試論法治中國背景下本土化法治意識的構建姓名：趙威班級：民商法學院一班學號：20140301050389內容提要：隨著法治建設進程的加快，社會各層面對法治的理解出現各種不同意見，而其中最為顯著的就是自由主義法治思潮。構建法治社會需要構建本土化的法治意識，在對西方自由主義法治思想進行剖析反思的基礎上，強調社會主義法治理念的話語權威、實踐性和創新性，從而構建本土化的法治意識。關鍵詞：法治意識本土化自由主義法治思想社會主義法治理念十八屆三中全會的召開，開啟了中國法治建設的新局面。十八屆三中全會將“依法治國”定入改革《決定》，就意味著“推進法治中國建設”已成為中國新時期法治建設的新目的和新要求。而這也反映了中國法治建設的進步，同時也反映了三十余年來法治思潮的蔓延與泛濫。歷史進入新時期，法治中國的建設離不開法治意識和法治共識的培養與構建，而這就需要我們反思時下的各種法治思潮和法治思想，構建屬于具有中國特色的法治意識形態。一、構建本土化法治意識的必要性近三十年是中國法治建設發展速度最快的時期，特別是近年來形成的法治思潮更能體現出法治建設的巨大進步，對于法治的討論也不再是禁區，人們對法治的看法已經超越了“法是統治階級意志體現”的實質主義觀點，因而當代的法治概念似乎成了一個中性的詞匯。法治基本含義———對權力的約束以及對權利的保障———被越來越多的人所接受，法治的工具性已經溢出階級實質的范疇，從而具有了任何主體都可以使用的屬性。[[][]陳金釗：《法治共識形成的難題——對當代中國“法治思潮”的觀察》，《法學論壇》2014年第3期。但是在最高層決定全面依法治國的關鍵時刻，筆者發現，我國的法治意識還未真正構建，社會各方面對與法治社會的構建也存在著諸多分歧，而這對于法治中國的實現是非常不利的。構建屬于中國特色的法治意識十分關鍵，理由在于：（一）是法治建設的必然要求迄至20世紀末，我國法治建設主要集中在基本法律制度的制定、法律機構的建立以及法律人才的培養和配置等方面，這可以是說是構建法治社會的前提條件。但是，對于法治社會的特征和法治思想卻尚不明晰。而如今，隨著法治建設進程的加快，我們在總結實踐經驗的基礎上已經可以初見法治社會的端倪，各種思潮也在蔓延，在這關鍵時刻，我們迫切需要構建屬于具有本土特色的法治意識形態，以更好地引導法治社會的構建。（二）法治意識的構建是一個循序漸進的過程任何法治理念的提出，無論基于什么樣的威權，都不可能象法律制度那樣產生“令出即從”的效果。特別是在西方某些法治理論所建構的法治模式或對法治某些特性的描繪已經在一定程度上固化為人們對于法治社會的基本想象的背景下，符合自己本土特色的法治意識要在全社會得以確立，不僅要進一步取得社會成員在理論和經驗上的廣泛理解與感知，在更大范圍和更高程度上獲得社會成員的普遍認同，而且全社會各方面對西方某些法治理論所推崇的法治觀亦應有深刻的反思和充分的省察。（三）法治意識具有某種程度的本土性“可以說，西方世界成功地將法治的意識形態廣泛而有效地散播開來，而其背后隱藏的無疑同時存在于國內和國際事務中的掠奪。”[[]魏磊杰：《全球化時代的法律帝國主義與“[]魏磊杰：《全球化時代的法律帝國主義與“法治”話語霸權》，《環球法律評論》2012年第5期。[][荷]簡·斯米茨:“法律模式的進口與出口:荷蘭的經驗”,魏磊杰譯,載《廈門大學法律評論》第十四輯,廈門大學出版社2007年版。二、對自由主義法治思潮的反思對中國社會影響最大的法治思潮當屬西方自由主義法治思想，改革開放以來，隨著西方文化的大規模傳入，西方的法治意識也隨之進入大眾的視野，西方國家強大的物質實力和成熟的社會治理模式讓民眾對西方法治意識的態度由好奇逐漸變為崇尚，西方法治意識形態也隨之在我國法治領域內的影響日漸形成，并不斷強化。而現在，西方某些法治理論所描繪的法治狀態已成為很多人對于法治社會的理想模式，從而也成為人們向往或追求的一種社會理想；對西方法治理論所推崇的某些原則的，很大程上代替了人們對我國法治應有機制以及法治實際運作規律的思考與理解；西方各種法治理論或學說成為人們分析和論述理論問題以及考量與評價社會現象的重要理據與判準；西方各種法學著述和文獻已成為當代中國法學的重要理論和知識資源；接受西方法學理論的訓練則成為當代中國法律實務與理論界人士所必不可少的經歷，對西方法治理論和知識的掌握與了解亦成為體現或衡量法學人學術功底和理論素養的重要標準與尺度。[[][]顧培東：《當代中國法治話語體系的構建》，《法治研究》2012年第3期。雖然尚不能說西方法律思想和法學理論對我國法治意識形態具有潛在的主宰地位，但西方法治意識形態在我國法治領域中的影響無疑是較為深刻的。而這也是由我國的現實國情以及世界趨勢所迫，我國的法治建設開始尚早，理論和實踐經驗積累不多。而吸收一些西方法治思想也是大勢所趨。（一）西方自由法治思想的內容構建屬于我們自己的法治思想需要剖析自由法治思想的真正內容與含義以“撥開云霧見青天”從而曉知利弊，從而而讓民眾趨之若鶩的西方自由法治思想具體內涵或者理論是什么呢？我認為包含如下內容：1、法律在全社會具有至高無上的權威一切社會活動都有法律進行規制，而權力職責或者權利義務關系都有法律加以規范和約束，一切都由法律所統治，任何人和任何權利都不能逾越于法律之上。法律中蘊含著人類社會所追求的各種價值法律中應當而且必須含有自由、民主、平等、公正、安全、秩序、效率、福利等人類社會所追求的的各種價值或善品，[[][]顧培東：《當代中國法治話語體系的構建》，《法治研究》2012年第3期。3、法律是一套邏輯清晰的普遍性規范在西方學者看來，法律應該是一套自成體系，有著自己的邏輯體系的普遍性規范，它不存在理解或者認識上的偏差或者誤解，能夠為全體社會成員所遵循。司法具有獨立性因國家權利中的立法、司法和行政權力而形成的獨立的司法權力，其因為權利構造的獨特性能夠保證法律得到公正的實施。司法解決社會糾紛的完美性社會中出現的各種糾紛，無論是利益糾紛還是政治權力，都能夠而且可以被納入司法解決機制并得到很好的解決。司法具有自治性法律實施過程，尤其是司法過程是一個自證、自洽的封閉過程，審判就如同“自動售貨機”運作，一邊輸入法條和事實，一邊輸出正確的裁決。自由主義法治理論還認為，這一法治圖景代表了人類的共同社會理想，因而前述各要素或特征構成了普適于一切國度的法治標準，是任何實行法治的國家都必須依循的模式。（二）剖析西方自由法治思想的缺陷法律由于其本身及作用范圍的限制決定了其不可能調整所有的社會關系。一方面，“并沒有什么法律規范能夠總攬無遺甚至能夠包括各種各樣的、只是有可能產生的情況。人類的預見力還沒有完善到可以可靠地預告一切可能產生的事這種程度，況且，人類所使用的語言也還沒有完善到可以絕對明確地表達一切立法意圖的境界”[[]［英］彼得·斯坦、［英］約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國人民公安大學出版社1990年版第4[]［英］彼得·斯坦、［英］約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國人民公安大學出版社1990年版第4頁。[]［美］安德魯·奧爾特曼：《批判法學——一個自由主義的批評》，信春鷹、楊曉峰譯，中國政法大學出版社2009年版序言。自由主義法治思想各種人類社會所追求的價值填充進法律，看似完美，其實只是一種想象。因為主體的差異性導致了對各種價值追求的差異性。盡管法治體現著人類社會為追求各種價值或善品所付出的努力，但任何社會的法治都承載不了保證各種價值理想均能很好實現的期待，甚至無法排除“惡法”存在的可能。[[][]［美］約翰·菲尼斯：《自然法與自然權利》，董嬌嬌等譯，中國政法大學出版社2005年版第218頁。法律是普遍性規范，但并不意味著其規范具有絕對的明確性。這種明確性只是某種限度內的明確性，這是其文本表達以及立法者的局限性所造成的。這不僅是因為法律的確定性問題從來都是法治實踐所面臨的難題，從而也是法理學中異見紛呈的論題。[[][]［美］布雷恩·Ｚ．塔瑪納哈：《論法治歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學出版社2010年版。用三權分立的政治理論來支撐法司法的獨立性看似正確，但是三權分立只是一種政治構建中的一種假想。從原理看，司法獨立的理論“有違國家主權原則”，因為司法是一種政治裝置，是國家政權的附屬物。從實踐看，西方國家的司法從來都沒有擺脫過政治勢力的實質性影響，司法過程中潛含著政治意識形態的作用，法院的判決與政治意識形態具有不同程度的關聯，司法人員的遴選以及司法組織的構建也在很大程度上決定于政治勢力。[[]［美］杰弗瑞[]［美］杰弗瑞·Ａ．西格爾、哈羅德·Ｊ．斯皮斯：《正義背后的意識形態最高法院與態度模型》，劉哲瑋譯，北京大學出版社2012年版。私法也不可能解決所有的糾紛。一方面是因為許多糾紛應用司法手段解決會適得其反，美國學者考默薩認為在“人數眾多，問題復雜”的情況下，司法很難在多種具有不同合理性但又彼此沖突的復雜訴求中尋求恰當的處理方式。[[]［美］尼爾·Ｋ考默薩：《法律的限度：法治、權利的供給與需求》，申衛星、王琦譯，商務印書館2007[]［美］尼爾·Ｋ考默薩：《法律的限度：法治、權利的供給與需求》，申衛星、王琦譯，商務印書館2007年版.[]［美］羅伯特·Ｓ．薩默斯：《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，中國法制出版社2010年版，第268頁以下。6、司法的運行機制也不是如“自動售貨機”一樣具有自治性，能夠對糾紛進行機械、標準的答案。例如波斯納對“法官如何思考”的論述，法律職業也沒同其他美國智識生活完全隔絕。其他思想部門，例如經濟學，都可以向它發展滲透。外部影響可以滲透到職業文化中來，這對狹隘的司法文化——法律是自給自足的思想體系，獨立于法律實踐、社會科學以及本國商業和政治生活之外——的發展是一劑解毒藥。[[][]［美］理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2009年版。三、本土化法治意識的構建在法治社會的到來不可避免、法治占據話語權的制高點的時候，法治意識形態的構建也是不可避免。當前我國法治意識形態的構建，要以社會主義法治理念為基礎，構建具有中國特色的法治話語體系。具體而言，具有以下要求：（一）強化社會主義法治理念的話語權威目前中國社會中的法治思潮更多的是被西方自由主義法治思想所控制，這值得我們深思，很大原因是西方自由主義法治思想所構建的完美法治社會具有不可抵擋的誘惑性，而且西方國家又裹挾著強大的國力加以佐證。其占據著法治話語權的至高地位對于我們正在進行的法治實踐是個威脅，我們也必須強化社會主義法治理念的話語權威。具體而言，以法治凝聚改革的共識，要堅持中國立場即從當代中國的角度看法治的，而不是空泛的談論法治，以免泯滅于西方自由主義法治思想中，這是社會主義法治理念的最重要的立足點。同時我們要把社會主義法治理念放置在人類法治思想演進史以及法治實踐發展史的大背景和大格局下，認識不同時空下法治理念差異的必然性以及法治理念的多種樣態，以保證社會主義法治理念對人類法治文明既有成果的尊重和傳承。（二）堅持社會主義法治理念的實踐主義立場以當代中國社會為背景以及以中國特色社會主義法治建設為使命，必然要求我國法治話語體系的構建奉行實踐主義的哲學觀，堅持實踐主義的話語立場。[[][]鄭永流：《實踐法律觀要義——以轉型中的中國為出發點》，《中國法學》2010年第3期。這也是社會主義法治理念的立足點之一，即實踐取向。社會主義法治理念體現了主政者的實踐取向，立足于追求實踐效果、實際效應，習慣于在現實條件下考慮問題，習慣于尊重現有、既存的政治格局和法律格局，主要反映了實踐者、特別是政治實踐者的思維方式與政治智慧。實踐主義話語立場還體現為以問題為中心的話語取向，即法治話語應始終圍繞具有實在性、當代性、重大性、根本性、普遍性的“中國問題”而展開。[[][]陳甦：《中國法學由體系前研究到體系后研究的范式轉型》，《法學研究》2011年第5期。（四）開拓社會主義法治理念的創新性領域這也是社會主義法治理念的立足點之意，即文化安全。從終極意義上看，主政者提出社會主義法治理念，有助于為中華民族，為我們這個政治共同體，拓展出新的生存空間與發展空間，有助于維護中華民族的思想安全、文化安全。[[][]王岳川：《從“去中國化”到“再中國化”的文化戰略——大國文化安全與新世紀中國文化的世界化》，《貴州社會科學》2008年第10期。從歷史視角看，盡管人類社會累積了大量的法治理論和知識資源，但真正有創造性、有影響的成果，仍然比較集中地出現在社會重大變革或轉型的幾個重要時期，這些成果也同時成為社會變革和轉型的重要識別標志，以至