我們國家旅行社責任保險立法及實務中存在的問題和解決對策中圖分類號：D922??284文獻標志碼：A文章編號：1009-055X〔2014〕03-0075-06隨著我們國家的發展，外出旅行逐漸成為人們的一種新時尚，通過服務專業機構安排事項更是越來越為人們所青睞。旅行社作為旅游活動的組織者，是旅游產品供應者和旅游者之間最重要的紐帶，其在整個旅游活動期間，不可避免地會因自身經營、運作中的不當行為而面臨巨大的責任風險，這種責任風險與一般財產風險相比，所引發的損失金額通常較大且具有不確定性，往往使旅行社難以獨立承擔。在這種情況下，如何防范與化解旅行社所面臨的確保其旅游者人身財產安全不受損害的責任風險，并解決受害旅游者較高的損失金額與旅行社有限的賠償能力之間的矛盾，已成為我們國家當下亟待解決的重要問題之一。為此，責任作為一種通過化方式轉嫁風險、分攤損失的制度，被引入到旅游領域。與西方發達國家相比，我們國家責任的起步較晚，自2001年起才開始在旅游業推行責任保險，至今僅有十多年的實踐歷程。雖然我們國家在2011年頒布的〔旅行社責任保險辦法〕中對其做出新規定，但其在制度設計方面仍存在著一些不容忽視的問題，沒有能充分實現對旅游事故受害人利益保護的立法宗旨。一、旅行社責任保險的產生及發展〔一〕我們國家旅行社責任保險的產生背景隨著旅游業和保險業的發展，我們國家旅游保險制度亦逐步建立起來。為了保障旅游者的合法權益，國家旅游局于1997年5月13日以局長令的形式發布了〔旅行社辦理旅游意外保險暫行規定〕，這是以立法形式建立起的較早的旅游保險制度。然而，在其實施后的四年實踐中，旅游意外保險制度終究無法給旅行社和旅游者提供充分便捷的保護，在理論上和操作上的局限性也日益暴露無遺：首先，旅游意外保險強調的是意外事故所引發的人身、財產賠償。當旅行社因自身的過失和疏忽行為導致旅游者發生意外事故時，旅游者除可以直接向保險索賠外，還可以依據侵權關系或者合同關系繼續向旅行社索賠。可以說，旅行社并不因其已為旅游者辦理意外保險而免除法律責任，對于旅行社而言，是否為旅游者投保旅游意外保險，已經沒有實質上的意義。［1］304除此之外，保險費包含于銷售價格中的制度設置，為旅行社心存僥幸私吞游客的保險費大開方便之門，名為強制的旅游意外保險制度實質無法為旅游者的合法權益提供根本性的保障。其次，旅游意外險因〔保險法〕的出臺在具體操作上遭遇法律困境。一是依據〔旅行社辦理旅游意外保險暫行規定〕，旅游意外保險賠償范圍包括人身賠償和財產賠償兩方面，可是，根據〔保險法〕第92條規定，“同一保險人不得兼營財產保險業務和人身保險業務〞。況且壽險自1999年12月起所提供的旅游意外保險條款中已不再承保財產保險，這使得旅游者出游的一部分風險處于無保障狀態；二是強制推行意外險與〔保險法〕中關于商業保險自愿的規定相矛盾。旅行社在此既非被保險人亦非受益人，充當的僅僅僅是保險代理人的角色，保險費的支付人實際上是旅游者，購買意外險的義務無形中強加于旅游者身上，這與〔保險法〕的規定不符。鑒于旅行意外保險無法在自身制度內部克服其實務與法律上潛在的困境，旅游保險領域便迫切需要一項新的險種來應對和化解旅游過程中的種種責任風險，從而更好地擔負分散旅行社責任風險、充分保障旅游者權益的重任。縱觀我們國家現有的商業保險險種，無論是從責任風險轉移還是填補受害人損失的角度出發，責任保險都因其所獨特的功效而理所當然地成為首選，旅行社責任保險制度亦就應運而生。〔二〕我們國家旅行社責任保險的發展歷程縱觀我們國家旅行社責任保險的立法歷程，最早對“旅行社必須投保責任保險〞做出明確規定的是2001年生效的〔旅行社投保旅行社責任保險規定〕，但是其作為國家旅游局單方面的部門規章，顯然是與我們國家〔保險法〕第11條第2款的規定“除法律、規規定必須保險的外，保險合同自愿訂立〞相沖突。在經過近八年的漫長醞釀之后，于2009年5月1日施行〔旅行社條例〕，以規的形式明確了旅行社責任保險作為法定強制旅游保險的性質，并賦予了旅游行政主管部門會同保險監督機構制定旅行社責任保險具體方案的法律依據。此后，經過兩年時間的深入調研，國家旅游局和中國保監會聯合制定〔旅行社責任保險管理辦法〕〔下稱“〔辦法〕〞〕，該辦法自2011年2月1日起施行。自此，我們國家初步形成了以〔保險法〕為指導原則，以〔旅行社條例〕和〔辦法〕為主要內容的旅行社強制責任保險法律制度體系，而所謂的旅行社責任保險則為“以旅行社因其組織的旅游活動對旅游者和受其委派并為旅游者提供服務的導游或者領隊人員依法應當承擔的賠償責任為保險標的的保險〞〔旅行社責任保險管理辦法〕第二條。。二、我們國家旅行社責任保險的法律基礎〔一〕旅行社責任保險的民事責任基礎從性質上看，旅行社責任保險屬于財產保險，它是以旅行社在保險期內可能造成他人的利益損失為承保基礎，是以旅行社對旅游者承擔損害賠償責任這種消極保險利益為標的的，這種特有的標的使其有別于其他種類的保險制度。因此，對該制度的研究必須以對其標的的考察為基礎。1?泵袷略鶉蔚囊話憧疾?說到底，旅行社責任保險的標的為“責任〞，而這里的“賠償責任〞為何呢？我們國家保險法第50條規定：“責任保險是指以被保險人對第三者依法應付的賠償責任為保險標的的保險。〞盡管通則在規定民事責任的具體實現方式時也包含了諸如賠禮道歉、恢復名譽等非財產的救濟方式，但就法律特征而言，民事責任是以彌補受害人所遭受的損失為目的的財產責任，故賠償經濟損失應為民事責任的主要實現方式，這里的“責任〞為中的具有財產性質的損害賠償責任，而不包括旅行社因為自身的犯罪行為或行政違法行為而對第三人所負有的刑事責任和行政責任。否則，無異于鼓勵旅行社積極行使犯罪行為和行政違法行為，有違保險的最初目的。2?甭瞇猩繚鶉偽Ｏ沼朊袷慮秩ㄔ鶉蔚幕ザ?關系侵權責任作為旅行社責任保險的標的是不容置疑的，但從理論層面上講旅行社責任保險制度的賠付功能是否與民事侵權責任的賠償范圍形成重合？依照現代賠償責任理論，立法者或法院在決定何人應當負擔侵權責任時，政策上所考慮的不僅僅僅是加害人的行為在道德上是否可資非難，還包括他是否能夠依市場上的價格機能和責任保險制度將損失分散給大眾，［2］281因此，責任保險的引入無疑分隔了法院的侵權判決和侵權責任人，可以確保受害人的正當權利和損失通過法律認可的途徑進行修復和補償。與此同時，由于保險的射幸性，決定了不是每個交納保費的投保人都會遭遇保險事故，而由并未犯有過錯的人來分擔其他人因過錯造成的損失，在一定程度上沒有能懲罰、不法行為人，顯然與侵權責任存在沖突。然而，應該看到的是旅行社責任保險并不為旅行社的故意侵權行為及非經濟的民事責任承保，此侵權行為和損害后果要由其自己承擔，此時責任的認定和劃分適用侵權責任制度；當其過失造成損害時，旅行社責任保險發揮風險轉移和損害填補的功能，其侵權責任及不利后果由旅行社責任保險制度承擔，但對于超出保險合同約定金額的損害，加害人的責任并沒有免除，其對受害人因責任保險而未足額受償的部分仍負賠償義務。不可否認，責任保險在損害賠償經濟上的社會轉移使得“自己責任〞所發揮的懲戒和的社會效用有所影響，但是這種影響是有限的，況且任何法律制度的設計都不可以完美無瑕，我們所要做的是對旅行社責任保險進行制度上的優化。〔二〕旅行社強制責任保險的法理基礎責任保險機制具有保護旅游事故受害人利益、轉移旅游事故損失以及預防和減少旅游事故發生等價值，但其不足在于難以保證責任保險的普遍存在。為了維護社會大眾利益，有必要由國家以法律法規的形式對某些責任保險予以強制化。誠然，一個好的社會制度應該以正義為其首要價值，而旅行社強制責任保險制度則蘊含著較高的法律正義觀價值。1?甭瞇猩縝恐圃鶉偽Ｏ罩?分配正義根據分配正義理論，分配正義主要關注的是在社會成員或群體成員之間進行權利、權力、義務和責任配置的問題。［3］265-267其中，羅爾斯所提倡的分配正義觀認為，一種公平或正義的社會制度安排應遵循兩個原則：其一是“自由的平等原則〞，它強調每一個人都平等地享受自由等各種權利；其二是“差別原則〞，它強調社會經濟的不平等〔即貧富差距〕，在允許不平等存在的同時，要求對不平等進行限制，使社會中處境最不利的成員獲得最大的利益。［47］在旅游活動中，旅行社作為在旅游經營活動中獲利的一方，財力充足，而事故受害人作為自然人在經濟上易陷入極度困頓，相較兩者的地位，將事故損失的風險分配給具有經濟實力的旅行社，要比讓遭受身體和精神痛苦的受害人承擔更具有正義色彩。同時，為了使處于弱勢的受害人在不幸事件中獲得最大利益的救助，分配正義理論進一步考慮了通過保險進行損失社會化的可能性。根據“可保險性〞理論，作為旅游事故潛在責任人的旅行社通過投保強制責任保險將損失風險分散出去，其所花費的只是繳納少量的保險費，就可將過重的責任負擔轉移給保險人。這樣，分配正義為旅游事故責任人〔旅行社〕的“自己責任〞轉變為從事旅游業務的全體旅行社來承擔的“社會責任〞提供了合適的理論基礎。而旅行社強制責任保險因強制所有具有同類危險的旅行社投保，必然在保險費率方面能夠以更便宜的價格購買保險，進而有助于提高旅行社投保的積極性。2?甭瞇猩縝恐圃鶉偽Ｏ罩?矯正正義與分配正義不同，矯正正義被視為侵權行為法的理論基礎，闡明了當法律意圖阻止某些行為或者認為侵害行為人應當對不幸事故負責時，要求加害人必須對自己的行為承擔責任，并以自己的財產補償受害人，這是矯正主義最為典型的體現。不過，根據矯正正義的理論，矯正主義旨在保障社會成員個體的合法權益，強調“均等〞，實現對人與人交往中的傷害行為進行公正的補償，以使成員間不斷遭到破壞的均勢恢復平衡，因此，在糾正不法行為、平衡受害人所受到損失的過程中，必然存在“一方有所得〞，則“一方有所失〞。具體而言，一方面，旅游事故受害人的損失通過保險機制獲得迅速、有效的補償，保證其損失恢復到原先的利益均衡狀態，從而符合矯正主義對一方有所得的要求；另一方面，旅行社必須為該責任保險支付一定的金額，以獲得分散損失的保險機制，同時，立法要求旅行社必須投保責任保險，否則將要受到行政處罰，這也是符合矯正正義對一方有所失的要求。在此，可能會有人說“受害人從保險機構獲得的補償額與旅行社投保該責任險所支付的金額相差懸殊〞，但是就旅行社整體而言，該責任險的強制性使得旅行社長期投保所支付的總體費用與保險公司所支出的總體賠償額，基本上還是相等的。［5］況且，該責任險并非旅行社無須承擔任何個人責任的完全的損失社會化模式，其減少的是旅行社的部分損失，旅行社仍須承擔受害人損害超過保險限額的差額部分。在這個意義上說，旅行社責任保險機制顯然沒有違反矯正正義的要求。可以說，矯正主義與分配主義這兩種理論貫穿于旅行社責任保險機制之中，相互協調，從旅行社〔加害人〕承擔到損失社會化，共同致力于實現受害人損失補償的最終目標。三、當前旅行社責任保險在立法及實務中存在的問題對于這種關系社會公眾利益的險種，現行行政法規只規定了其為旅行社投保的強制險種，便無進一步規定，以致在立法及實務中存在諸多問題。歸結起來，主要體現為以下幾方面：〔一〕保險人承擔保險給付責任的性質界定問題當前立法并沒有明確規定旅行社的責任形態，且將保險人在責任限額內給付保險金的要件賦予保險合同的約定，進而形成了對保險給付性質的不同看法。有的觀點認為，當下保險公司普遍承保的是由于旅行社的疏忽或者過失而引起的損害賠償責任，保險人在旅行社責任保險責任限額范圍內承擔的是過錯責任。有的觀點則認為，保險人的給付責任是一種無過錯賠償責任，這是因為旅游事故這種侵權行為損害本身往往是由于意外情況造成的，很難確定哪方具有主觀上的過錯，此時，受害人欲指出“旅行社是應負損害賠償責任者〞及證明“旅行社主觀上存在疏忽或者過失〞是相當困難的，這往往會使受害人遭受舉證困難的困境，無法迅速獲得搶救費、醫療費等基本保障。遺憾的是，我們國家現行制度并未對保險人承擔保險給付的性質予以明確。〔二〕承保責任范圍問題對旅行社責任的界定，可以說是旅行社責任保險制度的核心問題。一般而言，因旅行社的責任引起的損害賠償，不外乎違約損害賠償和侵權損害賠償。依據我們國家〔辦法〕第2條第2款和第4條的規定，都沒有對旅行社引起的賠償責任的原因進行限制，顯然，侵權責任當屬旅行社責任保險的標的，至于旅行社對旅游者承擔的違約損害賠償責任，卻因當前立法規范的認定不清而似乎始終游走在旅行社責任保險承保范圍的邊緣地帶，故下文將集中于對違約責任的討論。關于違約責任是否屬于責任保險的承保范圍這一問題，美國作為當今責任保險最為發達的國家，就其法例而言合同責任為可承保責任之一，這里的合同責任是純粹根據合同而承擔之賠償責任，［6］207但仍有部分法院判決的態度是將合同責任排除在外，而我們國家對此亦存在諸多爭論。實際上，那種一味囿于將違約責任排除于責任保險范圍之外的主張，主要是源自責任保險發展初期的影響，即將承保范圍設定在侵權損害賠償責任。〔三〕除外責任問題所謂的除外責任，是指保險合同當事人雙方通過約定責任免除條款排除和限制保險人未來保險責任，或者依據法律、法規的直接規定或保險習慣，保險人免于承擔保險責任的情形。反觀我們國家先前生效的〔旅行社投保旅行社責任保險規定〕，對除外責任做出了相關規定，而現行的〔辦法〕卻沒有任何提及到除外責任的規定，這給保險公司任意擴大免責范圍以縮窄其理賠范圍留下了法律空間。最常見的是，保險公司在保險條款中規定其承擔保險責任的前提是“由于旅行社的疏忽或過失〞所引起的賠償責任，并以“旅行社沒有履行相關安全保障義務〞作為免責理由，如此一來便形成旅行社無論是否履行安全警示義務都將得不到理賠的悖論，更有甚者，在免責條款中規定“被保險人旅游服務質量未達到國家、行業或合同規定的標準，保險人不承擔理賠責任〞，然而，旅行社與旅游者之所以發生糾紛，往往是由于旅行社的過失導致旅游服務質量未達到合同標準，這種除外責任未免對旅行社過于苛刻，旅行社責任保險亦沒有能實現其初衷。〔四〕責任保險主體及受害人利益保護問題在旅行社責任保險中，其涉及的主體為保險人、被保險人和受害第三人，包括保險人與被保險人的保險合同給付關系、被保險人與受害第三人的損害賠償關系以及保險人與受害第三人之間的法定保險給付關系。其中，受害第三人在投保人與保險人訂立責任保險合同時尚未明確，對合同締結沒有任何意思表示，但一旦發生旅游事故，保險合同條款卻關系到其損失是否能得到及時、有效地填補。就受害人而言，旅行社責任保險對其保護并不充分，這主要體現在受害第三人直接請求權方面。當前，從〔保險法〕第65條第2款及〔辦法〕第20條第3款的規定來看，可以說立法對受害第三人直接請求權作了明確的規定，只是其行使是有限制條件的，均將其限制為“被保險人怠于請求〞，而對旅行社破產或者逃逸等行使條件卻未予考慮，試想在發生旅游責任事故后，若旅行社在尚未對受害人賠償之前破產，依據現行法律規定，受害人無法直接向保險人索賠，受害人對旅行社的債權只能作為普通債權與旅行社的其他債權人平等受償，面臨著無法得到責任保險全額補償的風險。況且如何衡量和判斷“被保險人怠于〞這一無法規則化或量化的狀態，始終缺乏統一的尺度，這一證明過程中所需的時間、成本和程序又會使得受害人無法及時獲得填補。四、完善我們國家旅行社責任保險制度的對策〔一〕保險人承擔保險給付責任的具體性質關于保險人承擔保險給付的前提始終離不開對旅行社責任的討論，筆者認為旅行社的民事責任本身的歸責原則是包含了過錯責任、無過錯責任的一個歸責體系，有關保險給付性質存在的“過錯責任說〞和“無過錯責任說〞這兩種觀點，都沒有從責任保險的視角來判斷保險人是否承擔保險給付責任。所謂的“有無錯過〞是侵權責任法中用來判斷旅行社主觀狀態的專有名詞，只能出現在旅行社與受害人之間的民事損害賠償法律關系，因此，不管是對旅行社還是受害人來說，保險人都不存過錯可言，保險人依據〔辦法〕第18條所承擔的賠償責任，是保險人替旅行社承擔賠償受害人的責任，僅僅是與旅行社責任保險的締結有關，保險給付是保險人履行合同義務的行為，具有合同給付性質，故不存在保險人是承擔過錯責任還是無過錯責任的問題，對旅行社責任保險的保險給付應遵循旅行社“無責任即無責任保險〞的原則。除此之外，針對事故、食物中毒這兩種在取證方面較為困難的旅游事故中，保險人有必要在責任保險范圍內承擔“無責先賠〞的保險給付責任，以及時化解旅游事故損失，保證受害旅游者不因事故責任認定而影響醫療救治。當前，2010年1月1日起推行的旅行社責任保險統保示范項目在實施過程中也顯示了這種制度設計的進步意義。〔二〕旅行社責任保險承保范圍之擴展1?痹諏⒎ㄉ廈魅仿瞇猩繚鶉偽Ｏ氈甑牡男災?旅游社作為集食、住、行、游、購、娛等一體的綜合服務提供者，承擔了旅游業大部分的經營風險，該風險所致的損害甚至是發生在其不可控的范圍之內，為了保證旅行社責任保險制度的長遠發展，有必要在立法上將違約責任明確列為旅行社責任險的保險標的，而從歸責原則的角度來說，即是旅行社基于法律規定對不可抗力或者意外事故所造成的損害所承擔的無過錯責任應納入承保范圍之內。這樣，當旅行社因違反法定義務而同時產生違約責任和侵權責任時，都能將一部分賠償責任分散給保險公司承擔，不再取決于旅游者提起何種訴訟，有效減輕了旅行社負擔，且對旅行社損失的填補實際上最終得益的是受害旅游者。2?焙賢?責任納入承保范圍的探討盡管理論上說，將違約責任和侵權責任皆納入旅行社責任保險的范疇有其合理性，亦符合旅行社的現實需要，但違反合同的賠償責任不以違約人主觀過錯為要件，若旅行社因故意不履行合同義務而產生的損害賠償責任亦屬保險標的，則顯然是與旅行社責任保險承保意外風險的本質相沖突。因此，作為旅行社責任險標的的違約責任的范圍應有所限制，并應至少考慮到以下幾個方面：一是旅行社因第三人原因引起的違約責任承擔問題應有更明確、更合理的規定。二是提高與相關配套制度的銜接程度。在現行法律框架下，旅行社責任保險制度主要解決的是旅游者和旅行社之間的侵權糾紛，而旅游者和旅行社之間的違約糾紛，旅游部門則采用〔旅行社質量保證金存取管理辦法〕規定的質量保證金制度來解決。三是對旅游保險事故人身損害賠償采取統一的賠償標準。〔三〕旅行社責任保險除外責任條款之規范正因“于一保險契約內欲明確地訂定保險人所承保災害之范圍幾不可能，所以于保險技術上除了正確地、盡可能地載明保險災害