第七章

交易磋商與合同的訂立交易磋商的形式和內容交易磋商基本環節介紹(訂立合同的法律步驟)合同訂立(合同成立的時間與合同生效的要件)書面合同的簽訂第一節交易磋商的形式和內容

一、交易磋商的形式和內容1、交易磋商(BusinessNegotiation)是指進出口買賣雙方為達成買賣合同而對各項交易條件進行協商。

《聯合國國際貨物銷售合同公約》對于交易磋商的流程及其要求進行了統一規范。使人們進出口交易及其訂立國際貨物買賣合同有規可循。2、進出口交易磋商的形式：

A口頭形式

B書面形式（信件、電報、電傳、傳真、電子郵件等）說明：如果通過傳真或電子郵件達成交易，有關當事人必須以信函補寄正本文件或另行簽定合同書，以掌握合同成立的可靠證據。3、交易磋商的內容（1）主要交易內容貨物的品質、數量、包裝、價格、交貨和支付條件（2）其他交易內容檢驗、索賠、不可抗力和仲裁等4、一般交易條件generaltermsandconditions（1）定義：是指由出口商為出售或進口商為購買貨物而擬訂的對每筆交易都適用的一套共性的交易條件。（2）我國出口企業所擬訂的一般交易條件包括的內容：

A、有關預防和處理爭議的條件

B、有關主要交易條件的補充說明

C、個別的主要交易條件（3）使用方式進口商或出口商為節省談判時間,簡化交易,往往將一般交易條件在自行設計和印刷的銷售合同或購貨合同的背面或格式正面的下部。即在格式合同中體現.一.交易磋商的一般程序1詢盤Enquiries

2發盤3還盤CounterOffer

4接受5簽署書面合同邀約承諾法律意義達成合同AcceptanceOffer必不可少的環節第二節交易磋商基本環節介紹二、交易磋商的一般程序概要介紹(一)詢盤enquiry（又叫詢價、邀請發盤）是指買方為了購買或賣方為了銷售貨物而向對方提出有關交易條件的詢問。

1、詢盤對于詢盤人和被詢盤人均無法律上的約束力，而且不是交易磋商的必經步驟。

2、詢盤采用的主要詞句：

Pleaseadvise、quote、offer……..(二)發盤offer

是買方或賣方向對方提出各項交易條件，并愿意按照這些條件達成交易、訂立合同的一種肯定的表示。

1、賣方發盤，稱為售貨發盤sellingoffer;

買方發盤，稱為購貨發盤（遞盤）buyingoffer(三)還盤counter-offer

又稱還價，是受盤人對發盤內容不完全同意而提出修改或變更的表示。還盤既是受盤人對發盤的拒絕，也是受盤人以發盤人的地位所提出的新發盤。

1、一筆交易有時不經過發盤即可達成，有時要經過還盤，甚至往返多次的還盤才能達成。

2、進行還盤時，可用“還盤”術語，但一般僅將不同條件的內容通知對方，即意味著還盤。(四)接受acceptance

是買方或賣方同意對方在發盤中提出的各項交易條件，并愿按這些條件與對方達成交易、訂立合同的一種肯定的表示。

1、一方的發盤經另一方接受，交易即告達成，合同即告訂立；雙方就應分別履行其所承擔的合同義務。2、在實際業務中，受盤人向發盤人表示接受時一般不需重復列出雙方協商一致的各項交易條件。但有時由于交易磋商延續時間延續的時間較長，雙方交換的函電較多時，受盤人可在表示接受時，將雙方最后商定的各項交易條件一一列出。

3、表示接受的術語：

accept,agree,confirm……(五)簽署書面合同1、詢盤和還盤并不是每筆交易磋商必不可少的環節，而發盤和接受是達成交易不可缺少的兩個基本環節。2、發盤在其有效期內，發盤人不得任意撤消或修改其內容。發盤人一經對方在有效期內表示接受，發盤人將受其約束，并承擔按發盤條件與對方訂立合同的法律責任。（邀約）

3、發盤一般采用的術語：

offer,firmoffer,quote,supply,bid……..第三節合同訂立一、關于發盤（一）發盤的定義和構成發盤的必備條件1、發盤的定義向一個或一個以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發價人在得到接受時承受約束的意旨，即構成發價。2、構成有效發盤的條件（1）應向一個或一個以上特定的人提出（2）內容必須十分確定（3）必須表明發盤人對其發盤一旦被接受即受約束的意思（4）傳達到受盤人

一項訂立合同的建議“如果寫明貨物，并且明示或暗示地規定數量和價格或如何確定數量和價格，即為十分確定”。按此規定，一項訂約建議只要列明貨物、數量和價格三項條件，即可被認為其內容“十分確定”。（三）發盤的撤回是指發盤人將尚未被受盤人收到的發盤予以撤消的行為。1、一項發價，即使是不可撤消的，得予撤回，如果撤回通知于發價送達被發價人之前或同時，送達被發價人。2、在實際業務中，發盤的撤回只有在使用信件或電報向國外發盤時，方可適用。如果發盤系使用電傳或電子郵件等方式，則不存在撤回發盤的可能性。（四）發盤的撤消是指發盤人將已經為發盤人收到的發盤予以撤消的行為。各國法律對已送達受盤人的發盤是否可以撤消的規定：1、大陸法：發盤原則上對發盤人有約束力。一項發盤一經送達受盤人，即生效后，就不得撤消，除非發盤人在發盤中注明不受約束。2、英美法（傳統觀點）：發盤在被接受之前得予撤消。3、美國：由商人簽署的買賣貨物的書面發盤，并保證在一定時間內不可撤消的，即使沒有對價，該發盤在規定的時間內不可撤消，如未規定時間，在合理時間內不可撤消。4、公約：如果撤消的通知在受盤人發出接受通知前送達受盤人，可予撤消。但下列情況下，發盤不能撤消。（1）發盤是在已規定有效期或以其他方式表明為不可撤消；（2）如受盤人有理由信賴該項發盤是不可撤消的，并已本著對該發盤的信賴采取了行動。發盤的撤回與撤銷不同點是什么？公約規定，未生效之前，可撤回不得撤銷的發盤：規定有效期；受盤人有理由信賴該發盤是不得撤銷的，且采取了行動。1．撤回2．撤銷在未接受之前，可以撤銷，如果撤銷通知在受盤人發出接受通知前送達受盤人；（五）發盤的終止是指發盤法律效力的消失。發盤終止的原因：1、在有效期內未被接受而過時；2、被受盤人拒絕或還盤；3、發盤人在受盤人作出接受前對發盤進行了有效的撤消；4、法律的適用。(發生不可抗力事件,發盤人或受盤人在發盤被接受前喪失行為能力)（六）區分發盤與發盤邀請不同時具備發盤的四項條件（特別是“表明訂立合同的意旨”和“內容十分確定”兩項條件），只能視為發盤邀請而不能視為發盤。二、關于接受（一）接受的定義和構成接受的條件1、接受的定義被發價人聲明或作出其他行為表示同意一項發價，即是接受。緘默或不行動本身不等于接受。2、構成接受的四個條件A、接受必須由特定的受盤人作出B、接受必須表示出來C、接受必須在發盤的有效期內傳達到發盤人D、接受必須與發盤相符（二）在用信件或電報等方式進行磋商時，各國對接受生效時間的規定：

1、英美法：采用投郵生效的原則（1）如發盤規定須作出接受的時間：當信件投郵或電報交發，接受即告生效。即使接受的函電在郵遞過程中延誤或遺失，也不影響合同成立。

（2）如發盤中規定接受必須于有效期內傳達到發盤人，則接受的函電傳達到發盤人時，接受方能生效。2、大陸法：采用到達生效的原則表示接受的函電必須在發盤有效期內到達發盤人，接受才生效。3、公約：采用到達生效的原則。4、我國：根據我國合同法，我國也采用到達生效的原則。注意：接受必須與發盤相符在外貿實際業務中，受盤人在表示接受時，往往對發盤作出某些添加、限制或其他更改。公約將接受中對發盤的條件所作的更改分為：

A、實質性變更（構成一項新的發盤）如對貨物的價格、付款、質量和數量、交貨時間和地點、賠償責任范圍、解決爭端的添加、限制或更改等。B、非實質性變更（除發盤人及時向受盤人表示反對其間的差異外，仍構成接受，合同得以成立，并且合同的條件以該項發盤的條件以及在接受中所載的變更為準。如要求提供重量單、裝箱單、商檢證等單據，要求增加提供裝船樣品或某些單據的份數，要求分兩批裝運等。（三）逾期接受如果接受通知超過發盤規定的有效期限，或發盤未具體規定有效期限而超過合理時間才傳達到發盤人，這就成為一項逾期接受。公約對逾期接受處理的規定：1、如果發盤人于收到逾期接受后，毫不遲延地通知受盤人，確認其為有效，則該逾期接受仍有接受的效力；2、一項逾期接受，從它使用的信件或其他書面文件表明，在傳遞正常的情況下，本能及時送達發盤人，由于出現傳遞不正常的情況而造成了延誤，這種逾期接受仍可被認為是有效的，除非發盤人毫不延遲地用口頭或書面形式通知受盤人，他認為他的發盤已經失效。（四）接受的撤回接受于表示同意的通知送達發盤人時生效。因此，在接受通知送達發盤人之前，受盤人可隨時撤回接受，即阻止接受生效，但以撤回通知先于接受或與接受通知同時到達發盤人為限。接受通知一經到達發盤人即不能撤消。第四節書面合同的簽訂一、簽訂書面合同的意義

《公約》規定：銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件的限制。銷售合同可以用包括證人在內的任何方法證明。（我國加入公約時對該條款作了保留。）在外貿實踐中，簽定書面合同的意義：（一）合同成立的證據；（二）合同生效的條件；（三）合同履行的依據。二、種類和基本內容1、種類⑴買賣合同(SalesContract)，指貨物買賣的正式合同，它所包括的條款詳細、內容齊全，適用于大宗商品的交易。買賣合同又分為購貨合同(PurchaseContract)和銷售合同(SalesContract)，前者由買方制定，后者由賣方制定。⑵銷售確認書（SalesConfirmation），是一種簡化的合同形式，但在法律上與買賣合同具有同等的效力。一般適用于中小額商品交易。同樣按制訂者的不同分為銷售確認書(Sales

Confirmation)和購貨確認書(PurchaseConfirmation)。(3)協議(4)備忘錄(5)意向書(6)定單和委托訂購單(7)標準合同2、書面合同的基本內容(1)約首約首部分的內容包括合同的名稱、編號、簽約日期和地點、買賣雙方的名稱和合同成立的依據等。(2)本文本文是合同的主體，用于規定有關貨物買賣的各項交易條件，如品質、質量、包裝、價格、裝運、支付、保險、商檢、索賠、仲裁、不可抗力，等等。(3)約尾約尾指合同的結尾部分，包括合同文字的效力、份數、生效條件、雙方簽字等內容。案例

上海宏達對外工程承包公司于5月3日以電傳請意大利某供應商發盤出售一批鋼材。宏達在電傳中聲明：要求這一發盤是為了計算一項承造一幢大樓的標價和確定是否參加投標之用；宏達必須于5月15日向招標人送交投標書，而開標日期為5月31日。意供應商于5月5日用電傳就上述鋼材向我發盤。我方據以計算標價，并于5月15日向招標人遞交投標書。5月20日供應商因鋼材市價上漲，發來電傳通知撤銷他5月5日的發盤。宏達當即復電表示不同意撤盤。于是，雙方為能否撤銷發盤發生爭執。及至5月31日招標人開標，宏達中標，隨即電傳通知意供應商宏達接受該商5月5日的發盤。但意商堅持該發盤已于5月20日撤銷，合同不能成立。而宏達則認為合同已經成立。對此，雙方爭執不下，遂協議提交仲裁。試問，如你為仲裁員，將如何裁決?說明理由。分析意見：

如果我是仲裁員，將裁決如下：合同已成立，理由是：(1)意大利與中國均為《聯合國國際貨物銷售合同公約》之締約國，雙方當事人交換的電傳也未排除《公約》的適用，因此本案應受《公約》制約；(2)意商發盤是不可撤銷的：①我方詢盤中已