論法治與善治的關系——從一種構成性的內在價值視角摘要：法治是一種值得追求的理想已經得到普遍的承認，但同時這個概念的內涵又時常與其他概念所混淆，而“善治”就是其中一種。如何厘清法治和善治之間的關系成為擺在眼前的問題。傳統的將法治作為善治的一個種概念或將善治的善當做法治的外在價值目標的架構都有其自身的缺陷。如果即要法治的價值得到彰顯，善治的提出也具有意義，從構成性的內在價值的角度理解法治與善治的關系具備理論優勢。關鍵詞：法治；善治；外在價值；工具性命題；構成性的內在價值一、問題的提出在當今中國，從廟堂之高到江湖之遠，將法治作為一種值得追求的理想已經獲得普遍的承認。但這目前也僅僅是一種理想上和口號上的共識，非常薄弱，其內涵上依舊存在諸多分歧與模糊不清的地方。具體來說，一方面從理論層面，形式主義法治與實質主義法治分庭抗禮；另一方面從實踐層面，國家政策中的法治時常面對著很多新口號的“挑戰”，甚至存在危及法治價值的風險。2014年的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出“法律是治國之重器，良法是善治之前提”的政策導向。其中前半段在籠統意義上可以理解為對法治的重申，但其中隱含了將法律作為國家統治的工具的工具主義法治觀值得警惕；后半段則提出了善治的概念。而對善治的理解，學界提出各異的觀點參見俞可平：《論國家治理的現代化》,社會科學文獻出版社2014年版,第59頁；沈曉宇:《從良政到善治:國家治理的發展階梯》,《黨政論壇》2013年4月號；魏治勛:《“善治”視野中的國家治理能力及其現代化》,《法學論壇》2014年第2期參見俞可平：《論國家治理的現代化》,社會科學文獻出版社2014年版,第59頁；沈曉宇:《從良政到善治:國家治理的發展階梯》,《黨政論壇》2013年4月號；魏治勛:《“善治”視野中的國家治理能力及其現代化》,《法學論壇》2014年第2期等。?周安平：《善治與法治關系的辨析》，《法商研究》2015年第4期，第73-80頁。從上述分析中我們發現,從治理的概念成為善治的概念的關鍵不在于治理本身的屬性而依賴于其上賦予的意義。換言之,善治概念中的“善”其實是被賦予在治理之上的抽象的善。雖然善治研究者對善治概念賦予了不同的具體的善,但共性在于所賦予的具體的善均是人類社會所普遍認可的“善”。既然善治是善的治理,而法治也是人類所公認的一種好的治理方式,那么善治與法治的關系就成為法治研究者不能回避的一個問題。在我們不去質疑“善治這個概念是否有存在必要”和“法治是一種值得追求的理想”的前提下，善治與法治關系為何就是本文討論的核心。二、已有的關于法治與善治關系的推論在善治研究者關于治理何以為善治的論證中,雖然這些研究者并沒有直接比較兩者孰優孰劣,但是其實已經隱含了善治優于法治的觀念。其推演如下：部分學者對善治的理解直接對應于英語中的“goodgovernance”。而善治之所以是最佳的或者直接說是善的（good）是因為其包含的構成要素。根據法國學者瑪麗·克勞斯·斯莫茨的解讀,“goodgovernance”包括四大要素:(1)公民安全得到保障,法律得到尊重,特別是這一切都須通過法治來實現。(2)公共機構正確而公正地管理公共開支,亦即進行有效的行政管理。(3)政治領導人對其行為向人民負責,亦即實行責任制。(4)信息暢通,便于全體公民了解情況,亦即具有政治透明性。同上2，第75頁。這在中國善治研究者的表述中又本土化為了8個要素:(1)法治,(2)參與,(3)公正,(4)透明,(5)責任,(6)有效,(7)穩定,(8)廉潔。參見俞可平:《敬畏民意—中國的民族治理與政治改革》,中央編譯出版社2012年版,第185頁。 從邏輯上分析，其都將法治作為了善治的要素之一，是善治的種概念，但不是善治的全部,善治還包含法治所不能涵蓋的其他3個同上2，第75頁。參見俞可平:《敬畏民意—中國的民族治理與政治改革》,中央編譯出版社2012年版,第185頁。 善治=法治（良法）+（同時存在）各種政治性要素可見，善治是比法治更加完善的國家治理形式，因此善治優于法治。值得追問的是作為要素之一的法治和其他幾個要素的關系又是什么？似乎它們之間有不同的價值立場和實踐基礎，因此才會被截然分開，唯有它們同時具備時，才能實現善治。但事實上，這些政治治理要素的實現本身就必須依賴法治才能實現。例如唯有依靠行政法的立法規定和《政府信息公開條例》的有效實施，政治的公開透明才能成為可能。缺少了法治，政治的公開透明只能是無本之木。由此可見這種從政治學角度來理解善治和法治關系的思路在英語中,“goodgovernance”主要是指一種現代理想的政治模式,即民主法治的治理模式。在英語中,“goodgovernance”主要是指一種現代理想的政治模式,即民主法治的治理模式。因此，很多法學學者對兩者關系提出了另外的主張。如張文顯教授提出法治是從以法而治向良法善治的轉型,因此要讓法律止于至善,讓社會臻于至善。參見張文顯：《和諧精神的的導入與中國法治的轉型——從以法而治到良法善治》，《吉林大學社會科學學報》2010年第3期，第9頁。姚大志教授提出良法善治是超越于法治的政治理念。參見姚大志:《善治與合法性》，《中國人民大學學報》2015年第1期,第46-55頁。這些主張雖未改變善治參見張文顯：《和諧精神的的導入與中國法治的轉型——從以法而治到良法善治》，《吉林大學社會科學學報》2010年第3期，第9頁。參見姚大志:《善治與合法性》，《中國人民大學學報》2015年第1期,第46-55頁。善治=各種價值（價值善）+（具備）法治（從下往上看）按此理解，“良法是善治之前提”就表明，善治對法治所提出的最基礎的價值性要求為“法治是依良法而治”。此時善治變成了一種更高的價值，法治必須要滿足/具備/實現了善治中所要求的價值善，法治才具有這種高價值。“某一事物有價值”這個表述本身就這個事物符合一定的價值判斷和這個事物有存在的必要性。由于“善”字的確可以承載人們許多理想的和美好的元素,因此用“善”來評價法治沒有問題。但“善”這個字眼本身的模糊性使得我們必須通過解釋來予以明確。“某一事物有價值”這個表述本身就這個事物符合一定的價值判斷和這個事物有存在的必要性。當明確了善治的善即是對法治所提出的一種價值要求的時候，對于這種價值的性質有兩種解釋路徑：一種是將價值善理解為實質性的外在價值，例如法治要能實現公平、正義、效率等道德善；另一種是將價值善理解為形式性的內在價值，例如法治應當依據一般公開不溯及既往的法律體系進行。這兩種解釋哪一種更優即是后文的討論方向。筆者的第一個主張是后一種主張更具有優勢。三、為什么不應當將價值善理解為實質性的外在價值當認為法治只有實現了一定的外在價值才能符合更高價值的善治的要求時，實質上是認為法治的價值在于它能夠滿足或實現某個外在的目標。例如劉作翔教授認為：法治之法包含著民主、自由、人權、平等、公平、正義等人類基本價值要素，這種被普遍遵從的法必須是良法、好法、善法。參見劉作翔：《邁向民主與法治的國度》，山東人民出版社1999年版，第99-100頁。這些人類基本的價值要素就是法治所應實現的外在目的。這實際上是以某個事物所能導致的結果評價該事物，并且將被評價的事物視為獲得的那個結果的手段，因此又被稱為又被稱為“工具價值”或者“作為手段的善”。參見劉作翔：《邁向民主與法治的國度》，山東人民出版社1999年版，第99-100頁。參見雷磊：《法律程序為什么重要?反思現代社會中程序與法治的關系》，《中外法學》2014年第2期，第320頁。1.工具主義命題的弊端工具主義命題的典型范式即：因為X能實現目的Y，且目的Y是有更高價值的，所以X是有價值的。此時X作為手段，Y作為目的，X的價值來源于Y。此時的價值概念認為，價值意味著客體（X）對于主體需要（Y）之滿足的屬性或者說客體屬性（X的）與主體需求（Y）之間的契合。就好像當法治（X）能實現目的公正（Y），且公正（Y）是善治所提出價值善之一，所以法治是有價值的。但這種工具主義命題也有兩種分類：命題一：此時Y是明確的價值主張，例如“公平正義”“服務大局”等；命題二：此時Y不具有明確的價值主張。若此時Y是明確的價值主張，則有如下弊端：第一，當X不能實現Y時，X將不再重要。其價值依賴于外在目的價值的實現，而其自身只有工具價值的時候，若外在目的不能實現，則其自身將不在有價值。例如有些人養寵物的原因是因為養寵物可以實現讓自己不再孤單或開心的目的，但一旦發現養了寵物反而增加了自己的負擔，實現不了上述目的的時候，就會將寵物拋棄，這正是將寵物的價值理解為實現外在目的的工具所帶來的弊端。第二，沒有X也能實現Y時，X將不再重要。當除了X可以實現外在目的價值Y外，其他工具X也可以實現外在目的價值Y的時候，X的重要性就會降低。因此如果能證明別的事物也能夠以同樣、甚至更好的方式實現那些可欲的目標，那么前一事物的重要性就會下降甚至被取消。例如當現代汽車可以比自行車更好地滿足“出行變捷”這個價值的時候，自行車的重要性就下降了；當柴油車比馬車可以更好地滿足“出行變捷”這個價值的時候，馬車就完全喪失了重要性，而退出了歷史舞臺。因此當法治的價值是一種工具性價值時，其就已經不再重要，也為“德治”，“人治”打開了缺口。例如在拉美國家，法治被當成整合國家社會的一種工具，可當統治者發現依靠強權也可以整合國家社會時，強人政治紛紛出現。而事實上，進入20世紀后，人類進入不確定的時代,愛因斯坦的相對論顛覆了牛頓的經典物理學,相對主義彌漫在自然科學、語言學與倫理科學中。到了現金社會,知識分子發現,很難證明一套道德價值或文化信條要優于其他的道德價值或文化信條。所有的文化和價值都同樣正確，多元的價值體系同時并存，相互博弈，難以形成共識。參見斯蒂芬·M·菲爾德曼:《從前現代主義到后現代主義的美國法律思想:一次思想航行》,李國慶中國政法大學出版社,2005年,第212頁。對共同目標的缺乏一致意見參見斯蒂芬·M·菲爾德曼:《從前現代主義到后現代主義的美國法律思想:一次思想航行》,李國慶中國政法大學出版社,2005年,第212頁。若此時Y不具有明確的價值主張的時候，則有如下弊端：第一，當一方認為X應該實現Y1的時候，而另一方認為Y2才是應實現的價值善時，且Y1與Y2相互對立，則另一方會因為不認同Y1而不認同X，因為X的價值來源于Y1。例如在日常生活中，有些法學家把刑法與刑事訴訟法的目的是為了教育和改造罪犯（教育職能），而民眾基于樸素的正義觀念認為刑法與刑事訴訟法的核心目的應當是讓罪犯為自己的罪刑付出代價（懲罰職能）。所以當一些最大惡極的罪犯確獲得減刑的時候，部分民眾會因為法律沒有實現他們所認同的那個價值而質疑法律的權威與價值。典型的就是認為：“法律不能為民做主，要法律有什么用。”主流媒體一般會批評這類人法治觀念淡薄，但殊不知其不是對法治“淡薄”，而是把法治的價值理解為實現一些目標的工具價值，這恰恰和很多主流媒體宣傳法治重要性時的邏輯一致。典型的就是認為：“法律不能為民做主，要法律有什么用。”主流媒體一般會批評這類人法治觀念淡薄，但殊不知其不是對法治“淡薄”，而是把法治的價值理解為實現一些目標的工具價值，這恰恰和很多主流媒體宣傳法治重要性時的邏輯一致。第二，當每個人都對Y有自己的主張而難以形成共識的時候，Y其實形成了空洞的狀態，每個人都爭相利用X來實現自己主張的Y，此時“人盡可夫”的X的價值也將被嚴重貶損。如果法治的價值依賴于外在價值目的，而外在價值目的卻又缺乏共識的時候，法治就成為了可被注入任何內容的空洞容器(emptyvessel)BrianZ.Tamanaha,LawasaMeanstoanEnd:ThreattotheRuleofLaw,NewYork:CambridgeUniversityPres,2006,p.1.?,個人利益、團體或政治把法治當做實現自己目的的有力工具,這種態勢嚴重削弱了民眾對法治的信仰。例如在中國，不同的意識形態下法治就都是不同的工具，過去法治服務于階級統治工具,典型口號是“刀把子”理論。建設法治社會背景下法治是為社會主義大局服務、建設社會主義國家服務。參見焦海博：《中美法律工具主義比較分析及其啟示》，《江蘇警官學院學報》，2013年9月第28卷第5期，第34頁。而在以工具主義命題為顯學的美國，就像塔瑪納哈BrianZ.Tamanaha,LawasaMeanstoanEnd:ThreattotheRuleofLaw,NewYork:CambridgeUniversityPres,2006,p.1.?參見焦海博：《中美法律工具主義比較分析及其啟示》，《江蘇警官學院學報》，2013年9月第28卷第5期，第34頁。參見塔瑪納哈:《論法治——歷史、政治和理論》,李桂林譯,武漢大學出版社,2010年,第101頁。參見塔瑪納哈:《法律工具主義對法治的危害》，陳虎、楊潔譯，北京法學出版社，2016年，第347頁2.總結通過對工具主義命題弊端的分析可以發現，如果把善治對法治提出的“價值善”理解為一種外在價值目的，會出現兩種傾向，一是法治徹底淪為外在價值目的的附庸，二是法治被不同的價值綁架，成為缺乏價值共識社會中可以被隨便利用的工具。這兩者都會對法治自身造成傷害，減損或破壞法治的重要性。若法治和善治的關系成為對法治的傷害，這本身就與提出善治的初衷自相矛盾。善治對法治所提出的價值善首先不能貶損法治的重要性，甚至應當是使法治變得更有價值，這樣才符合在法治之后被提出的更有價值的一種主張。為了既使法治變得重要，又使得善治的提出有意義，我們必須摒棄通過“手段-目的”的直接關系這種工具主義命題來思考價值善于法治的關系，而采用另外的價值類型理論來思考。四、應當將價值善理解為法治的構成性要素1.為什么內在價值優于外在價值？哈佛大學哲學教授科斯嘉德在對康德倫理學進行重構的過程中，提出價值類型可區分為內在價值-外在價值或內在價值-工具價值，它們分別指向了價值被定位和重視的方式，內在價值和工具價值之對比體現的是價值是事物自身就內在地具備的，還是在達到一定條件下才能體現出來。參見科斯嘉德:《創造目的王國》，向玉喬、李倩譯,中國人民大學出版社2013年版,第263頁；轉引自鄭玉雙：《實現共同善的良法善治:工具主義法治觀新探》，《環球法律評論》2016年第3期，第23頁。內在價值內在價值也被成為自有價值（valueforitsownsake），這一部分關于內在價值的定義整理自陳景輝教授在《法理學原理》（中國政法大學出版社）第十章所撰寫的內容。參見科斯嘉德:《創造目的王國》，向玉喬、李倩譯,中國人民大學出版社2013年版,第263頁；轉引自鄭玉雙：《實現共同善的良法善治:工具主義法治觀新探》，《環球法律評論》2016年第3期，第23頁。內在價值也被成為自有價值（valueforitsownsake），這一部分關于內在價值的定義整理自陳景輝教授在《法理學原理》（中國政法大學出版社）第十章所撰寫的內容。以人類對待自然的態度為例說明外在工具價值與內在價值的差別。在過去“人類中心主義”時代，人成了一切行動的出發原點，自然被人作為被實踐的客體對象，自然以一種人類發展的工具的形象被固定了下來，這最終造成了人漠視自然，最終造成自然的崩壞。而在不得不保護自然的現代，很多人依舊把自然當做維系人類生存安寧的工具。因此有一些人通過主張“氣候并未變暖或未威脅到人的生存”為理由拒絕保護自然，這本身就是一種工具主義思維。而唯有認識到“自然具有內在價值，保護自然不是因為這對我們有用，而是自然本身就有價值值得被保護”，這才能實現人與自然的和諧共生。參見劉遠洋：《因此有一些人通過主張“氣候并未變暖或未威脅到人的生存”為理由拒絕保護自然，這本身就是一種工具主義思維。參見劉遠洋：《羅爾斯頓的自然價值論--從工具價值到內在價值》，第11頁。基于內在價值的上述特性，可以得出判斷，把善治對法治提出的價值善的要求解釋為構成法治的內在價值要優于解釋為構成法治的外在價值。當這是一種法治的內在價值時，一方面其與法治的關聯更為緊密，其本身就能證明法治獨特的重要性，同時法治區分于與它相似的事物；另一方面，其不存在損害法治重要性的可能，因為這本就是法治內置的價值，而絕不會出現因外在價值的波動而影響法治重要性的可能。2.兩種內在價值當人們說事物存在本身就是一種價值的時，有兩種回答方式：第一種是對其價值的論證完全不需要依靠除自身之外的事物，只需依靠事物本身，這叫做“固有的內在價值”這個概念參考了陳景輝:《法律的內在價值與法治》,《法制與社會發展》2012年第1期，第11頁。以及雷磊：《法律程序為什么重要?反思現代社會中程序與法治的關系》，《中外法學》2014年第2期，第321頁。。這意味著在我們的直覺上這個事物存在本身就是一種價值并顯得很重要。就好比對于一部分藝術的癡迷者而言,藝術本身就是有價值的,去追問“藝術有什么價值”本身就不合理。對于他們而言,藝術只要存在,就是有價值的。再比如宗教里常說“不要問信仰可以給你帶來什么，當你問了就是對信仰的褻瀆”“信仰的意義就是信仰本身”，這就是主張關注信仰的內在價值。但是這種論證卻欠缺說服力。當回答為什么這個事物好的時候，“內在好之物不是派生出來之好，是它本身就是好；如果不是本身就是好,而是外在好之物這個概念參考了陳景輝:《法律的內在價值與法治》,《法制與社會發展》2012年第1期，第11頁。以及雷磊：《法律程序為什么重要?反思現代社會中程序與法治的關系》，《中外法學》2014年第2期，第321頁。參見：Intrinsicvs.ExtrinsicValue,in:StanfordEncyclopediaofPhilosophy(/entries/value-intrinsic-extrinsic/#WhaIntVal).第二種事物存在本身就是一種價值意味著它是某個更大目標的必要組成部分，這叫做“構成性內在價值”。這個概念參考了陳景輝:《法律的內在價值與法治》,《法制與社會發展》2012年第1期，第11頁。以及雷磊：《這個概念參考了陳景輝:《法律的內在價值與法治》,《法制與社會發展》2012年第1期，第11頁。以及雷磊：《法律程序為什么重要?反思現代社會中程序與法治的關系》，《中外法學》2014年第2期，第321頁。此處直接引用陳景輝教授在《法律的內在價值與法治》中所舉的例子，一方面是因為這些例子非常貼合論證，一方面也是方面下文對“構成性”概念的延伸。3.進一步深入構成性內在價值的概念構成性內在價值與工具性外在價值的相似之處是都是對事物價值的證成需要依助另一個事物，例如上文證明讀書的構成性價值時引入了“完滿生活”這個概念，證明車的價值時引入了“出行便捷”這個概念。這也是構成性內在價值與固有的內在價值的區分之一。但是“讀書-完美生活”這個例子也可以表述為“讀書重要的原因是因為讀書可以實現完滿生活”，這使得構成性和工具主義命題十分相似。因此有必要區分“構成性”和“工具性”這兩者的區別。兩者都可簡化為“X可以（v）Y，而Y是有價值的，因此X很重要”，動詞v在構成性下是“構成”，在工具性下是“實現”。在構成性命題下，X盡管區別于Y,但卻構成了Y的必要組成部分,缺少了X,Y也將不復存在；而在工具性命題下，X對于Y而言是手段關系,缺少了X，Y是個完整的概念而存在，因此如果有更好的手段來實現Y,X就可以被放棄。例如棋子對于五子棋而言是工具性的，即使棋子不存在，五子棋依舊可以下，比如下時候在白紙上用不同顏色的筆畫圓來代替棋子，這就是工具被另一工具取代；但是五子棋規則對于五子棋而言是構成性的，因為缺少了五子棋規則，五子棋就不能和圍棋、象棋進行區分了，甚至不能宣稱自己下的是五子棋。但即使如此依舊存在一個挑戰，即為什么這個事物是另一個事物的構成，而其他事物不是？對于物質實體而言，這很容易理解，例如CPU是電腦主機的構成性要素，一是因為CUP的確被封在電腦主機里，二是因為CUP沒了會使電腦無法運行。這些現實的物質結構和功效使人無法反駁。但是當論證“讀書是完美生活的構成性要素時”我們的理據是“缺少了讀書，就根本不存在完滿生活這個概念”。參見參見陳景輝:《法律的內在價值與法治》,《法制與社會發展》2012年第1期，第10頁最后一行。4.小結通過以上論證，我們放棄了善治所提出的價值善構成法治的外在價值，而選擇價值善構成法治的內在價值這一立場。通過進一步的區分，我們發現唯有把善治所提出的價值善解釋為法治的構成性要素，才能既使善治有意義又使法治更重要。但這更多是從消極的立場來論證法治和善治的結構關系，下文將嘗試進一步的論證善治對法治提出的價值善應當是什么才能符合構成性要素的要求，即善治對法治提出的價值善（X）符合法治（Y）背后的價值主張時，才符合構成性要素的要求。五、對法治的價值主張回答這個問題之前我們明確一個問題：法治的使命是什么？依直觀的看法，法律必然源自爭議，爭議就是分歧。參見陳景輝:《法律的內在價值與法治》,《法制與社會發展》2012年第1期參見陳景輝:《法律的內在價值與法治》,《法制與社會發展》2012年第1期，第17頁。1.現代社會的價值分歧現代社會區別于過往社會的獨特性在于這是一個價值多元的社會，價值上的分歧遠多于共識。價值分歧包括兩種類型。本部分參考了陳景輝教授在《法律的內在價值與法治》中第18頁的分類，同前注23.第一種是價值適用上的分歧，社會成員對應當認可何種價值存在共識，但會對“如何落實這些價值的要求”出現嚴重分歧，例如“社會應當救窮濟困”被普遍認同，但是“何為貧困”“如何救濟”卻存在分歧。第二種是價值之間固有的分歧，社會成員對應當認可何種價值就已經存在分歧了。例如例如當代美國社會中關于墮胎問題,就存在支持墮胎的婦女自決權觀念與反對墮胎的生命義務論觀念間的固有價值分歧本部分參考了陳景輝教授在《法律的內在價值與法治》中第18頁的分類，同前注23.這個例子直接借鑒雷磊教授《法律程序為什么重要?反思現代社會中程序與法治的關系》一文第329頁的例子，以便下文討論。“如果所謂的墮胎是意指謀殺毫無自衛能力的人，是剝奪我們最年幼公民的權利，是促使那些缺乏道德觀念的年輕人之間的亂交，以及對生活自由和幸福追求的排斥，那么我反對墮胎。如果所謂的墮胎是指給所有公民以平等權利而不論其種族、膚色或性別，是消滅殘害無助婦女的可憎習俗，是給予所有公民依照自己良知而行動的天賦權利，那么，作為一個愛國者和人道主義者，我支持墮胎。”參考周玄毅，《辯行記3：耍滑頭的最高境界》，/p/258wTuv.html。可見很多所謂的適用的價值分歧中的定義之爭本質也是固有的價值分歧。兩者共同作用會導致社會成員行為實踐上的沖突，這種沖突會造成社會“合作”難以為繼，最終導致社會分裂。這是人類社會需要極力避免的慘狀。因此，如何解決價值分歧以防止社會分裂，就是法治作為一項制度所要解決的根本問題。正是因為法治能解決這一問題，所以法治對于社會存在而言，具有構成性的地位。陳景輝教授在《法律的內在價值與法治》一文中著重論證這一結論。2.法治如何解決價值分歧①安定的公共行為標準首先，需要建立一套公共行為標準來指引人們的行為，通過人們行為趨向的一致性來最大限度地防止沖突的發生。即使沖突實際發生之后，這套標準也可以成為解決沖突的依據。這套公共行為標準必須滿足兩個基本要求：一是它必須使公共的，對于全體社會成員一致適用；二是它必須是確定的。安定性具體包括兩個層面，一是可預測性，即普通社會成員都能預見到具體的行為標準；二是對沖突裁決的約束，即使用沖突發生后裁決的人必須依據事先確定的行為標準。而法律作為法律作為“規定外部行為并被認為具有可訴性的規則之整體”,恰好滿足了公共行為標準的要求。雷磊：《法律程序為什么重要?反思現代社會中程序與法治的關系》，《中外法學》2014年第2期，第327頁。而法治即是依據法律而治。但為了滿足公共性和確定性的要求，法治不能僅僅停留在“依法而治”的層面，還應該有更嚴格的條件。需要在法律頒布的方式（是否由合格的被授權者頒布；是否以合適的被授權方式等），繼而產生的規范的清晰性（是否足夠清楚以指引個人行為，使之可規劃其生活），以及所頒布規范的時間維度（面向未來或溯及既往的等）等面向上更加明確。參見保羅·克雷格：“形式法治與實質法治的分析框架”，王東楠譯，載姜明安主編：《行政法論叢》，法律出版社2011年版，第643-665頁。這些更嚴格的條件屬于法治的形式層面上的，而非什么外在需要實現的目標。塔瑪納哈將法治觀念從薄弱到濃厚的順序,依次為依法而治、合法性、民主+合法性、個人權利、尊嚴權和/或正義,以及社會福利。此處指的是“形式合法性