言堂）