第七章無權利能力的社團與合伙第一節(jié)無權利能力的社團及合伙的概述第二節(jié)合伙第一節(jié)無權利能力的社團及合伙的概述一、法人外的團體的概述無權利能力的社團是指與社團法人具有同一的性質但無法人資格的團體。所謂與社團法人具有同一的性質，是指其是由多數人為達一定之共同目的而組織起來的結合體。其與社團法人的主要區(qū)別在于未依法律規(guī)定取得法人資格。無權利能力的社團與合伙通常被稱為“非法人團體”。二、無權利能力社團與合伙的聯(lián)系與區(qū)別1.從團體與其成員的關系來看，在無權利能力的社團中，作為成員的個人喪失了重要性，團體超越個人獨立存在；而在合伙中，作為成員個人仍然具有重要性，團體不超越個人而存在，即與各個合伙人的人格、財產與信用有密切關系，仍未脫離個人的因素。2.從立法體例上看，《德國民法典》及受其影響的法典化國家對于合伙與無權利能力的社團采取的是分別立法的方式：無權利能力社團規(guī)定在總則編中，而合伙則作為契約規(guī)定在債編中。3.從內部關系看，無權利能力的社團有作為團體的意思決定機關的成員代表大會，并按照少數服從多數的原則進行決議，有對外的執(zhí)行機關、對外代表機關；團體本身的存續(xù)不受其成員變化的影響；代表的方法、大會的運營、財產的管理以及作為團體的主要方面由章程確定。而合伙則不然，人與人的關系僅僅是被簡單地組合起來，其間的關系為契約性聯(lián)合。4.在對外債務方面，對于無權利能力的社團，尤其是非經濟性社團不適用合伙法上的成員對于合伙債務承擔無限連帶責任的規(guī)定。5.在財產歸屬方面，無權利能力的社團與合伙一樣，不能取得財產或者權利的歸屬，財產或者權利屬于全體合伙人或者社團成員共同共有。6.在當事人能力方面，傳統(tǒng)民法認為，無權利能力社團與合伙一樣，在訴訟法上既不能作為原告，也不能作為被告，無當事人資格。三、對于無權利能力社團的法律規(guī)范的適用由于無權利能力的社團無論在本身結構還是在目的上都與合伙有著重大的不同，在成員責任上不能適用關于合伙的規(guī)定，而應準用關于社團法人的規(guī)定。返回第二節(jié)合伙一、合伙的基本概述（一）合伙的概念民事合伙是指以契約為紐帶結合起來并對外承擔無限連帶責任的組合體。商事合伙是指從事較為固定的營利性活動，但不具有法人資格的自然人團體。這一概念包含以下含義：1.商事合伙從事較為固定的營利性活動。這一點使商事合伙與民事合伙區(qū)別開來。2.不具有法人資格。這一特質，使得商法人與商事合伙區(qū)別開來。3.合伙具有人合的團體性。合伙雖然不是法人，但卻具有法人之團體性的特征，即至少有兩個合伙人才能成立合伙。這種團體性使其與自然人區(qū)別開來。4.組織形式的持續(xù)存在性。商事合伙一般來說要求有商號，并要求登記，因而被列為“商人”的范疇，并以某種經營為常業(yè)。這是民事合伙與商事合伙的一個較大的區(qū)別。（二）對我國《合伙企業(yè)法》上合伙性質的認定與分析我國2006年頒布的《合伙企業(yè)法》第2條規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。”結合《合伙企業(yè)法》的其他規(guī)定，可以看出：1.我國《合伙企業(yè)法》上的合伙就是商事合伙。2.我國《合伙企業(yè)法》不僅承認普通合伙，而且也承認有限合伙。3.我國《合伙企業(yè)法》不僅承認自然人可以成為合伙人，法人與其他經濟組織也可以成為合伙人。4.我國《合伙企業(yè)法》上的合伙并沒有包括經營性合伙的全部。（三）《民法通則》關于合伙性質的認定《民法通則》上規(guī)定的個人合伙，既包括民事合伙，也包括商事合伙。二、合伙的分類（一）民事合伙與商事合伙這種分類的目的在于從民事合伙與商事合伙的區(qū)別的角度來說明商事合伙的特征。其分類的標準是：合伙設立與存在的規(guī)范基礎是民法還是商法。民事合伙以民法為基礎而設立，合伙人之間的權利義務關系適用民事法律規(guī)范；而商事合伙是以商事法律為規(guī)范基礎而設立，合伙本身的法律地位及合伙人之間的權利義務關系適用商法調整。這種區(qū)別在具有民商分立立法傳統(tǒng)的大陸法系國家中，仍然具有意義。民事合伙與商事合伙之間的差別主要是：1.民事合伙是一個契約性共同體，而商事合伙則是一個具有主體性的組織體。2.民事合伙一般不涉及商號，而商事合伙必須有商號。3.商事合伙需要商事登記，而民事合伙不需要商事登記。4.在對外關系上，民事合伙的合伙人必須以全體合伙人的名義執(zhí)行業(yè)務，否則，效果不歸屬全體合伙人；而商事合伙則實行代理制(或者代表制)，只要以合伙組織的名義從事行為，行為結果就歸屬合伙組織。（二）普通商事合伙與有限商事合伙這種區(qū)分的標準是在商事合伙中，有沒有以出資額為限承擔有限責任的合伙人。1.普通商事合伙。兩個或者兩個以上的人，以在一個商號下經營商事營業(yè)為目的而結成合伙，若全體合伙人的責任均不受限制，即為普通商事合伙。2.有限商事合伙。有限商事合伙是為了在某一商號的名義下從事商業(yè)經營而建立的一種商事合伙，在該合伙中，包括兩種合伙人：即對合伙債務負有限責任的合伙人與負無限責任的合伙人。在我國《合伙企業(yè)法》上，有限合伙企業(yè)有以下特點：①有限合伙人不得以勞務出資；②有限合伙人不執(zhí)行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業(yè)；③有限合伙人可以同本有限合伙企業(yè)進行交易；④有限合伙人可以自營或者同他人合作經營與本有限合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務；⑤有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務承擔責任。與普通合伙及公司制度比較，有限合伙制度有其特別之處，許多人愿意選擇有限合伙而非普通合伙或者公司的原因在于：(1)有限合伙人的責任有限性為投資者提供了安全，設立條件的要求相對較低為投資者提供了方便。(2)有限合伙的內部治理結構，較普通合伙與公司形式具有更大的靈活性。（三）一般普通合伙與特殊普通合伙一般普通合伙與特殊普通合伙的分類標準是以合伙所從事的行業(yè)及普通合伙人之間的關系為標準所進行的分類，特殊普通合伙的特殊性就體現在與分類標準有關的這兩個方面：①以專業(yè)知識和專門技能為客戶提供有償服務；②一個合伙人或者數個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務的，應當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產份額為限承擔責任。（四）顯名合伙與隱名合伙顯名合伙與隱名合伙劃分的標準是：是否在合伙中公開其姓名、是否參加合伙的經營管理以及是否對合伙債務承擔無限連帶責任。隱名合伙是指在合伙中存在這樣的合伙人：合伙人不公開其姓名并分配利益，不參加合伙的經營管理活動，并且僅僅以出資為限對合伙債務承擔有限責任。這種人稱為“隱名合伙人”。也就是說，含有至少一名隱名合伙人的合伙為隱名合伙。顯名合伙是指合伙中的所有合伙人均公開其姓名，不僅出資、分配利益，而且參加經營管理活動，并就合伙組織的債務對第三人承擔無限連帶責任。顯名合伙是合伙的典型形式。與顯名合伙人(普通合伙人)相比，隱名合伙人具有以下幾個特點：①隱名合伙人同顯名合伙人一樣，以實物、貨幣或者技術、勞務出資②隱名合伙人不公開其姓名，一般為第三人所不知；③隱名合伙人不參加合伙事務的經營管理；④隱名合伙人不能代表合伙與第三人發(fā)生權利義務關系；⑤隱名合伙人對合伙組織的債務以出資為限承擔有限責任，不直接對第三人發(fā)生財產上的責任；⑥顯名合伙人與隱名合伙人的內部關系主要靠契約來維持。隱名合伙在有限責任、無權對合伙事務進行管理方面，同有限合伙有較大的相似之處，但二者的區(qū)別仍然十分明顯：①隱名合伙人無須登記，僅僅以契約就可以成立，而有限合伙必須進行登記。也就是說，顯名合伙人與隱名合伙人的關系主要靠契約來維持，而有限合伙人則是合伙組織的成員。②有限合伙的外在形式是合伙組織(合伙商號)，而隱名合伙的外在形式有可能是一人經營的獨資商號。（五）個人合伙與法人合伙這是以合伙人的身份為標準而劃分的類型。個人合伙是指由兩個以上的自然人之間以合伙協(xié)議為基礎，共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險并對合伙債務承擔無限連帶責任的合伙方式，而法人之間的合伙在我國稱為“聯(lián)營”。三、合伙的設立(以我國《合伙企業(yè)法》為參照)（一）普通合伙設立的基本條件設立普通合伙企業(yè)應當具備以下條件：1.有兩個以上合伙人，合伙人為自然人的，應具有完全行為能力。這一條件，實際上肯定了合伙的團體性——二人以上。2.有書面合伙協(xié)議。3.有合伙人認繳或實際繳付的出資。4.有合伙企業(yè)的名稱。5.有經營場所和法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。（二）設立的程序1.申請登記與審批。2.登記允許。合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為合伙企業(yè)成立日期。合伙企業(yè)領取營業(yè)執(zhí)照前，合伙人不得以合伙企業(yè)名義從事合伙業(yè)務。四、合伙企業(yè)與合伙人之間的財產關系（一）合伙企業(yè)的財產合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益和依法取得的其他財產均為合伙企業(yè)的財產。這實際上是賦予了合伙企業(yè)的財產權利的歸屬資格。（二）合伙人對合伙企業(yè)財產的分割禁止合伙人在合伙企業(yè)清算前，不得請求分割合伙企業(yè)的財產。（三）合伙人對自己財產份額的轉讓我國《合伙企業(yè)法》是允許的。合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人可以轉讓自己在合伙企業(yè)中的財產份額。（四）合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產份額出質合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產份額出質的，須經其他合伙人一致同意；未經其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。（五）合伙人與合伙企業(yè)競爭或者交易的禁止合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務。除合伙協(xié)議另有約定或者經全體合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易。五、合伙事務的執(zhí)行（一）合伙事務執(zhí)行的一般原則各個合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè)事務享有同等的權利，可以由全體合伙人共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務，也可以由合伙協(xié)議約定或者全體合伙人決定，委托一名或者數名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務。（二）對委托的撤銷受委托執(zhí)行合伙事務的合伙人不按照合伙協(xié)議或者全體合伙人的決定執(zhí)行事務的，其他合伙人可以決定撤銷該委托。（三）合伙人分別執(zhí)行合伙事務時的異議權合伙人分別執(zhí)行合伙事務的，執(zhí)行事務合伙人可以對其他合伙人執(zhí)行的事務提出異議。提出異議時，應當暫停該項事務的執(zhí)行。如果發(fā)生爭議，應按照合伙協(xié)議規(guī)定的辦法表決決定；如果合伙協(xié)議沒有約定，則按照合伙人一人一票并經全體合伙人過半數通過的表決辦法決定。（四）合伙事務執(zhí)行的結果歸屬由一名或者數名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務的，其執(zhí)行合伙企業(yè)事務所產生的收益歸合伙企業(yè)，所產生的虧損或者費用由合伙企業(yè)承擔。（五）被委托執(zhí)行合伙企業(yè)事務的合伙人的法律地位被委托執(zhí)行合伙企業(yè)事務的合伙人不是合伙企業(yè)的負責人或者法定代表人，而是一種基于委托關系產生的代理關系。這種代理與一般民事代理的區(qū)別在于：被委托執(zhí)行合伙事務的人執(zhí)行事務的積極結果與消極結果均由全體合伙人承擔，而在一般的民事代理中，代理人的積極結果由被代理人承擔，但發(fā)生的侵權責任等消極結果被代理人不承擔。六、合伙企業(yè)的內部關系（一）利潤的分配與虧損的負擔合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。（二）合伙人對合伙事務的決定權1.合伙企業(yè)決議的一般原則。合伙人對合伙企業(yè)有關事項作出決議，按照合伙協(xié)議約定的表決辦法辦理。合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，實行合伙人一人一票并經全體合伙人過半數通過的表決辦法。2.需要合伙人一致同意的表決事項下列事務必須經全體合伙人一致同意：①改變合伙企業(yè)的名稱；②改變合伙企業(yè)的經營范圍、主要經營場所的地點；③處分合伙企業(yè)的不動產；④轉讓或者處分合伙企業(yè)的知識產權和其他財產權利；⑤以合伙企業(yè)名義為他人提供擔保；⑥聘任合伙人以外的人擔任合伙企業(yè)的經營管理人員。（三）入伙1.入伙的程序。2.入伙的新合伙人的權利義務（四）退伙1.退伙的事由。(1)合伙人可以自己決定是否退伙的事由。(2)當然退伙的事由。(3)除名退伙的事由。2.退伙的后果。(1)退伙的結算。(2)退伙的責任。七、合伙企業(yè)的外部關系（一）合伙人與合伙企業(yè)對于債權人承擔責任的一般原則一般來說，合伙人與合伙企業(yè)就合伙企業(yè)債務對債權人承擔連帶責任，但是，我國的《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙企業(yè)對其債務，應先以其全部財產進行清償。合伙企業(yè)財產不足清償到期債務的，各合伙人應當承擔無限連帶清償責任。（二）合伙人個人的債權人對合伙企業(yè)權利行使的禁止1.抵銷權的禁止。2.代位權的禁止。（三）合伙人的債權人對合伙人在合伙企業(yè)中財產利益的請求合伙人的自有財產不足清償其與合伙企業(yè)無關的債務的，該合伙人可以以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產份額用于清償。八、有限合伙企業(yè)本節(jié)僅僅說明有限合伙的特殊事項，在本節(jié)沒有說明時，適用普通合伙的規(guī)則。（一）有限合伙企業(yè)的設立有限合伙企業(yè)的設立應當具備下列條件：1.有限合伙企業(yè)由2個以上50個以下合伙人，其中至少應當有一個普通合伙人。2.有書面合伙協(xié)議。3.有合伙人認繳或者實際繳付的出資。4.有合伙企業(yè)的名稱和生產經營場所。5.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。（二）有限合伙企業(yè)事務的執(zhí)行有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務。有限合伙人不執(zhí)行合伙事務，也不得對外代表有限合伙企業(yè)。（三）與合伙企業(yè)交易及競爭業(yè)務的允許除合伙協(xié)議另有約定外，有限合伙人可以同本有限合伙企業(yè)進行交易，并可以自營或者同他人合作經營與本有限合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務。（四）有限合伙人以其在合伙企業(yè)中財產份額的出質與轉讓1.有限合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產份額出質。2.份額轉讓。有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉讓其在有限合伙企業(yè)中的財產份額，但應當提前30日通知其他合伙人。在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購買權。（五）合伙人之個人債務對于其出資份額的關系有限合伙人的自有財產不足清償其與合伙企業(yè)無關的債務的，該合伙人可以以其從有限合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權人也可以依法請求法院強制執(zhí)行該合伙人在有限合伙企業(yè)中的財產份額用于清償。（六）表見普通合伙人有限合伙人未經授權一般不以合伙企業(yè)的名義從事交易行為，對外也不代表合伙企業(yè)。但是，第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔與普通合伙人同樣的責任。（七）有限合伙企業(yè)入伙與退伙的特別規(guī)定1.新入伙人對原來合伙企業(yè)的債務責任。2.合伙企業(yè)存續(xù)期間合伙人喪失民事行為能力的法律后果。3.合伙人死亡或者終止時的法律后果。作為有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者