第十二章索賠條件爭議、違約和索賠的關(guān)系

買方賣方雙方違約爭議受損方違約方產(chǎn)生形成理賠索賠在進(jìn)出口交易中，合同一經(jīng)成立，當(dāng)事人各方就應(yīng)受合同的約束。任何一方當(dāng)事人如不履行合同中所規(guī)定的義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的條件均構(gòu)成違約。對違約的處理，各國的法律規(guī)定不盡一致，但概括起來主要有三種辦法：即要求實際履行、損害賠償和撤銷合同。

一、違約的責(zé)任歸屬

（一）英國法的規(guī)定

英國法把合同條款劃分為要件和擔(dān)保兩類。但確定哪些屬于要件，哪些屬于擔(dān)保并無明確的規(guī)定，通常把商品的質(zhì)量、數(shù)量和交貨時間、付款條件視為要件，而把與商品無直接聯(lián)系的些次要條款視為擔(dān)保。

《公約》把違約分為根本性違約與非根本性違約兩類。根本性違約是指：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)得到的東西，即為根本違反合同。如果一方當(dāng)事人根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告解除合同，并要求損害賠償。

（二）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的有關(guān)規(guī)定

非根本性違約（Non-fundamentalBreach）——如果由于當(dāng)事人不能預(yù)知，而且處于相同情況下的另外一個通情達(dá)理的人也不能預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果，那么就不構(gòu)成根本性違約。在這時，只能要求損害賠償。買賣雙方常見的違約情況賣方常見的違約情況不交貨延遲交貨所交貨物與合同不符（所交單據(jù)不符）買方常見的違約情況不付款、延遲付款（接受單據(jù)）不開證、延遲開證不派船、延遲派船違約的救濟(jì)損害賠償實際履行宣告合同無效要求維修要求交付替代貨物(原物返還)（三）我國的合同法規(guī)定

1、違約構(gòu)成要件

2、免責(zé)事由

3、承擔(dān)違約責(zé)任的方式

不可抗力

無免責(zé)事由

自己有過失

約定免責(zé)事由

繼續(xù)履行

違約金

賠償損失

違約行為

指有違反合同義務(wù)的行為，包括不履行，延遲履行，不當(dāng)履行以及拒絕履行，也包括全部不履行或部分不履行。返回違約行為無免責(zé)事由指違約行為無法定或約定的免責(zé)事由。（1）繼續(xù)履行：我國對于違約行為，采取以繼續(xù)履行為主，賠償為輔的救濟(jì)原則，對于因履行遲延、履行不當(dāng)或履行拒絕的違約行為，原則上均可繼續(xù)履行或補充履行。（2）違約金：違約金是以當(dāng)事人的約定或法律的直接規(guī)定，在當(dāng)事人一方不履行債務(wù)時，向他方給付的金錢。（3）賠償損失：指因違約行為而導(dǎo)致?lián)p害的，違約人應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補救措施或賠償損失的責(zé)任。

返回繼續(xù)履行？違約金？賠償損失？索賠與理賠是一個問題的兩個方面

二、索賠與理賠處理實務(wù)

（一）索賠與理賠的產(chǎn)生

索賠案件的發(fā)生，大多是由于以下幾方面的原因引起賣方違約買方違約

買賣雙方均有違約責(zé)任

1、索賠應(yīng)注意的問題（1）注重實際，查明責(zé)任；（2）遵守索賠期限；（3）正確確定索賠項目與金額；（4）備齊索賠所需單證。

（二）索賠與理賠應(yīng)注意的問題2、理賠時應(yīng)注意的問題（1）認(rèn)真研究分析對方所提索賠理由是否充足，情況是否屬實，是否是因我方而使對方遭受損失，是否符合合同規(guī)定或法律規(guī)定，如屬逾期提出的索賠，我方可以不予受理。（2）合理確定賠付辦法。

1、索賠依據(jù)。它包括法律依據(jù)和事實依據(jù)，二者缺一不可。—法律依據(jù)：買賣合同和適用的法律依據(jù)—事實依據(jù)：違約的事實、情節(jié)及其書面證明。主要是各種檢驗證書。三、買賣合同中的索賠條款

（一）異議與索賠條款

2、索賠期限很重要，它有法定期限和約定期限兩種。應(yīng)根據(jù)商品種類、特性及檢驗所需時間等因素而定。法定期限《公約》規(guī)定為兩年。我國《合同法》規(guī)定為四年。約定期限一般根據(jù)商品的實際需要，比法定期限要短一些。索賠期限的起算方法通常有：

三、買賣合同中的索賠條款（一）異議與索賠條款

（1）貨物到達(dá)目的港后某某天起算。（2）貨物到達(dá)目的港卸離海輪后某某天起算。（3）貨物到達(dá)營業(yè)處所或用戶所在地后某某天起算。（4）貨物經(jīng)檢驗后某某天起算。

注意：約定索賠期限的效力一般大于法定索賠期限

違約金是指合同當(dāng)事人一方未履行合同義務(wù)而向?qū)Ψ街Ц都s定的金額。違約金條款一般適用于賣方延期交貨，或者買方延遲開立信用證和延期接運貨物等情況。違約金數(shù)額由交易雙方商定，以違約時間的長短而定。

（二）違約金條款

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違約金的起算日期的計算方法，應(yīng)在合同中訂明。其方法有兩種：1、以約定的交貨期或開證期終止后立即起算；2、規(guī)定優(yōu)惠期，即在約定的有關(guān)期限終止后在寬限一段時間，期滿后在起算罰金。

上頁返回確定違約金數(shù)額時，主要考慮：1、在一方違約沒有給對方造成損失的情況下，按照約定的違約金支付。2、在當(dāng)事人約定了違約金的情況下，一方違約同時給對方造成了損失時，確定違約金數(shù)額的參考標(biāo)準(zhǔn)就是損失的數(shù)額。如約定的違約金低于或高于造成的損失，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。3、違反合同一方當(dāng)事人支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行合同義務(wù)。

案例1我國某出口企業(yè)以CIF紐約條件與美國某公司訂立了200套家俱的出口合同，合同規(guī)定1996年12月交貨。11月底，我企業(yè)倉庫被雷擊發(fā)生火災(zāi)，致使一半左右的出口家俱被燒毀，我企業(yè)發(fā)生不可抗力為由，要求解除合同，美方不同意，要求我方按時交貨，我方無奈，經(jīng)多方努力，于1997年1月交貨，美方以我方延期交貨向我方索賠。問：（1）我方要求解除合同是否合理？為什么？（2）美方索賠是否合理？為什么？分析

我方要求解除合同不合理。理由如下：火災(zāi)致使一半左右的出口家具被燒毀，屬于不可抗力，但是履約基礎(chǔ)并未散失，我方應(yīng)要求延期交貨，或減少數(shù)量或替代品種，不應(yīng)要求解除合同。（2）美方的索賠要求不合理，因為延期交貨的原因?qū)儆诓豢煽沽Γu方可免于賠償責(zé)任。案例2我某廠在日本有個辦事處，此廠與日本某公司訂購兩批貨（滌綸長絲和落筒機(jī)），出貨時該廠inspector檢查OK，貨到我國時，發(fā)現(xiàn)滌綸運到，但有20%不良品。（1）可否要求廠家賠償？（2）落筒機(jī)一直未到（船公司賠償責(zé)任，依法需在一年內(nèi)執(zhí)行），此情況下，我方如何處理？（3）一年后又在倉庫內(nèi)找到了落筒機(jī)，船公司尚未采取索賠行動，倉租損失可觀，該由誰負(fù)責(zé)？（4）機(jī)器投入使用了6個月后，發(fā)現(xiàn)運轉(zhuǎn)不良，可否要求賠償，該如何進(jìn)行？分析

（1）出口貨物在出口地經(jīng)我方檢驗合格后，原則上出口商不再負(fù)品質(zhì)責(zé)任。然而Inspector的檢驗，通常只限于SamplingInspection.所以除非100％Inspection，否則貨物運出后，事后證明屬于賣方責(zé)任者，賣方仍應(yīng)負(fù)責(zé)．（2）我廠一發(fā)現(xiàn)落筒機(jī)未到，應(yīng)立即向船公司要求延長時效，未獲同意時，應(yīng)立即起訴，否則超過一年將影響索賠．（３）找到，說明船方?jīng)]有短卸，通常船方不負(fù)責(zé)任．但工廠可向港務(wù)負(fù)責(zé)人如碼頭＼倉庫等要求賠償。４能否要求賠償，應(yīng)視案情而定，如果契約中有約定索賠期限的（如保質(zhì)期），應(yīng)依其約定辦理；但如契約中，無約定索賠期限的，則應(yīng)依貨物性質(zhì)及交易習(xí)慣而定。案例3某公司以CIF鹿特丹出口食品1000箱,即期信用證付款，貨物裝運后，憑已裝船清潔提單和已投保一切險和戰(zhàn)爭險的保險單，向銀行收妥貨款。貨到目的港后經(jīng)進(jìn)口人復(fù)驗發(fā)現(xiàn)下列情況：1.該批貨物共有10個批號，抽查20箱，發(fā)現(xiàn)其中2個批號涉及200箱內(nèi)含沙門氏細(xì)菌，超過進(jìn)口國標(biāo)準(zhǔn)。2.收貨人只實收998箱，短少2箱。3.有15箱貨物外表狀況良好，但箱內(nèi)貨物共短少60千克。試分析以上情況，進(jìn)口人應(yīng)分別向誰索賠？并說明理由。分析1.應(yīng)向賣方索賠，因原裝貨物有內(nèi)在缺陷。2.應(yīng)向承運人索賠，因承運人簽發(fā)了已裝船清潔提單，就應(yīng)在目的港如數(shù)交足。3.可向保險公司索賠，貨物短少屬一切險的責(zé)任范圍。但進(jìn)口人能舉證原裝數(shù)量不足，也可向賣方索賠。案例4中國某公司在國外承包一項工程，由于業(yè)主修改設(shè)計造成部分工程量增加，部分工程量減少的事實，為此，該公司決定向業(yè)主索賠，在索賠內(nèi)容上出現(xiàn)兩種意見：第一種認(rèn)為增加工程量部分應(yīng)索賠，而減少工程量部分不應(yīng)索賠，索賠費用僅低于直接費用部分。第二種認(rèn)為，增加和減少工程量都應(yīng)索賠，索賠費用即應(yīng)包括直接費用，也應(yīng)包括間接費用，你認(rèn)為哪種意見正確，為什么？分析第二種意見正確。理由:（1）在工程承包合同簽訂以后，業(yè)主單方面修改設(shè)計屬于違約行為。必須承擔(dān)由此引起的一切法律后果。（2）本案中，部分工程量增加、部分工程量減少都屬于違約行為，都可能給我方帶來損失，因此我方均應(yīng)索賠。（3）索賠的費用包括直接費用和間接費用。案例5某進(jìn)出口公司與外商簽訂出口合同一份，憑即期信用證付款。合同中的商檢條款規(guī)定：“雙方同意以裝運港中國進(jìn)出口商品檢驗局簽發(fā)的品質(zhì)和數(shù)量檢驗證書作為信用證項下議付所提交單據(jù)的一部分。買方有權(quán)對貨物的品質(zhì)和數(shù)量進(jìn)行復(fù)驗。復(fù)驗費用由買方負(fù)擔(dān)。如發(fā)現(xiàn)品質(zhì)或數(shù)量與合同規(guī)定不符，買方有權(quán)向賣方索賠，但須提供經(jīng)賣方認(rèn)可的公證機(jī)構(gòu)出具的檢驗報告。索賠期限為貨物到達(dá)目的港XX天內(nèi)。”我方憑來證規(guī)定裝運出口，備齊包括我商檢局簽發(fā)的品質(zhì)合格證書在內(nèi)的全套單據(jù)交中國銀行轉(zhuǎn)寄開證行索匯。貨到目的港因單據(jù)未到，開證申請人（即買方）憑擔(dān)保向船公司提走了貨物。事后，買方以我方所交貨物品質(zhì)不符合規(guī)定提出索賠，開證行又同時來電稱我單證不符而拒絕付款，加之信用證已經(jīng)到期。問我方應(yīng)如何處理？簡述理由。分析本案情況較為復(fù)雜，必須先對整個案情作全面分析，進(jìn)而分清責(zé)任，求得解決辦法。（1）提單是代表貨物所有權(quán)的憑證，船公司有憑提單向提單持有人移交貨物的不可推卸的責(zé)任。今船公司憑擔(dān)保交貨，是船公司對提保提貨人的授信，與托運人無關(guān)。因此，船公司為保護(hù)自身利益，一般均要求由有關(guān)銀行出具擔(dān)保。（2）在國際貿(mào)易中，貨先到而提單后到的情況經(jīng)常發(fā)生的。收貨人為能及時提貨應(yīng)市，一般都向其開證銀行提交“信托收據(jù)”，請求銀行向船公司出具擔(dān)保以先行提貨。在銀行收到提單后，再將提單送交船公司并收回?fù)?dān)保。（3）按UCP規(guī)定，開證行在未征得受益人同意的情況下，擅自向開證申請人授信先行提貨，則喪失了“宣稱單據(jù)不符合信用證條款”的權(quán)利。因此，我方出口公司應(yīng)立即會同中國銀