第六講商標權基礎理論

商標的世界

法國作品《商標的世界》（Logorama）是第82屆奧斯卡學院獎最佳動畫短片。短片中出現的商標超過3000個，由法國H5設計工作室集合45位創作者之力，用時兩年半、耗資25萬歐元制作而成。

第82屆奧斯卡頒獎禮上，導演發表獲獎感言：我要感謝三千個非官方贊助出演的Logo商家。如果有損你們的形象，那我非常抱歉。我們花了六年時間才做成十六分鐘的電影，希望下次我能花三十六年時間帶來一套動畫長片。

BrandFinance發布2013年度品牌價值榜單

授課大綱

第一節商標的發展史與構成要件

第二節商標的取得、撤銷與無效

第三節商標權的內容與限制

第四節商標權的利用與保護

一、商標的概念與特征

商標是生產經營者在商品或者服務項目上使用的，由文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，具有顯著特征、便于識別商品或服務來源的專用標記。1、商標與商品名稱；2、商標與商品裝潢；3、商標與商號；4、商標與地理標志；5、商標與商務標語；6、商標與域名；第一節商標的發展史與構成要件

二、商標的種類1、商品商標和服務商標2、文字、圖形和顏色組合、聲音商標3、注冊商標和未注冊商標4、制造商標和銷售商標5、證明商標和集體商標

6、等級商標和防衛商標

三、商標制度的歷史分析

（一）商標制度與商品經濟

商標制度產生和維持需要兩個條件：其一，通過市場交換的商品品種和數量都達到了一定的規模；其二，自由競爭機制的確立。

所以商標制度因商品經濟的發展而產生，并隨著商品經濟的發展而完善；反過來，健全的商標制度又促進了商品經濟的發展。

（二）商標制度的歷史發展

1、商標制度的起源

商標起源于原始部落或個人信仰的象征符號，專家們認為這些可以被看成人類日后設計商標、標志的動機。我國迄今發現使用最早、設計圖案較為完整的商標是宋代的白兔商標（劉家針鋪）。

2、資本主義商標制度的歷史沿革

世界上第一部具有現代意義的商標法被認為是1857年法國的《關于以使用原則和不審查原則為內容的制造標記和商標的法律》。1883年《保護工業產權巴黎公約》，1989年生效的《馬德里協定》，1993年《知識產權協定》四、商標的構成要件

（一）可識別性

1、平面商標（文字、圖形及組合）

文字商標一般包括臆造商標（柯達）、任意商標（長城）、暗示商標（健力寶、野馬）；

2、立體商標第12條：以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊。

3、顏色商標（組合）

顏色商標分為單色商標和顏色組合商標。在實踐操作中，顏色商標的申請量比較少。

（二）顯著性判斷商標是否具有顯著性的因素：一是使用的商品或服務；二是商標的實際使用；三是整體認定原則。

1、先天的顯著性：美孚石油公司曾邀請各方面的專家，歷經6年，耗資1億多美元，調查了55個國家和地區，最后從設計的1萬多件商標中篩選出一個“EXXON”商標。

2、獲得顯著性（第二含義）：獲得顯著性規則的應用主要包括：通用名稱、描述性標志以及其他缺乏顯著性標志。即商標設計并無獨創性，但由于長期使用消費者已認同其與所使用商品良好質量之間的聯系。

3、顯著性的退化或者消失：優盤、藍牙、吉普；

（三）非沖突性

申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。

1、不得違反公序良俗；

2、不得與在先合法權利相沖突：在先合法權利主要包括商標專用權，在先著作權、外觀設計專利權、肖像權、姓名權等領域內業已存在的相關合法權利。

案例：《武松打虎》圖商標案

山東沂源玉德釀酒飲料有限公司在白酒商品上使用“二房佳釀”商標，商標標識的圖形為一個舊社會裝束打扮的婦女坐在磨盤上。玉德公司在宣傳中使用的廣告詞為“綿綿二房，回味悠長”。盡管該公司聲稱其產品是由兩間房子起家，故稱“二房”，但是該產品商標標識與廣告整體效果突出了“二房”諧音所產生的負面聯想，在社會上已經造成不良影響，違背了社會的道德風尚。

三條“鱷魚”的商標共存

目前，中國市場上的合法“鱷魚”商標如下圖所示，分別為：法國LACOSTE、香港鱷魚恤和新加坡卡帝樂。市場上出現的其他“鱷魚”均是他們三家打擊的“假鱷魚”。

第二節商標權的取得、撤銷與無效

一、商標權的直接取得（一）注冊取得：商標權的取得必須由商標使用人向國家商標行政主管機關提出申請并經核準注冊。

（二）使用取得：是指按商標使用與否以及使用先后來確定商標權歸屬的原則。

（三）因馳名而取得：未在我國注冊，其權利范圍限制在相同或相類似商品上；已經注冊，其權利范圍可擴大到不相同或不類似的商品；

傍名牌自己傍成了馳名商標

“培羅蒙”西服是上海歷史悠久的著名品牌。早在上個世紀七、八十年代，“培羅蒙，半個多世紀的驕傲”這一廣告詞就已譽滿上海，并被認定為中國馳名商標。但后來市場上有個“羅蒙”西服，顯然有傍名牌之嫌疑。上海的許多大商廈內“培羅蒙”專賣屋和“羅蒙”專賣屋同層設置，比肩而立。但是“培羅蒙”商標注冊人竟然對此熟視無睹，置如罔聞，沒有采取積極的措施制止“羅蒙”的行為。“羅蒙”作為后發使用商標，在“培羅蒙”的寬容下，因為后發使用而使該商標產生了顯著性，并榮登中國馳名商標榜。

國內首例未注冊商標被認定為馳名商標

原告內蒙古蒙牛乳業（集團）股份有限公司訴被告董建軍（某超市業主）、河南安陽白雪公主乳業有限公司商標侵權及不正當競爭糾紛一案，二審終審,內蒙古自治區高級人民法院駁回河南安陽白雪公主乳業公司的上訴，維持原判。蒙牛集團勝訴,其“酸酸乳”未注冊商標被司法認定為馳名商標。這是我國法院通過民事訴訟司法程序認定的第一個非注冊馳名商標。但同時，法院在判決書中表示，認定蒙牛的“酸酸乳”標志為馳名商標“僅對本案有效”，對其他企業無任何法律約束力。

二、商標權的繼受取得

繼受取得又稱傳來取得，是指商標權的取得基于他人已有的權利，其權利范圍、內容等都以原有的權利為依據。主要有兩種方式：

1、轉讓：受讓人通過與出讓人簽訂商標轉讓合同而取得商標權（第42條）。

2、繼承：被繼承人死亡后，商標權依《商標法》、《繼承法》的有關規定由合法繼承人繼承。

蘋果與唯冠的IPad商標爭議

2000年，唯冠集團旗下的唯冠臺北公司在多個國家與地區分別注冊了IPAD商標。2001年，唯冠國際旗下唯冠科技（深圳）公司在中國內地注冊了IPAD商標的兩種類別。2006年，蘋果公司開始策劃推出IPAD時發現，IPAD商標權歸唯冠公司所有。2009年，蘋果公司與唯冠達成一項協議，唯冠臺北公司將IPAD全球商標以3.5萬英鎊價格轉讓給蘋果。但唯冠深圳表示，IPAD的中國內地商標權并沒有包含在3.5萬英鎊的轉讓協議中。而且，深圳唯冠才是IPAD商標權在中國內地的擁有者，唯冠臺北公司沒有出售權力，所以IPAD的中國內地商標權不屬于蘋果。

三、商標注冊的原則

1、自愿注冊為主，強制注冊為輔；2、誠實信用；3、申請在先原則；4、優先權原則。

“藥匣子”商標申請起波瀾沈陽惠成公司申請注冊的“藥匣子”商標，與開原本山影視廣告藝術有限公司申請注冊的“藥匣子”商標，不僅同名，而且申請日期為同一天，且雙方都未曾使用。在規定時間內，雙方也未能達成協議。因此按《商標法》有關規定，雙方將同赴北京，于4月28日在國家商標局抽簽定奪。后因開原本山影視廣告藝術有限公司未參加抽簽，視為放棄。“藥匣子”商標歸沈陽惠成調料有限公司所有。

四、商標注冊的申請、審查和批準

（一）商標注冊的申請（二）申請的審查和核準1、形式審查；2、實質審查；3、初步審定并公告；4、異議與核準注冊；5、商評委復審；

五、注冊商標的撤銷與無效

（一）撤銷的具體事由

1、自行改變：注冊人在使用注冊商標的過程中，自行改變注冊商標、注冊人名義、地址或者其他注冊事項，由地方工商行政管理部門責令限期改正；期滿不改正的由商標局撤銷商標。

2、其他事由：注冊商標成為其核定使用的商品通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷。

朗科“優盤”商標遭撤銷：屬于商品通用名

2002年10月18日，華旗公司對朗科的“優盤”商標向商評委提出撤銷申請，以爭議商標屬于通用名稱為由請求商評委撤銷“優盤”商標。2004年10月13日，商評委做出撤銷“優盤”商標的裁定，但朗科隨后向北京市一中法院對商評委提起行政訴訟，2006年2月，法院判決由商評委就“優盤”商標爭議一案進行重新審理。2010年3月15日，商評委才再次做出裁決，繼續認定“優盤”商標為商品通用名稱，予以撤銷注冊。

（二）注冊商標的無效宣告

1、違反絕對條件而無效（第44條）（1）違反禁止性規定（2）以欺騙或不正當手段取得注冊

2、違反相對條件而無效（第45條）（1）他人的在先權利（2）他人合法權益

案例：成都WOWO便利遭遇“泰囧”

我國首起涉嫌近似外國國旗而引發的商標撤銷爭議糾紛。2012年12月25日，商標評審委員會作出撤銷該商標的決定。WOWO便利因不服裁定，向北京第一中級人民法院提起行政訴訟并已立案。北京市高級人民法院作出了維持“WOWO”注冊商標的終審判決。

第三節商標權的內容與限制

一、商標權人的權利

商標權是指商標注冊人在法定期限內對其注冊商標所享有的受國家法律保護的各種權利。從內容上看，包括：專用權、禁止權、許可權、轉讓權、續展權和標示權等。

專有使用權是最重要的權利，其他權利都是由該權利派生出來的。禁止權專用權標示權商標權轉讓權續展權許可權尼斯分類

尼斯協定全稱為《有關商標注冊用商品和服務國際分類的尼斯協定》，于1961年生效，目前有五十多個成員國，同時有上百個國家使用該協定的國際商標注冊用商品分類法。我國于1988年開始采用商標注冊用商品和服務國際分類，并于1994年加入該協定。目前，尼斯分類（第十版）共分為商品和服務兩部分共45個類別：商品部分為第一至第三十四類，共34個類別；服務部分為尼斯分類第三十五類至第四十五類，共11個類別。

第45類：法律服務；為保護財產和人身安全的服務；由他人提供的為滿足個人需要的私人和社會服務。未注冊商標的許可未注冊商標是否可以許可加盟：沒有違反強制性的法律規定，我國2007年《商業特許經營管理條例》雖然規定了特許人應擁有注冊商標、企業名稱等，但是未禁止未經注冊的商標不能作為一種資源許可他人使用。

案例：掉渣燒餅、京都2008營養快餐“阿迪王”商標無償轉讓給阿迪達斯

歷時五年的阿迪達斯狀告阿迪王的侵權案，最終雙方取得和解，阿迪王中文商標和三角標LOGO被無償轉讓給阿迪達斯，該中文商標及三角標LOGO將不能再繼續使用并出現在終端店面中。阿迪王公司將統一使用英文標識“adivon”。

商標的續展權

注冊商標的有效期為十年，自核準注冊之日起計算。注冊商標有效期滿，需要繼續使用的，商標注冊人應當在期滿前十二個月內按照規定辦理續展手續；在此期間未能辦理的，可以給予六個月的寬展期。每次續展注冊的有效期為十年，自該商標上一屆有效期滿次日起計算。期滿未辦理續展手續的，注銷其注冊商標。商標局應當對續展注冊的商標予以公告。

二、商標權人的義務

1、商標注冊人應當對其使用注冊商標的商品或服務的質量負責。許可他人使用其注冊商標時，應當監督被許可人使用其注冊商標的商品或者服務的質量。2、商標注冊人應當嚴格按照商標法律的有關規定正確使用其注冊商標。3、生產、經營者不得將“馳名商標”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中（罰款10萬）。三、商標權的限制

1、合理使用：對敘述性商標以善意正當的方式進行商業性使用，不視為侵犯商標專用權。

2、首次銷售：經商標所有人或其本人同意將帶有商標的產品投放市場后，對于任何人使用或銷售該產品，商標權人無權禁止。注意特例是平行進口和反向假冒。

3、非商業性使用：主要發生在新聞報道及評論當中。只要基于事實進行客觀報道和評論，商標所有人都不能以商標侵權為由阻止。

案例1：奧迪商標引發鄭州汽修大戰

修理某種品牌汽車或者經銷某種汽車配件，商家通常都在門頭顯著位置或者戶外廣告中使用某品牌汽車的標識，這已經成為汽車售后服務行業的“慣例”。4S店：奧迪汽車維修服務商標已經商標局核準注冊，未經授權擅自使用構成侵權。汽修廠：在廣告中向客戶告知自己服務的汽車品牌，是合理使用。

第四節商標的利用與保護一、商標的正確使用

1、不得自行改變注冊商標（核準注冊的商標和核定使用的商品或服務）；2、使用注冊商標應當盡量加注冊標志；3、強制注冊的特殊情形（煙草制品）；4、防止商標顯著特征的退化。

二、注冊商標的使用許可

1、普通許可：許可人允許被許可方在規定期限、地域內使用某一注冊商標，同時許可人保留自己在該地區內使用該注冊商標和再授予第三人使用的權利。

2、獨占許可：許可人允許被許可方在規定的期限、地域內使用某一注冊商標，許可人不得使用，也不得將同一注冊商標再許可他人使用。3、排他許可（獨家）：許可人允許被許可方在規定的期限、地域內使用某一注冊商標，許可人自己可以使用該注冊商標，但不得另行許可他人使用該注冊商標。

三、注冊商標的轉讓

（一）類型1、協議轉讓；2、繼受轉讓：繼承、兼并；

（二）限制轉讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應當一并轉讓。

對容易導致混淆或有其他不良影響的轉讓，商標局不予核準，書面通知申請人并說明理由；

四、商標侵權行為類型1、使用侵權2、銷售侵權3、標識侵權

4、更換商標（反向假冒）5、其他（名稱或裝潢；故意提供便利）

楓葉訴鱷魚案——商標反向假冒

被告北京同益公司取得新加坡鱷魚國際機構有限公司的授權，在北京銷售“鱷魚”牌皮革制品和“卡帝樂”牌的服裝、服飾。

1994年4月，同益公司工作人員以每條188元的價格購