第八章非權力行政行為第一節行政合同一、行政合同的概念行政合同又稱行政契約，是指行政主體為了行使行政職能、實現特定的行政管理目標，而與公民、法人和其他組織，經過協商，相互意思表示一致所達成的協議。行政合同屬于一種雙方的行政行為。這種行政行為的特殊性表現在，行政機關在執行公務時需要與相對方協商，相互意思表示一致后，才能實施相應行為。行政合同是傳統合同制度在行政領域中的運用，但它又不同于民事合同。與民事合同相比較，行政合同是一種由行政機關采取的行政行為，行政機關在行政合同的執行中具有優益權，民事法律中契約自由、意思自治原則不完全適用于行政合同。行政合同是適應現代行政管理的發展需要的一種特殊的行政行為。二、行政合同的特征1、行政合同的一方當事人必定是行政主體。需要注意的是，并非所有行政機關簽定的合同都是行政合同，因為行政機關具有雙重法律身份：一方面，行政機關可憑借國家賦予的優越地位，通過合同的方式行使行政權，這時所簽定的合同是行政合同；另一方面，行政機關又具有民法上的民事主體身份，當行政機關僅僅是為了實現一定的民事目的而進行民事行為時所簽定的合同即為民事合同。2、行政合同簽定的目的是為了行使行政職能，實現特定的國家行政管理目標。行政合同的簽定，其目的都是為了執行公務，實現特定的國家行政管理目標。3、行政合同以雙方意思表示一致為前提。行政合同屬于雙方行政行為。單方行政行為僅有行政主體意思表示即可成立，雙方的行政行為則須以雙方意思表示一致為前提。當然，在履行行政合同的過程中，行政機關具有某些單方面的特權。4、在行政合同的履行、變更或解除中，行政機關享有優益權。行政合同中雙方當事人不具有完全平等的法律地位，行政機關可以根據國家行政管理的需要，單方依法變更或解除合同，而作為另一方當事人的公民、法人或其他組織則不享有此種權利。行政機關之所以享有行政優益權，主要是因為行政合同的最終目的是為了國家的、公共的利益，國家為了保障行政機關有效地行使職權，履行職責，通過法律賦予行政機關以種種職務上的優益條件，以保證行政合同的正確執行。5、行政合同糾紛通常通過行政法的救濟途徑解決。三、行政合同的種類1、根據合同所基于的行政關系的范圍，行政合同分為內部合同和外部合同；2、根據合同的內容，行政合同分為承包合同、轉讓合同和委托合同等；3、根據合同是否涉及金錢給付，行政合同可以分為有金錢給付內容的合同與無金錢給付內容的合同；4、根據合同事項涉及的行政管理領域，行政合同分為工業、交通、農業、科技、教育等不同領域的專業合同。幾種最常見的行政合同：1、政府采購合同政府采購合同，是指政府為實現其職能和公共利益，以法定方式、方法和程序，使用公共資金，從市場上為政府部門或其所轄公共部門購買貨物、工程或服務的合同。政府采購具有民事行為和行政行為的雙重性質，即：既有民事行為的屬性，要受民法某些原則的制約；也有行政行為的屬性，受行政法基本原則的制約；政府采購行為體現了民事行為與行政行為的結合，但側重于行政行為的屬性，總體上仍屬于行政行為的范疇，或者說本質上是一種行政合同行為。2、科研合同科研合同是指行政機關與其下屬科研機構之間，為實行某種技術經濟責任制，并完成一定的技術開發項目，而確立雙方權利義務關系所簽定的合同。3、國家訂購合同國家訂購合同是指行政機關基于國防與社會保障等方面的需要，與對方當事人簽定的訂購有關物資、產品的合同。4、公用征收合同公用征收，是指國家行政機關為社會公共利益，在依法給予補償的前提下，通過與相對人簽定合同，對相對人的財產實行強制取得。5、公益事業建設投資合同這是行政機關為了社會公益項目的建設，與行政相對人協商投資參與建設，確定雙方權利義務而簽定的行政合同。這類行政合同旨在調動行政相對人積極參與社會公益事業，動員社會力量彌補國家財力的不足，將社會公益事業的發展由以前單純的行政行為，變為有行政相對人參與的社會行為。BOT政府特許經營合同，這種合同是政府與民間投資者之間簽定的，由政府提供政策優惠等方面的保證，由投資者承建、擁有、經營、維護大型基礎設施或工業項目，并在協議期滿后將該基礎設施項目無償地移交政府的合同。6、土地等國有資源的使用和開發利用合同是行政機關以國有土地等資源管理者的身份，與行政相對人簽定的一定期限內使用和開發利用土地等國有資源的行政合同。這類行政合同是行政機關代表國家向行政相對人出讓土地等資源的使用權和開采利用等特權，并由行政相對人向國家支付資源使用費。7、企業承包管理合同國家行政管理部門與國有企業承包經營者簽定的企業承包合同是一種行政合同，表現在：（1）發包方對承包方的生產具有監督權；（2）在履行義務中，如上述租賃條例規定，出租方應為租賃企業的生產發展提供必要的服務；根據承租方的要求，出租方應會同有關部門協助租賃企業解決經營活動中的困難等。四、行政合同的作用1、從行政機關方面說，訂立行政合同既可以更好地行使行政職能，保證國家行政目標的實現，又可以因合同雙方權利義務關系的明確性而避免相互扯皮、推委，杜絕不負責任的官僚主義作風；2、從相對人來說，訂立行政合同既可以使他們更好地發揮積極性和創造性，又可以使合同爭議發生后控告有門，解決有據。三、國外行政合同制度簡介第三節行政合同的締結、變更和解除一、行政合同的締結（一）締結行政合同的原則1、適應行政需要的原則。2、不超越行政權限；3、合同內容必須合法。（二）締結行政合同的方式1、招標：是指行政機關通過一定方式，公布一定的條件，向公眾發出的以訂立合同為目的的意思表示。招標人在發出招標的公告前或公告后需要制定標底，標底不能公開。行政相對人按照招標人的資格和條件進行投標。行政機關經過評議后與提出最優條件的投標人簽定合同。招標分為公開招標和邀請招標。公開招標是指招標人以投標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標；邀請招標是指招標人以投標邀請書的方式邀請特定的法人或者其他組織投標。招標是富有競爭力的一種行為方式：一是程序規范；二是公開性。2、拍賣：是指行政機關向公眾發出以訂立合同為目的的意思表示，拍賣人在同意拍買人的條件后合同即告成立的一種簽約方式。與招標相比，兩者的區別在于相互競爭的拍買人彼此知道其他拍買人的條件，可以隨時改變自己要約的內容，最后由條件最優的拍買人與拍賣人訂立合同。3、邀請發價：行政機關基于政治、經濟、技術等方面的原因，在招標時不一定與要價最低的相對人締結合同，而是邀請選擇他認為最適當的行政相對人簽定合同，這種方式也是采取公開招標，但行政機關在參加投標的企業中有選擇合同當事人的自由。4、直接磋商：在某些特定情況下，行政機關可以直接與其他組織或公民進行協商，簽定合同。直接磋商方式主要用于下列事項：研究、試驗和實驗合同；招標和邀請發價沒有取得結果的合同；情況緊急的合同；需要保密的合同；只能在某一地方履行的合同；需要利用專利權和其他專有權的合同；需要利用特殊的高度專門技術的合同。二、行政合同雙方的權利和義務（一）行政機關的權利1、選擇合同相對人的權利；2、對合同履行的監督權和指揮權；3、單方面變更或解除合同的權利。在行政合同的履行過程中，行政機關根據國家法律、政策或計劃的變更，以及公共利益的需要，有權變更或解除合同，不必取得相對人的同意。但是，這種權利的行使不是沒有限制的。第一，這種權力只能在公共利益需要的限度以內行使；第二，不能變更或解除與公共利益無關的條款；第三，對相對人因變更或解除合同所造成的損失應予以補償；第四，行政機關多方面的變更超過一定的限度或接近一個全新的義務時，相對人可以請求另訂合同。4、對不履行或不適當履行合同義務的相對人的制裁權。（二）行政機關的義務1、依法履行合同的義務；2、保證兌現其應給予合同相對人的優惠或照顧的義務；3、給予相對人物質損害賠償或補償的義務；4、按照合同規定給付價金的義務。（三）相對人的權利1、取得報酬權；2、損害賠償請求權；3、損失補償請求權；是指行政機關在簽定合同以后，由于公共利益的需要，單方面變更或終止合同的行為造成相對人的損害時，相對人以其損害為由提出要求行政機關予以補償的權利。3、不可預見的困難情況的補償權。（四）相對人的義務1、按照合同規定的要求和期限認真履行合同的義務；2、接受行政機關管理監督和指揮的義務。三、行政合同的履行1、實際履行原則；2、自己履行原則；3、全面適當履行原則。四、行政合同的變更和解除（一）行政合同的變更是指現存行政合同基于行政機關的裁量權或其他法律事實，在不改變現存合同性質的基礎上，對涉及合同主體、客體、內容的條款做相應的修改、補充和限制。兩種理由：一是行政機關為滿足公共利益的需要行使裁量權，單方面變更合同；二是因一定的法律事實的出現而導致行政合同的變更。（二）行政合同的解除是指行政合同當事人一方尚未履行或尚未全面履行時，雙方當事人提前結束約定的權利義務關系。有兩種方式：一種是單方面解除，即行政機關基于自己單方的意思表示即可產生解除效力的解除方式；另一種是協議解除，即相對人提出解除合同的意思表示，在征得行政機關同意后提前終止行政合同的效力。（三）變更和解除行政合同的法律后果1、行政合同變更后，原合同不再履行，雙方當事人按變更后的權利義務關系行使權利，履行義務；2、因行政機關單方面變更和解除行政合同的，行政機關應對相對人因此受到的損失進行補償。五、行政合同的終止1、合同履行完畢或者合同期限屆滿；2、雙方當事人同意解除；3、行政機關依法律或政策規定以及出于公共利益的需要，單方面解除合同；4、因不可抗力導致合同履行已不可能；5、行政機關因相對人的過錯而宣布解除合同；6、因行政機關有嚴重過錯，法院可根據相對人的申請依法判決解除合同。六、行政合同的糾紛的解決途徑根據我國目前解決行政爭議的體制，行政合同糾紛有兩種救濟途徑：一是根據《行政復議法》的規定提起行政復議；二