任務五合同管理法律基礎學習目標了解合同法律，熟悉合同擔保熟悉合同的訂立建設工程合同管理的最高法律依據《中華人民共和國合同法》1999年3月15日，九屆人大二次會議通過，于1999年10月1日起實行全法分總則、分則、附則三部分共23章，428條總則包括：一般規(guī)定、合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的權利義務終止、違約責任及其他規(guī)定。建設工程合同管理的最高法律依據分則包括：買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、

建設工程合同、運輸合同、技術合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同。建筑工程合同管理的法律體系基本法律——《民法通則》規(guī)范市場經濟流轉的基本法——《合同法》規(guī)范建筑市場競爭的主要法律——《招標投標法》規(guī)范建筑活動的基本法律——《建筑法》合同訂立履行中需提供擔保的——《擔保法》合同訂立履行中需提供投保的——《保險法》建設合同工程合同中需要建立勞動關系的——《勞動法》建筑工程合同管理的法律體系合同需要公證、鑒證的

——《公證暫行條例》《合同鑒證辦法》合同履行中發(fā)生爭議，當事人之間有仲裁協議的

——《仲裁法》合同履行中發(fā)生爭議，當事人之間沒有仲裁協議的

——《民事訴訟法》合同法律關系

當事人在民事過程中，由合同法律來規(guī)范的權利與義務關系主要由關系主體、關系客體、關系內容三部分組成關系主體：國家機關、法人、社會組織、公民個體關系客體：行為、物、財、智力成果關系內容：權利、義務

思考：合同是平等主體間設立、變更、終止民事權利和義務關系的協議，那么婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護的協議能構成合同嗎？合同擔保擔保：當事人根據法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務人履行債務，實現債權人權利的法律制度通常由債務和債權當事雙方訂立擔保合同債權人債務人擔保債權人擔保債權人債務人擔保債權人債權人合同擔保擔保方式：保證、抵押、質押、留置、定金1.保證

指第三方保證人與債權人約定，當債務人不履行債務，由保證人來承擔相應責任的行為通常分：一般保證和連帶責任保證范圍：除了主債權，還有利息、違約金、損害賠償金及其他實現債權費用保證時間：主債權履行期滿起6個月

注意：保證期間債權雙方變更合同、轉讓債務必須取得保證人同意，否則，保證人不再承擔擔保責任。合同擔保2.抵押

指債務人提供一定的財產（不轉移所有權）作為抵押物，用以擔保債務履行的方式抵押物：

——《擔保法》

所有的土地使用權、房屋、機器、交通工具等有權處置的上述財產承保并經發(fā)包人同意抵押的土地使用權合同擔保不可抵押財產：集體所有土地的使用權土地所有權學校、醫(yī)院等公共事業(yè)設施設備所有權、使用權不明或爭議財產查封、扣押、監(jiān)管財產等注意：土地使用權、房產、林木、車船等財產辦理抵押，必須向主管部門進行抵押物登記，抵押合同也自登記之日起生效合同擔保3.質押指債務人將其動產或權利交債權人占有，用以擔保債權履行的方式質押分為：動產、權利權利（權利憑證）匯票、本票、支票、債券、存款單、倉庫、提單可轉讓的股份、股票可轉讓的商標專用權、專利權、著作權合同擔保抵押擔保注意事項債務人轉讓抵押物必須告知債權人和受讓方，否則轉讓無效抵押轉讓價款必須提前償還債務，超過自留，不足補齊抵押轉讓價款不得明顯低于本身價值同一財產抵押兩個以上債權人，變賣清償時按照抵押合同登記先后順序，未登記，按合同簽訂先后順序；順序都相同的，按照債權比例處理合同擔保4.留置指債權人按照合同約定占有對方財產，債權履行期過后，有權留置該財產只能依法行使，不能合同約定僅限動產，只對保管合同、運輸合同、承攬合同留置期限：2個月5.定金支付一定貨幣作為擔保的方式數額一般不超過合同總價的20%

采用書面合同形式，約定交付定金時間期限履約時，定金退回或作合同款；給定金方違約時，沒收定金；收定金方違約，定金雙倍賠付建設工程合同擔保擔保類型投標擔保履約擔保預付款擔保支付擔保建設工程合同擔保履約擔保指招標人在招標文件中規(guī)定的要求中標的投標人提交的保證現行合同義務的擔保。擔保的形式1）銀行履約擔保銀行履約保函：由商業(yè)銀行開具的擔保證明，通常為合同金額的10%左右，銀行保函分為有條件的銀行保函和無條件的銀行保函。建設工程合同擔保2）履約擔保書履約擔保書：當中標人在履行合同中違約時，開出擔保書的擔保公司或者保險公司用該項擔保金去完成施工任務或者向招標人支付該項保證金，如果是工程采購項目保證金提供擔保形式的，其金額一般為合同價的30%—50%建設工程合同擔保3）保留金保留金：指在業(yè)主（工程師）根據合同的約定，每次支付工程進度款時扣除一定數目的款項，作為承包人完成其修補缺陷義務的保證，保留金一般為每次工程進度款的10%，但總額一般應限制在合同總價款的5%（通常最高不得超過10%）。一般在工程移交時，業(yè)主（工程師）將保留金的一半支付給承包人，質量保修期（或“缺陷責任期”）時，將剩下的一半付給承包人。建設工程合同擔保履約擔保的處理中標人應在接到中標通知書14天內按合同專用條款中規(guī)定的數額向業(yè)主提交履約保證金。至缺陷責任期結束后28天履約保證金應保持有效，并應按規(guī)定的格式或業(yè)主可接受的其它格式由在中華人民共和國注冊經營的銀行開具。如果沒有理由再需要履約保證金，在缺陷責任期結束后的28天內業(yè)主應將履約保證金退還給承包人。建設工程合同擔保履約擔保的處理業(yè)主應將從保證金的開出機構所獲得的索賠通知承包人。在承包人根據合同完成施工和竣工，并修補了任何缺陷之前，履約擔保將一直有效。在發(fā)出缺陷責任證書之后，即不應對該擔保提出索賠，并應在上述缺陷責任證書發(fā)出后28內將該保函退還承包人。在任何情況下，業(yè)主在按照履約擔保提出索賠之前，皆應通知承包人，說明導致索賠的違約性質。建設工程合同擔保預付款擔保指承包人與發(fā)包人簽訂合同后，為保證承包人正確、合理使用發(fā)包人預付款的擔保，建設工程合同簽訂以后，發(fā)包人給承包人一定比例的預付款，但需由承包人的開戶銀行向發(fā)包人出具預付款擔保。建設工程合同擔保預付款擔保作用作用在于保證承包人能夠按合同規(guī)定進行施工，償還發(fā)包人已支付的全部預付金額。如果承包人中途毀約，中止工程，使發(fā)包人不能在規(guī)定期限內從應付工程款中扣除全部預付款，則發(fā)包人作為保函的受益人有權憑預付款擔保向銀行索賠該保函的擔保金額作為補償。建設工程合同擔保預付款擔保方式1）銀行保函預付款擔保的擔保金額通常與發(fā)包人的預付款是等值的。預付款一般逐月從工程預付款中扣除，預付款擔保的擔保金額也相應逐月減少。承包人在施工期間，應當定期從發(fā)包人處取得同意此保函減值的文件，并送交銀行確認。承包人還清全部預付款后，發(fā)包人應退還預付款擔保，承包人將其退回銀行注銷，解除擔保責任。2）有保證擔保公司擔保或采取抵押等擔保形式建設工程合同擔保支付擔保指應中標人的要求，招標人提交的保證履行合同中約定的工程款支付義務的擔保。

作用是通過對發(fā)包人資信狀況進行嚴格審查并落實各項擔保措施，確保工程費用及時支付到位：一旦發(fā)包人違約，付款擔保人將代為履約。上述對工程款支付擔保的規(guī)定，對解決我國建筑市場工程款拖欠現象具有特殊重要的意義。建設工程合同擔保支付擔保方式

1）銀行擔保

2）履約保證金

3）擔保公司擔保

4）抵押或者質押發(fā)包人支付擔保應是金額擔保。實行履約金分段滾動擔保。擔保額度為工程總額的20—25%。本段清算后進入下段。已完成擔保額度，發(fā)包人未能按時支付，承包人可以具擔保合同暫停施工，并要求擔保人承擔支付責任和相應的經濟損失。合同的訂立一、合同訂立與合同成立合同訂立：動態(tài)過程

時間段指當事各方為確定合同法律關系而進行的法律行為，是雙方進行協商，使各方的意思表示趨于一致的過程；一般包括要約與承諾兩個階段；合同成立：靜態(tài)協議

時間點指締約各方經過磋商，最終對對合同的主要內容達成一致意見，意味著合同訂立過程的完結；靜態(tài)協議的達成即合同成立；合同的訂立二、合同成立的要件一般要件：1.訂約主體具備民事權利和民事行為能力2.訂約主體間須對合同的條款達成合意特殊要件：法律規(guī)定或當事人特別約定，合同成立具備的特別條件。舉例：法律規(guī)定或當事人約定合同須采取書面形式才能成立時，該書面形式就是合同成立的特殊要件【案例分析】1、裕達公司因生產需要，急需一批鋁錠，于是該公司采購科科長給乾坤機械廠電話，要求乾坤機械廠馬上送一批鋁錠到裕達公司。雙方在電話中對鋁錠的型號、數量、和單價等達成了一致意見。乾坤機械廠送貨，裕達公司以“雙方未正式簽署正式的合同”為由拒收。該案例中，裕達公司的理由是否成立？2、甲向乙郵寄了一封信件，要求以2000元價格購買乙正在使用的電腦，并聲明：若乙在20日內不提出異議即視為接受。乙收到該信件后不置可否。一個月后，甲登門，要求付款提貨，遭乙拒絕。請問，乙是否應該交付電腦？合同的訂立

口頭形式是指當事人之間采用語言對話而非文字表達的方式訂立合同。如果法律沒有特殊規(guī)定、當事人之間沒有明確約定，當事人之間均可以采取口頭的形式訂立合同。它的優(yōu)點是簡便易行、快速高效，而且還成本低廉。口頭合同的缺陷在于，一旦當事人發(fā)生糾紛，由于口說無憑，難以證明合同的存在，也難以查明合同的詳細內容。（一）口頭形式

合同的訂立形式案例1解析合同的本質是各方當事人意思表示一致，如果沒有法律特別規(guī)定或者當事人特別約定，采取何種形式訂立合同不影響合同成立的認定。上述案例是買賣合同，當事人并沒有約定必須簽署正式的合同書文本；雙方通過口頭的形式已經對合同主要條款達成一致意見，所以該合同成立，裕達公司應當履行該合同。合同的訂立

書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。”下列兩種情形，合同應當以書面形式：（1）法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的（2）當事人約定采用書面形式的

（二）書面形式

合同的訂立形式

其他形式，是指采用除書面形式、口頭形式之外的方式來表現合同內容的形式，如推定形式、默示形式等。推定形式，即當事人未用語言、文字等表達其意思表示，但其行為已經表明雙方不僅形成了合同關系，而且已經在履行合同。當事人還可以采用沉默的方式為意思表示，進而使合同成立。需要特別注意的是，以沉默的方式進行意思表示，通常只能在法律有直接規(guī)定或當事人有明確約定的情況下才能適用。

（三）其他形式

合同的訂立形式案例2解析根據合同形式規(guī)則，除非當事人之間有特別約定或者法律特別規(guī)定，單純的沉默不構成接受或者同意他人的意思表示。在本案例中，甲的行為構成要約；但由于雙方并無相關約定或者管理，乙的沉默不構成承諾，故合同未成立，乙也沒有義務交付電腦。合同的訂立形式一、要約

要約，在貿易實踐中又稱發(fā)盤、發(fā)價，是指一方當事人以締結合同為目的，向受約人所作的意思表示。發(fā)出要約的人稱為要約人，受要約的人稱為受約人我國《合同法》第14條規(guī)定，“要約是希望和他人訂立合同的意思表示”。

（一）要約的含義

合同訂立的過程（三）要約與要約邀請要約邀請：指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請與要約的區(qū)別：二者的目的和功能。要約的目的是訂立合同；要約邀請的目的在于喚起別人的注意；二者的內容是否明確具體。要約內容是明確具體的，而要約邀請的內容則不然；二者的效力。要約是一種意思表示，要約發(fā)出后即產生一定的法律約束力；要約邀請是訂立合同的預備行為，性質上屬于事實行為，不具有法律意義合同訂立的過程

案例：顧客甲在逛商場時看到一件時裝，上前詢問售貨員乙：“這件衣服多少錢可以賣？”乙回答道：“你愿意出多少錢買？”甲回答：“400元，你賣不賣？”乙回答：“至少500元，少了不賣”。請問本案例中，甲、乙的哪些行為是要約，哪些行為是要約邀請？提示：要約需要明確具體，需要有訂立合同的意思表示，而要約邀請是希望相對人向自己發(fā)出要約。案例中甲的詢問和乙的反問均是要約邀請，而甲、乙各自的回答均為要約。合同訂立的過程要約邀請的形式1、寄送的價目表2、拍賣公告3、招標公告4、招股說明書5、商業(yè)廣告（商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約）合同訂立的過程某商場搞促銷，廣告內容如下：2003年2月6日，本商場進行10周年店慶，為答謝新老顧客，推出一元某款冰箱10臺，售完為止。該6日凌晨就有顧客排隊在商場門口等候，9點營業(yè)時間，商場開門。前幾位顧客直沖冰箱賣場，不問價格就占住該款冰箱，要求買家兌現一元承諾。買家以“一元冰箱已被顧客電話訂購”為由拒絕執(zhí)行廣告中的承諾。請分析該商場廣告的性質提示：該商場的廣告，內容具體明確，可以構成要約。合同訂立的過程（四）要約的形式？要約屬意思表示，有其外在表現形式，一般有口頭形式和書面形式。要約人還可以通過實施某種特定行為發(fā)出要約，如出租車司機在馬路上將“空車”牌掛起，就可以視為要約另外，超市里標價商品的成列、公共場所自動售貨機的設置等，均可以要約對待。合同訂立的過程（五）要約的效力1、要約的生效時間：以要約到達受要約人時生效。因要約的不同形式而有所不同。①對話形式的要約，自受要約人了解時生效。所謂“對話形式”，指相對人可以同步受領的形式。②非對話形式的要約，自到達受要約人時生效。③采用數據電文形式進行要約的，收件人指定特定系統(tǒng)接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數據電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。合同訂立的過程（五）要約的效力2、要約對要約人的效力，是指要約一經生效，即對要約人產生約束力，要約人不得隨意撤回、撤銷或者改變該要約。3、要約對受要約人的效力，受要約人可以承諾，一經承諾，合同生效。4、要約的存續(xù)期間是指要約人受要約拘束的期間。合同訂立的過程（六）要約的撤回與撤銷1、要約的撤回是指要約人阻止要約生效的意思表示。《合同法》第17條規(guī)定，要約可以撤回。但是要注意撤回的時間限制：撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。2、要約的撤銷指要約到達受要約人后，在受要約人尚未做出承諾之前，要約人取消生效要約，從而使生效的要約歸于無效的意思表示。

合同訂立的過程案例：乙公司向甲公司發(fā)出要約，旋又發(fā)出一份“要約作廢”的函件。甲公司的董事長助理收到乙公司“要約作廢”的函件后，忘了交給董事長。第三天甲公司董事長發(fā)函給乙公司，提出只要將交貨日期推遲兩個星期，其他條件都可以接受。請問，甲乙雙方的合同是否成立？

案例解析：乙公司向甲公司發(fā)出的要約，因到達生效；乙公司向甲公司發(fā)出的作廢函件，雖然董事長沒有看到該信函，但是已經符合“到達”甲公司的要件，所以不妨礙該信函生效，也即要約被有效撤銷（不是撤回），甲乙雙方的合同沒有成立。合同訂立的過程（七）要約的失效1、要約有效期限的經過2、拒絕要約的通知到達要約人3、受要約人對要約的內容作出實質性變更4、要約人依法撤銷要約合同訂立的過程（一）承諾的概念和條件二、承諾承諾是受約人同意要約的意思表示。承諾的法律效力在于一經承諾，即告成立。合同訂立的過程（一）承諾的條件二、承諾承諾的構成要件：1、承諾必須由受要約人向要約人作出2、承諾必須在要約的存續(xù)期間內作出3、承諾的內容應當與要約的內容一致（新要約）合同訂立的過程案例：甲建筑公司向乙、丙、丁、戊水泥廠各發(fā)函，稱，“急需X號水泥1000噸，每噸價格300元，貨到付款。”乙水泥廠收到函件后立即回函“函收到，即日發(fā)出”；丙水泥廠收到函件后，未直接回函，但當即組織車隊運輸該型號水泥1000噸，給甲送過去；丁收到函件后，立即回函“同意發(fā)貨，款到即發(fā)”；戊收到函件后，立即回函“同意發(fā)貨，價格為300.01元\噸。”請分析上述上述乙、丙、丁、戊的行為是否構成承諾？合同訂立的過程案例解析：甲的函件內容具體明確為要約，該要約到達生效；乙是以通知的方式表示完全同意，為承諾；丙是以實際行動的方式表示承諾；丁更改了要約的實質內容，是一份新的要約；戊的回函總體上與甲的要約內容一致，并無實質性改變，原則上也是一份合格的承諾；如果甲收到戊的信函后，及時表示反對，戊的行為就不是承諾，而是一份新的要約了。合同訂立的過程承諾生效采取到達主義。到達是指承諾的通知到達要約人支配的范圍內，如要約人的信箱、營業(yè)場所等。至于要約人是否實際閱讀和了解承諾通知則不影響承諾的效力。承諾通知一旦到達要約人，合同即告成立。如果承諾不需要通知，則根據交易習慣或者要約的要求，一旦受要約人作出承諾的行為，即可使承諾生效。（二）承諾的生效合同訂立的過程承諾的撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。《合同法》第27條規(guī)定，承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。如果承諾通知已經到達要約人，合同已經成立，受要約人不能再撤回承諾。承諾一旦被撤回，則視為沒有承諾。（三）承諾的撤回合同訂立的過程

合同成立的時間：指合同對當事人產生法律拘束力的時間。合同成立時間是由承諾實際生效時間決定的，但我國法律對合同成立時間做了若干特殊規(guī)則，現分述如下：1、合同自承諾生效時成立2、合同自當事人在合同書上簽字蓋章時成立3、合同自當事人簽訂確認書時成立4、合同自一方接受對方履行時成立合同成立的時間和地點案例：大陸甲公司與香港乙公司就購買一批文化用品進行磋商，甲公司在傳真中言明，如果達成協議則以最終簽署售貨確認合同為準。香港乙公司在接到甲公司的最后一份傳真時認為雙方已經就該筆買賣的標的、價格、期限、支付等達成了一致，只待履行，于是于1996年9月1日向甲公司開出信用證。但甲公司以信用證上注明的價格條件不能接受為由拒絕發(fā)貨。請問，甲公司是否有權拒絕乙公司的發(fā)貨？合同成立的時間和地點案例解析：本案例中，甲公司已經表明合同的成立以最終的合同書為準，乙公司也同意該條件。既然雙方已經約定書面合同是合同的成立要件，現因雙方僅僅是磋商達成初步共識，并沒有最終核實并簽署書面文件，所以該合同不成立，甲公司有權拒絕乙公司的發(fā)貨。合同成立的時間和地點

合同成立的地點即當事人達成合意的地點。合同成立地點涉及合