第九章商檢、索賠、不可抗力與仲裁——曾琳第二節索賠一、索賠概述

（一）違約（claim）與索賠（settletheclaim）在進出口交易中，合同一經成立，當事人各方就應受合同的約束。任何一方當事人如不履行合同中所規定的義務或履行合同義務不符合約定的條件均構成違約。違約一方面會引起買賣雙方之間的爭議；另一方面會給雙方造成經濟損失。因此，違約方應承擔相應的責任。索賠就是受到損失的一方當事人向違約的一方當事人提出損害賠償的要求；違約方對于對方提出的索賠進行處理就叫理賠。它們是一個問題的兩面。

（二）對違約后果的法律規定對違約的處理，各國的法律規定不盡一致，但概括起來主要有三種辦法：即要求實際履行、損害賠償和撤銷合同。不同性質的違約行為所要承擔的責任是不同的。各國對違約行為的性質劃分及補救措施規定很不一致。1、英國法的規定英國法把違約劃分為違反要件（BreachofCondition）和違反擔保（BreachofWarranty）兩類。通常把商品的質量、數量和交貨時間、付款條件等重要和根本性條款視為要件，而把與商品無直接聯系的些次要條款視為擔保。違反要件，受害方有權解除合同并要求損害賠償，違反擔保，受害方只能要求損害賠償而不能解除合同。2、美國法的規定美國法把違約劃分為重大違約（MaterialBreach）和輕微違約（MinorBreach）兩類。重大違約是指一方當事人違約，致使另一方當事人無法取得這項交易下他本應獲得的主要利益。這時，受損害一方可以要求解除合同，同時要求損害賠償；輕微違約指一方當事人違約的情況較輕微，沒有影響到對方的主要利益，受害方只能要求損害賠償而不能解除合同。3、《聯合國國際貨物銷售合同公約》的有關規定《公約》把違約分為根本性違約（FundamentalBreach）與非根本性違約（Non-fundamentalBreach）兩類。根本性違約是指：一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以致實際上剝奪了他根據合同規定有權得到的東西，即為根本違反合同。

總之，各國法律對違約行為的解釋不同，對受害方得以采取的補救措施的規定也有所不同。因此買賣雙方在合同中應作出明確的規定，這就是合同中的“索賠條款”。二、索賠條款合同中的索賠條款通常有兩種規定方法，即為：異議與索賠條款罰金條款（一）異議與索賠條款

（DiscrepancyandClaimClause）異議與索賠條款常見于一般商品買賣合同，主要適用于商品品質、數量方面的索賠。“異議與索賠條款”的內容一般包括索賠依據、索賠期限、索賠金額等。1、索賠依據索賠依據包括法律依據和事實依據，二者缺一不可。索賠的法律依據是指買賣合同和適用的法律。事實依據是指違約的事實、情節及其書面證明，主要是各種檢驗證書。2、索賠期限

索賠期限是受損害一方向違約方提出索賠的有效時限。它實際上就是檢驗條款中的復驗期限。因此，有的合同把檢驗條款和索賠條款結合起來訂立，稱為“檢驗與索賠條款”（InspectionandClaimClause）。索賠期限有法定期限和約定期限兩種。約定索賠期限應根據商品的實際需要、商品種類、特性及檢驗所需時間等因素而定，比法定期限要短一些。而且約定期限的效率要高于法定期限。法定索賠期限《公約》規定為兩年；我國《合同法》規定為四年。按照法律和國際慣例，受損害的一方只能在一定的索賠期限內提出索賠，否則即喪失索賠權。（二）罰金條款

（PenaltyClause）罰金條款又稱為違約金條款、罰則，一般適用于賣方延期交貨，或者買方延遲開立信用證和延期接運貨物等情況。違約金是指合同當事人一方未履行合同義務而向對方支付約定的金額，以補償對方的損失。違約金數額由交易雙方商定，以違約時間的長短而定，并規定出最高限額。罰金的支付并不意味著解除違約方繼續履行合同的義務。分懲罰性和補償性兩種。懲罰性質？補償性質？各國對違約金的本質和效力的法律規定存在著很大的不同：德國等大陸法國家一般都承認違約金的懲罰性質，承認罰金條款的效力，而且一般允許當事人在請求違約方支付違約金的同時，請求繼續履行合同。在英美法國家，罰金條款是否有效取決于它屬于懲罰性的“罰金”還是補償性的“預約賠償金”。如果是違約金是“罰金”，則該條款無效，但受害人仍然可以要求損害賠償，賠償金額可能大于“罰金”額；如果它是“預約賠償金”，則條款有效，受損害方根據條款將得到固定數額的賠償，這一數額一般會遠遠小于實際損失。我國的規定類似于大陸法國家的有關規定。第三節不可抗力一、不可抗力的含義和范圍

（一）不可抗力的含義不可抗力（ForceMajeure），又稱人力不可抗拒，它是指在貨物買賣合同簽訂后，不是由于合同任何一方當事人的過失或疏忽，而是由于發生了合同當事人既不能預見和預防，又無法避免和克服的意外事故，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受意外事故的當事人一方，可根據合同或法律的規定，免除不履行合同的責任或延期履行合同。目前，各國國內法對不可抗力的解釋差別很大：法國法律稱為“不可抗力”；英美法稱之為“合同落空”；大陸法系國家稱之為“情勢變遷”或“契約失效”；《公約》稱之為“履行合同的障礙”。但各國都承認不可抗力事件的4個條件：（一）合同簽訂之后（二）無法預見（三）無法預防無法避免無法克服（四）不是任何一方當事人的疏忽或過失

（二）不可抗力事件的范圍不可抗力的范圍通常包括：由于自然原因引起的，如地震、水災、颶風、大雪、暴風雨等由于政治或社會原因造成的，如戰爭、政府禁令、封鎖等各國對自然原因引起的災害解釋較一致，而對社會原因引起的意外事故有分歧，一般允許當事人在合同中訂立不可抗力條款商定不可抗力范圍。社會現象較復雜，解釋有難度。不可抗力是免責條款，買賣雙方傾向于擴大不可抗力的范圍以減少己方的責任和義務。二、不可抗力的法律后果目前，各國對不可抗力事件法律后果的規定也有分歧。免除合同延期履行合同無論是免除合同，還是延期履行合同，遭受不可抗力的一方當事人免除了損害賠償的責任。三、不可抗力條款

（一）根據對不可抗力事故范圍的規定方法的不同分為：（1）列舉式規定：一一列明不可抗力事件的范圍（2）概括式規定：只作籠統規定（3）綜合式規定：一方面列出常見的不可抗力事件，另一方面再加上“以及雙方同意的其他不可抗力事件”一類的補充說明。

（二）規定不可抗力條款時應注意的問題1、不可抗力的通知按照國際慣例，當發生不可抗力影響合同履行時，當事人要取得免責的權利，必須及時通知另一方，并在通知中提出處理的意見，對此，《公約》第79條第4款明確規定：不履行義務的一方必須將障礙及其對他履行義務能力的影響通知另一方。如果該項通知在不履行義務的一方已知道或理應知道此一障礙后一段合理時間內仍未為另一方收到，則他對由于另一方未收到通知而造成的損害應負賠償責任。另外，對方當事人收到不可抗力通知時也應該及時回復，或確認不可抗力事件，或提出異議。2、不可抗力的證明國際貿易中，當一方援引不可抗力要求免責時，都必須向對方提交證明文件，作為發生不可抗力的證據。國外，一般由當地的商會或合法的公證機構出具我國，由中國國際貿易促進委員會或設在口岸的分會出具。3、要對不可抗力的法律后果（什么情況下撤銷合同、什么情況下部分撤銷合同或延期履行合同）作出明確規定。案例1我某進口企業按FOB條件向歐洲某廠商訂購一批貨物。當我方派船前往西歐指定港口接貨時，正值埃及與以色列發生戰爭，埃及被迫關閉蘇伊士運河。我所派輪船只得繞道南非好望角航行，由于繞道而增加航程，致使船只延遲到達裝貨港口。歐洲廠商要求我方賠償因接貨船只遲到而造成的倉租和利息，我方拒絕了對方要求，因此引起爭議。問題：請問歐洲廠商的要求合理？為什么？分析歐洲廠商的要求不合理。因為我方所派船只遲到，是由于戰爭造成，這屬于社會原因引起的不可抗力，是法定免責事項，對歐洲廠商提出的賠償要求，我方可不予理睬。案例2某年，我國A公司與英國B公司成交小麥100公噸每公噸CFRLondon