第七講實用性、

外觀設計授權的實質要件實用性外觀設計專利授權的條件一、實用性（一）實用性的法律規定中華人民共和國專利法第22條第4款：實用性，是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。一、實用性（二）實用性的含義實用性是指發明或者實用新型申請的主題必須能夠在產業上制造或者使用，并且能夠產生積極效果。如果申請的是一種產品，那么該產品必須在產業中能夠制造，并且能夠解決技術問題；如果申請的是一種方法，那么這種方法必須在產業中能夠使用，并且能夠解決技術問題。只有滿足上述條件的產品或者方法專利申請才可能被授予專利權。一、實用性

(二)實用性的含義產業，它包括工業、農業、林業、水產業、畜牧業、交通運輸業以及文化體育、生活用品和醫療器械等行業。在產業上能夠制造或者使用的技術方案，是指符合自然規律、具有技術特征的任何可實施的技術方案。能夠產生積極效果，是指發明或者實用新型專利申請在提出申請之日，其產生的經濟、技術和社會的效果是所屬技術領域的技術人員可以預料到的。這些效果應當是積極的和有益的。（三）實用性的審查順序發明或者實用新型專利申請是否具備實用性，應當在新穎性和創造性審查之前首先進行判斷。（四）實用性的審查基準“能夠制造或者使用”是指發明或者實用新型的技術方案具有在產業中被制造或使用的可能性。滿足實用性要求的技術方案不能違背自然規律并且應當具有再現性。因不能制造或使用而不具備實用性是由技術方案本身固有的缺陷引起的，與說明書公開的程度無關。（五）不具有實用性的情形1、無再現性。再現性，是指所屬技術領域的技術人員，根據公開的技術內容，能夠重復實施專利申請中為解決技術問題所采用的技術方案。這種重復實施不得依賴任何隨機的因素，并且實施結果應該是相同的。例如：“一種分娩方法”本申請要求保護一種分娩方法，這種分娩方法是以產婦為主體，在產前學習分娩相關知識，并進行心里輔導，克服恐懼心理，在分娩過程中取蹲位或俯趴位，根據自身的生理情況自主調整分娩進程，最終完成分娩。其實質是以產婦即以有生命的人為實施對象，無法在產業上使用。并且，人的生理條件千差萬別，在分娩中出現的情況也各不相同，而這些情況受個人體質、心理因素等許多復雜因素的共同影響，很多是難以提前預料的，產婦及醫護人員需要根據當時的情況采取不同的措施，制定不同的方案，可以說某一位產婦的分娩過程很難在他人身上完全再現，由此可知，這種分娩方法的實現受到個體差異及隨機因素的影響，致使所屬技術領域的技術人員不可能重復實現其方案，無再現性。因此該申請不具備實用性。（專利復審委員會11295號復審決定）（五）不具有實用性的情形2、違背自然規律具有實用性的發明或者實用新型專利申請應當符合自然規律。違背自然規律的發明或者實用新型專利申請是不能實施的，因此，不具備實用性。例如：永動機。

本申請涉及的是一種不消耗能源物質的發電機，在工作中其動力裝置無需補充任何能源物質，也不依賴于水力、自然風力等環境因素，整個機械一經啟動，非經制動就會永不停止運轉，而不消耗能源物質，實際上涉及的是一種永動機，顯然違背了有關“能量守恒”的自然法則，因此不具備專利法第22條第4款規定的實用性。（專利復審委員會3833號復審決定）（五）不具有實用性的情形單向滲透層是否違背自然規律？“除臭吸汗鞋墊”專利，無效宣告請求人認為，滲透是一種現象，滲透不具有方向性，單向滲透違背科學規律。本案爭議專利則是利用滲透現象和規律設計了一個特定的滲透層，該滲透層由具有漏斗狀孔隙的布面構成，通過這一技術手段實現腳汗只能從一個方向向另外一個方向滲透，從而實現單向滲透。這一特定的技術手段或方案只是利用了滲透的現象和規律，并未違反科學規律，珍譽公司關于本案爭議專利中的單向滲透層違背科學規律、不具有實用性的主張不能成立。（北京市高級人民法院（2004）高行終字第61號判決。（五）不具有實用性的情形3、利用獨一無二的自然條件的產品

具備實用性的發明或者實用新型專利申請不得是由自然條件限定的獨一無二的產品?！包S河上游梯級水電站運行設計與優化調度方法及設備”是否具有實用性？權利要求1請求保護一種黃河上游梯級水電站群的聯合運行設計與優化調度方法，該方法中雖然涉及使用了一些具體的參數如“水庫水位和庫容關系曲線、下游尾水位和流量關系曲線、各梯級水電站的保證出力、蘭州斷面下泄流量及其保證率、以及各水庫的水量平衡方程和蓄水水位限制”，上述參數來自于對黃河上游具體水庫的測量或者是根據生產生活需要具體要求而確定的，也是實現該權利要求技術方案的必要條件，由于上述參數的獲取和調整都是能夠重復實施的，相同的參數必將帶來相同的實施結果,因此該方法權利要求要求保護的技術方案是可以重復實施的，具備再現性。（專利復審委員會復審決定第49870號）（五）不具有實用性的情形4、人體或者動物體的非治療目的的外科手術方法非治療目的的外科手術方法，由于是以有生命的人或者動物為實施對象，無法在產業上使用，因此不具備實用性。例如：一種制備預防流感抗血清的方法在本申請權利要求1要求保護的制備預防流感抗血清的方法中，“HA、NADNA疫苗免疫動物”、“采集抗血清”和“抗血清被動免疫”三個步驟都包括了使用器械對有生命的人體或者動物體實施的創傷性或介入性處置方法，即都使用了非治療目的的外科手術方法，由于這些方法是以有生命的人或者動物為實施對象，無法在產業上使用，因此，包含這些步驟的權利要求1所要求保護的制備預防流感抗血清的方法不具備專利法第22條第4款規定的實用性。（專利復審委員會FS11648復審決定）（五）不具有實用性的情形5、測量人體或者動物體在極限情況下的生理參數的方法

這會對人或動物的生命構成威脅，不同的人或動物個體可以耐受的極限條件是不同的，需要有經驗的測試人員根據被測對象的情況來確定其耐受的極限條件，因此這類方法無法在產業上使用，不具備實用性。如：通過逐漸降低人或動物的體溫，以測量人或動物對寒冷耐受程度的測量方法；（五）不具有實用性的情形6、無積極效果具備實用性的發明或者實用新型專利申請的技術方案應當能夠產生預期的積極效果。明顯無益、脫離社會需要的發明或者實用新型專利申請的技術方案不具備實用性。例如：基于池水循環發電的發電機組本申請的發電機組所產生的電能實質上是由外接動力的能量轉換而來，并非利用水資源進行發電，池水在此過程中僅是轉換介質，本申請的技術方案導致發電機輸出的電能小于外接的動力輸入的能量。與通過輸入外接動力直接驅動發電機發電相比，相同動力輸入條件下本申請的發電機組的工作效率只會更低，結構卻更加復雜，并不能解決說明書中記載的技術問題，即沒有產生預期的積極效果，脫離了社會需要。專利復審委員會FS33678復審決定。二、外觀設計專利授權的實質條件（一）法律規定專利法第二十三條

授予專利權的外觀設計，應當不屬于現有設計；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中。

授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比，應當具有明顯區別。

授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經取得的合法權利相沖突。

本法所稱現有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計。（二）根據專利法23條第1款的判斷1、判斷對象不屬于現有設計，與抵觸申請不同。相當于發明和實用新型專利的新穎性。不屬于現有設計，是指在現有設計中，既沒有與涉案專利相同的外觀設計，也沒有與涉案專利實質相同的外觀設計。2、判斷主體在判斷外觀設計是否符合專利法第二十三條第一款、第二款規定時，應當基于涉案專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力進行評價。（１）對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產品的外觀設計及其常用設計手法具有常識性的了解。（2）對外觀設計產品之間在形狀、圖案以及色彩上的區別具有一定的分辨力，但不會注意到產品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。3、判斷基準外觀設計相同，是指涉案專利與對比設計是相同種類產品的外觀設計，并且涉案專利的全部外觀設計要素與對比設計的相應設計要素相同。外觀設計實質相同,指涉案專利與對比設計是相同或者類似種類的商品，一般消費者經過對涉案專利與對比設計的整體觀察可以看出，二者的差別是非實質的。4、判斷方式單獨對比；直接觀察；僅以產品的外觀作為對比對象整體觀察、綜合判斷（四）根據專利法23條第2款的判斷授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比，應當具有明顯區別。相當于發明和實用新型專利的創造性；涉案專利與現有設計或者現有設計特征的組合相比不具有明顯區別包括如下幾種情形：（1）涉案專利與相同或者相近種類產品現有設計相比不具

有明顯區別；

（2）涉案專利是由現有設計轉用得到的，二者的設計特征相同或者僅有細微差別，且該具體的轉用手法在相同或者相近種類產品的現有設計中存在啟示

（3）涉案專利是由現有設計或者現有設計特征組合得到的。（五）不得與他人在先取得的合法權利相沖突合法權利，是指依照中華人民共和國法律享有并且在涉案專利申請日仍然有效的權利或者權益。包括商標權、著作權、企業名稱權（包括商號權）、肖像權以及知名商品特有包裝或者裝潢使用權等。目的：阻止某些外觀設計專利申請人未經許可將他人已經注冊的商標或者享有著作權的作品結合自己的產品申請外觀設計專利。二、外觀設計專利授權的實質條件案例：餐廳招牌外觀設計1999年黃某申請了兩項餐廳招牌外觀設計專利，并獲得了授權。香格里拉國際飯店管理有限公司分別于1994年和1995年開始對第69447號“SHANGRI-LA”和第777861號“香格里拉”兩文字商標享有商標專用權案例：“竹地毯”外觀設計審查對象：

01333737.8對比文件：

93306205.2二、外觀設計專利授權的實質條件案例：“竹地毯”外觀設計法院認定：竹地毯與竹涼席都屬于室內家居產品，消費群體相同，并且在一定情況下二者可以互換使用，在產品用途上，二者具有相似性，而且該專利在其