精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔第二章合同法目錄：1、第二章合同法2、第二章合同法3、第五章合同法第二章合同法第一節(jié)合同法概述

一、合同的概念和特征

我國《合同法》并不調整所有的合同關系?！逗贤ā匪Q合同具有如下特征：（一）合同是平等主體之間的協(xié)議（二）合同主體的范圍具有廣泛性（三）合同的內容限于一定范圍的民事權利義務關系（四）合同的客體具有多樣性二、合同的種類

（一）有名合同、無名合同（二）單務合同、雙務合同區(qū)分單務合同和雙務合同的法律意義在于合同履行中當事人的抗辯權不同。（三）有償合同、無償合同區(qū)分有償合同和無償合同的法律意義在于當事人的合同責任不同。（四）要式合同、非要式合同（五）諾成合同、實踐合同區(qū)分諾成合同和實踐合同，對于判定合同是否成立以及當事人之間的法律關系具有重大意義。（六）主合同、從合同一般而言，主合同無效，從合同也無效。但《擔保法》規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照規(guī)定?！薄吨腥A人民共和國合同法》第九屆全國人民代表大會第二次會議于1999年3月15日審議通過?！逗贤ā贩譃榭倓t、分則、附則三編，共二十三章四百二十八條。《合同法》于1999年10月1日起施行，《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》、《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》、《中華人民共和國技術合同法》同時廢止。為了正確適用《合同法》，1999年12月1日最高人民法院審判委員會第1090次會議通過了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋。三、合同法的基本原則

(一)平等的原則《合同法》第三條。(二)自愿的原則《合同法》第四條。(三)公平的原則《合同法》第五條(四)誠實信用的原則《合同法》第六條(五)守法、不損害社會公共利益的原則《合同法》第七條第二節(jié)合同的訂立

一、合同的形式

當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。訂立合同一般宜采用書面形式。《合同法》第十條第二款規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式?！薄逗贤ā访鞔_規(guī)定非自然人之間的借款合同、租賃期限為六個月以上的租賃、融資租賃合同、建設工程合同、技術開發(fā)合同以及技術轉讓合同等六種合同應當采用書面形式。為了貫徹合同自愿原則，《合同法》第三十六條進一步規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！倍?、合同的內容與主要條款

根據(jù)《合同法》的規(guī)定：合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數(shù)量；（四）質量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。三、合同訂立的方式

《合同法》第十三條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！保ㄒ唬┮s1、要約與要約邀請的概念。2、要約的生效。3、要約的撤回與撤銷。4、要約的失效。（二）承諾1、承諾的概念。2、承諾的撤回。承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。3、遲延承諾。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約；而對于意外遲延承諾，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。四、合同的成立

（一）合同成立的時間（二）合同成立的地點承諾生效的地點為合同成立的地點。五、締約過失責任

（一）締約過失責任的概念締約過失責任，是指當事人在訂立合同的過程中，因違背誠實信用原則而致對方損失時所應承擔的損害賠償責任。締約過失責任發(fā)生于合同訂立階段，它不同于違約責任。承擔違約責任的前提是合同已成立并生效。（二）締約過失責任的適用根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為。此外，當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。第三節(jié)合同的效力

一、合同效力的概念

合同效力，是指合同在法律上的約束力。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，從效力角度可以將合同劃分為有效合同、無效合同、效力待定合同和可變更、可撤銷的合同四大類。二、有效合同

（一）有效合同的概念有效合同，又稱為生效合同，是指符合法律規(guī)定的有效要件，因而對當事人具有法律約束力的合同。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同生效應具備以下要件：1、合同當事人具有相應的民事權利能力和民事行為能力。2、意思表示真實。3、合同內容不違反法律、行政法規(guī)或者社會公共利益。4、訂立合同的程序和形式合法（包括辦理法定的登記、審批手續(xù)）。（三）合同生效的時間依法成立的合同，自成立時生效。合同的成立有不同情況。三、無效合同

（一）無效合同的概念無效合同，是指不具備合同有效要件因而在法律上對當事人無約束力的合同。合同無效不同于合同未成立。（二）無效合同的適用情形1、有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。2、合同中的下列免責條款無效：（1）造成對方人身傷害的；（2）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。3、格式條款具有以上情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。四、效力待定合同

（一）效力待定合同的概念效力待定合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關生效要件，故其效力尚未確定的合同。一般須經(jīng)有權人表示承認才能生效。（二）效力待定合同的適用情形1、限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同。2、無權代理人以被代理人的名義訂立的合同。3、無處分權人處分他人財產而訂立的合同。五、可變更、可撤銷的合同

（一）可變更、可撤銷合同的概念可變更、可撤銷合同，是指因意思表示不真實，當事人一方有權請求人民法院或仲裁機構予以變更或撤銷的合同。（二）可變更、可撤銷合同的適用情形1、因重大誤解訂立的合同。2、在訂立合同時顯失公平的合同。3、以欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立的合同。（三）變更、撤銷合同請求權的行使和消滅六、合同被確認無效或被撤銷的法律后果第四節(jié)合同的履行

一、合同的履行原則

（一）全面履行原則（二）誠實信用原則二、合同履行中的具體規(guī)則

（一）合同條款不明確時的履行規(guī)則（二）政府價格調整時的履行規(guī)則三、合同履行中的抗辯權

（一）同時履行抗辯權（二）先履行抗辯權（不安抗辯權）先履行抗辯權，又稱為不安抗辯權，是指在雙務合同中，應先履行債務的一方當事人在有對方當事人（后履行一方）將難以履行合同的確切證據(jù)時，可以暫時中止履行合同的權利。（三）后履行抗辯權四、合同履行中的債權保全

債權保全，是指為了防止債務人的財產不當減少而允許債權人對債務人的不當行為行使撤銷權或者對第三人行使代位權以保障債權得以實現(xiàn)的一種法律制度。（一）代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權對債權人造成損害時，債權人享有的以自己的名義代位行使債務人對第三人的債權的權利。《合同法》第七十三條規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，債權人提起代位權訴訟，應當符合下列條件：1債權人對債務人的債權合法。2債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。3債務人的債權已到期。4債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。（三）撤銷權撤銷權，是指當債務人處分其財產或者權利對債權人造成損害時，債權人享有的請求法院撤銷債務人該行為的權利?！逗贤ā返谄呤臈l規(guī)定，根據(jù)這一規(guī)定，債權人提起撤銷權訴訟應當符合下列條件：1、債務人實施了一定的處分其財產或者權利的行為。2、債務人實施的處分行為須發(fā)生于債成立之時或之后。3、債務人的處分行為會對債權人造成損害。4、債務人和受讓人主觀上有惡意或過錯。如果是無償處分行為，則不以受讓人主觀上是否有惡意或過錯為要件。撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。第五節(jié)合同的擔保

合同的擔保，是指根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定，合同雙方當事人為保障合同切實履行所采取的具有法律約束力的措施。擔保分為保證、抵押、質押、留置、定金。一、保證

（一）保證的概念保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證人應為主合同當事人以外的第三人。（二）保證人的資格具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。1、國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外。2、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。（三）保證的方式保證的方式有一般保證和連帶責任保證。1、一般保證。2、連帶責任保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶保證責任具有從屬性，但不具有補充性。（四）保證合同保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。（五）保證責任1、保證責任的范圍2、保證責任的期間（1）一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。（2）連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。（3）保證人依法就連續(xù)發(fā)生的債權作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任。3、保證責任的承擔和免除（六）保證人的權利1、追償權。2、抗辯權。二、抵押

（一）抵押的概念（二）抵押物的范圍《擔保法》的規(guī)定。《擔保法》同時也規(guī)定了下列財產不得設定抵押：(1)土地所有權；(2)耕地、宅基地、自留山等集體所有的土地使用權。但依法可以抵押的除外，如鄉(xiāng)村企業(yè)廠房占用的土地使用權，依法可以與地上廠房同時抵押；(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施，醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；(4)所有權、使用權不明或有爭議的財產；(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產；(6)依法不得抵押的其他財產。（三）抵押合同抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。當事人以下列財產進行抵押的，應當辦理抵押物登記。當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。（四）抵押的效力抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。當事人另有約定的，可以按照約定。抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。抵押權的實現(xiàn)同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：（1）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（2）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照第（1）項規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。三、質押

（一）質押的概念我國《擔保法》規(guī)定的質押包括動產質押和權利質押兩種。（二）動產質押（三）權利質押四、留置

（一）留置的概念（二）留置的成立要件根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，留置財產應符合以下要件：1、債權人須已合法地占有債務人的財產。債權人不得通過非法手段占有債務人的財產。2、該財產須與該合同有關。3、債務已屆清償期。4、不違反約定。當事人可以在合同中約定不得留置的物。（三）留置擔保的范圍留置擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金，留置物保管費用和實現(xiàn)留置權的費用。五、定金

（一）定金的概念（二）定金與預付款定金具有價金的預先給付性，但不同于預付款。兩者的差別主要在于：1、作用不同。。2、適用對象不同。3、法律后果不同。（三）定金合同定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。第六節(jié)合同的變更、轉讓和終止

一、合同的變更

合同變更有狹義和廣義之分。在《合同法》中，合同的變更僅指合同內容的變更。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。二、合同的轉讓

合同的轉讓，即合同主體的變更，是指合同當事人一方依法將其合同權利或義務全部或部分地轉讓給第三人。合同轉讓分為權利轉讓、義務轉讓（轉移）、權利和義務一并轉讓（概括轉讓）。（一）權利轉讓債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（1）根據(jù)合同性質不得轉讓；（2）按照當事人約定不得轉讓；（3）依照法律規(guī)定不得轉讓。法律、行政法規(guī)規(guī)定轉讓權利應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。（二）義務轉移債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經(jīng)債權人同意。法律、行政法規(guī)規(guī)定轉移義務應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。（二）權利義務一并轉讓當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。權利和義務一并轉讓的，適用權利轉讓和義務轉移的規(guī)定。當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。三、合同的權利義務終止

（一）合同權利義務終止的原因及其法律后果《合同法》第九十一條規(guī)定：有下列情形之一的，合同的權利義務終止。合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。（二）合同解除合同解除，是指在合同有效成立后，因當事人一方的意思表示或者雙方的協(xié)議，使合同權利義務關系消滅的行為。合同解除分為協(xié)議解除和法定解除兩種情形。當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。第七節(jié)違約責任

一、違約的概念及其行為形態(tài)

違約，是指合同當事人違反合同約定的義務。凡履行合同義務不符合約定都可稱為違約。違約的行為形態(tài)可用圖表列示如下：預期違約明示毀約（在履行期限屆滿之前，一方明確表示不履行合同義務）默示毀約（在履行期限屆滿之前，一方以自己的行為表明不履行合同義務）拒絕履行（完全不履行義務）不履行根本違約（不履行主要義務，致使不能實現(xiàn)合同目的）實際違約不完全履行義務（部分履行）瑕疵給付（質量不符）履行時間不當（遲延履行）不適當履行履行地點不當履行方式不當其他不當二、違約責任的概念

違約責任，在英美法中常被稱為違約的補救，是指在合同有效成立后，合同當事人違反合同義務所應承擔的民事責任。三、違約責任的歸責原則

違約責任的歸責原則，是指在追究合同當事人的違約責任中應遵循的基本準則。歸責原則直接決定著違約責任的構成要件，當事人的舉證責任以及責任的范圍。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，對于不同的違約糾紛應當適用嚴格責任原則、過錯責任原則、特殊過錯責任原則三種不同的原則來處理。（一）嚴格責任原則嚴格責任原則，也稱為無過錯責任原則，是指當事人違反合同義務即應承擔責任。《合同法》第一百零七條、第一百二十一條有規(guī)定。由此可見，嚴格責任原則適用于一般的合同關系中。（二）過錯責任原則過錯責任原則，是指合同當事人違反合同義務且存在過錯時才承擔違約責任。這一原則在僅在少數(shù)合同關系中適用，如《合同法》第四百零陸條規(guī)定：“有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失?！保ㄈ┨厥膺^錯責任原則特殊過錯責任原則，是指當事人違反合同義務且存在故意或者重大過失時才承擔違約責任。這一原則僅適用于無償合同。四、承擔違約責任的方式

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當事人承擔違約責任的方式主要有：繼續(xù)履行、支付違約金、賠償損失、定金制裁、采取其他補救措施等等。（一）繼續(xù)履行繼續(xù)履行，又稱為實際履行，是指當債務人不履行合同義務時，債權人可以請求人民法院或仲裁機構強制債務人實際履行合同義務。繼續(xù)履行意味著當事人不得以其他方式代替合同義務的履行。當事人訂立合同均基于一定目的。只有合同義務得到全面履行，當事人的訂約目的才能最終實現(xiàn)。《合同法》第一百一十條、第一百零一十四條第二款有規(guī)定。（二）采取補救措施采取補救措施主要適用于當事人交付的標的物質量不符合約定的情形。（三）支付違約金違約金，是指按照當事人的約定或者法律的規(guī)定，一方當事人違約時應當向對方支付的一定數(shù)額的貨幣。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少?！保ㄈ┵r償損失（四）定金制裁當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。五、違約責任的免除

違約責任的免除存在于三種情況：其一，非違約方免于追究；其二，當事人在合同中約定的免責事由出現(xiàn)；其三，發(fā)生不可抗力事件。復習思考題:

一、名詞解釋要約；承諾；格式條款；要式合同；實踐合同；保證；抵押；質押；留置；定金；代位權；撤銷權。二、簡答題1、對于遲延承諾應如何處理?2、如何認定無效合同?3、當事人就質量未約定或者約定不明確時，應如何履行合同?4、當事人在什么情況下可以行使不安抗辯權?5、《合同法》規(guī)定了哪些歸責原則?精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔第二章

合同法

第一節(jié)

合同法概述

合同是商品交換的法律形式，一切商事交易的展開，都離不開合同，國際商事交易更是如此。在當今世界，無論社會制度、法系、種族、語言、文化等等如何不同，都幾乎無一例外地使用著合同，從生產至分配、流通領域的每個環(huán)節(jié)，是一個又一個緊密相聯(lián)的合同，使社會生活處于相對穩(wěn)定的狀態(tài)。然而，由于國際社會尚無統(tǒng)一的立法機構，因此，到目前為止，還沒有為國際社會普遍承認和接受的、統(tǒng)一適用于各類合同的國際合同法。在這種背景下，國際商事交易以及為此而訂立的國際商事合同的法律問題，就變得極為復雜。由于國際商事合同是在不同國家的主體之間訂立的，那么，就合同本身而言，在無統(tǒng)一的國際合同法可循的情況下，究竟什么是合同？合同有些什么特征？各國合同法律制度如何呢？這些都是我們需要了解的內容。

一、合同的定義和特征

由于社會條件、背景等方面的不同，世界各國法律對合同下的定義不盡相同。但普遍認為，合同是一種民事法律行為，是當事人意思表示一致的協(xié)議。大陸法系國家的合同定義來源于羅馬法。依羅馬法合同定義，合同為雙方當事人間發(fā)生債權債務的合意。以《法國民法典》為代表所規(guī)定的合同定義，即從羅馬法定義脫化而來,《法國民法典》第1101條規(guī)定：“合同是一人或數(shù)人對另一人或數(shù)人承擔給付某物、做或不做某事的義務的一種合意”。此處強調合意，即當事人之間就有關義務達成了一致意見?！兜聡穹ǖ洹冯m未給合同下定義，但觀其合同在民法典中的位置，德國法上的合同是廣義的私法合同，泛指一切以意思表示一致為要素而發(fā)生的在私法上的行為，其305條規(guī)定：“依法律行為債務關系或變更法律關系的內容者，除法律另規(guī)定外，應依當事人之間的合同?！薄兜聡穹ǖ洹钒押贤{入法律行為、債務關系的范疇內。

英美法的傳統(tǒng)理論，是強調合同來源于當事人所作出的諾言。美國法學會1981年編纂出版的《第二次合同法重述》第1條為合同下的定義是：“合同是一項或一組這樣的諾言：它或它們一旦被違反，法律就會給予救濟；或者是法律以某種方式確認的義務的履行?！迸c上述對合同的傳統(tǒng)定義并存，美國尚有所謂的現(xiàn)代定義。最有代表性的是美國《統(tǒng)一商法典》第1-201條(11)款：“合同意為受本法典和其它適用法律規(guī)則管制的當事人之間的協(xié)議所產生的全部法律義務?！贝硕x強調當事人之間達成了協(xié)議，由此而產生了法律義務，與前述傳統(tǒng)定義大不相同。我國的合同法理論，主要是在借鑒大陸法系合同法理論的基礎上建立起來的，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第2條對合同定義如下：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?！币来藘热荩覈贤x顯然是建立在“法律行為說”的基礎上,即認為合同是民事主體間設立、變更、終止民事權利義務關系的法律行為。盡管前述各國法律對合同下的定義各有差異，但強調當事人之間存在協(xié)議(或合意，美國傳統(tǒng)定義除外)，則是基本一致的。依據(jù)上述定義來分析，合同具有三方面特征：(1)合同是當事人意思表示一致的協(xié)議。這是合同最本質的特征。不管雙方(或多方)當事人起初有些什么意見分歧，但是到最后，在雙方通過要約、承諾的方式就有關的主要問題已經(jīng)達成了合意時，合同關系即成立，否則就談不上合同以及賴之而存的權利義務關系。(2)合同是雙方(或多方)當事人的民事法律行為，而不是單方的民事法律行為。僅一方當事人訂立合同是無實際意義的，至少應有兩方當事人參與。合同在本質上屬于合法行為，合同當事人作出的意思表示是合法的、符合法律要求的情況下，合同才具有法律約束力。(3)訂立合同的目的是為了產生某種民事法律方面的效果。就是說，事出有因，不是為訂合同而訂合同，一般包括設立、變更、終止民事法律關系這三種情形。例如，賣方欲以每公噸3000元以上的價格出售500公噸鋼材，而買方愿以2900元以下的價格買進，經(jīng)過討價還價，雙方訂立了合同，價格為每公噸2950元。這樣就設立了買賣鋼材的民事法律關系。

二、合同法與各國編制體系

所謂合同法(ContractLaw)，是指調整各種合同法律關系的法律規(guī)范。合同法在民商法中占有非常重要的地位。它與買賣法、代理法、產品責任法、保險法等有著密切的關系，共同構筑成龐大復雜的民商法制度。西方國家的合同法編制體系各不相同，大陸法系與英美法系各有特色。(一)大陸法系的合同法在大陸法國家，合同法是以成文法的形式出現(xiàn)的，如法國、德國、意大利、瑞士、日本等國,其合同法都包含在民法典或債務法典之中。大陸法國家的民法理論把合同作為產生“債”的原因之一，大陸法系對合同的基本觀點是，合同是債的一個種類。債是一個總概念，在此之下，合同、行為、代理權的授予、無因管理、不當?shù)美钱a生債的原因，將有關合同的法律規(guī)范與產生債的其它原因，如行為等法律規(guī)范并列在一起，作為民法的一編，稱為債務關系法或債編。例如，《法國民法典》把有關合同的內容集中在第三卷加以規(guī)定；《德國民法典》設有“總則”一編，以法律行為的概念，把有關合同成立的共同性問題加以規(guī)定,而在后面的各種債務關系篇章，實際上是合同法各論，分別對買賣、互易、使用租賃、使用借貸、合伙、保證、和解等18種合同作了具體規(guī)定。(二)英美法系的合同法在英美法國家，合同領域的法律原則主要包含在普通法之中，這是幾個世紀以來由法院以判例形式發(fā)展起來的判例法。除印度以外，英美法系各國均無系統(tǒng)的、成文的合同法。所以,英美法系的合同法主要是判例法、不成文法。雖然，英、美等國也制定了一些有關某種合同的成文法，如英國1893年《貨物買賣法》、美國《統(tǒng)一商法典》等，但它們只是對貨物買賣合同及其它一些有關的商事合同作了具體規(guī)定，至于合同法的許多基本原則，如合同成立的各項規(guī)則等，仍需依據(jù)判例法所確立的法律原則行事。(三)中國合同法律制度1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》是中國調整民事法律關系的基本法。中國有關合同的其他法律都是依據(jù)該基本法的原則和精神制定的。《民法通則》中的許多規(guī)定都與合同有關，例如關于民事活動的基本原則、民事法律行為、債權、違反合同的民事責任等方面的規(guī)定，適用于各種民事合同。1999年3月15日，全國人民代表大會九屆二次會議通過了《中華人民共和國合同法》，從10月1日起施行,原《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術合同法》同時廢止。該合同法包括總則、分則兩大部分?？倓t含8章，對合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉讓、合同的權利義務終止、違約責任等問題作出規(guī)范。分則含15章，對買賣合同等15種合同作出具體規(guī)范。

三、國際統(tǒng)一合同法的藍本——《國際商事合同通則》

長期以來，人們一直在盼望統(tǒng)一國際貿易領域的有關法律，特別是統(tǒng)一作為國際商事交易基礎的法律——合同法，以排除國際貿易往來中的法律障礙。從20世紀初開始，一些國際組織先后展開了統(tǒng)一各國合同法的工作，堅持不懈地作出艱苦的努力。1980年聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》是國際貿易統(tǒng)一法的重大成果，它既包含買賣法內容，也包含合同法內容，對統(tǒng)一不同社會制度、不同法系、不同國家在貨物買賣領域的法律原則有重大建樹，受到不同類型國家的普遍歡迎。然而，《國際貨物銷售合同公約》管轄的范圍僅限于國際貨物買賣領域，對合同的有效性等當時難于統(tǒng)一的一些重大問題采取回避態(tài)度等等,在一些問題上存在較大的局限性，因而法律界、貿易界人士迫切希望在更廣泛的范圍統(tǒng)一合同法。1980年，國際統(tǒng)一私法協(xié)會成立了包括世界所有主要法系在合同法和國際貿易法領域的專家在內的工作組，起草統(tǒng)一的國際商事合同法。經(jīng)過14年堅持不懈的努力，歷經(jīng)多次反復討論和修改，終于在1994年5月通過了《國際商事合同通則》(PrinciplesofInternationalCommercialContracts,以下簡稱《合同通則》)。《合同通則》在繼承《銷售合同公約》合理成分的基礎上，進一步全面地確立了國際商事合同領域的各項法律原則，是國際合同法統(tǒng)一化進程中的又一重大成果。該通則盡可能地兼容了不同法律體系和不同社會文化背景的一些通用的法律原則，同時還總結和吸收了國際商事活動中廣泛適用的慣例和最新立法成果，對今后國際貿易法的進一步統(tǒng)一具有重大和深遠的意義。（一）《合同通則》的適用范圍本通則是以“一般規(guī)則”(Generalrules)的形式出現(xiàn)的，適用于所有的國際商事合同。此處的“國際”，是設想賦予其盡可能廣義的解釋，包括合同當事人的營業(yè)地、慣常住所地在不同國家的情形，以及合同含有國際因素的各種情形。至于“商事”，此處要求合同當事人有正式的“商人”身份或該交易具有商業(yè)性質，將所謂的“消費者交易”排除在外。本通則未對“商事”下明確的定義，只是假定對“商事”合同概念應在盡可能廣泛的意義上來理解，以使它不僅包括提供或交換商品、服務的一般貿易交易，還可包括其他類型的經(jīng)濟交易，如投資和特許協(xié)議、技術許可協(xié)議、專業(yè)服務合同等等。在1995年結束的“關稅與貿易總協(xié)定”烏拉圭回合多邊貿易談判中,確立了國際貿易的最新概念——它除涵蓋貨物貿易之外，還延伸到知識產權轉讓、投資和服務貿易。在上述領域交易而成立的合同，除消費、贈予和援助性質的以外，基本上都是國際商事合同，都屬于《合同通則》所調整的范疇。由此可見，本通則的適用范圍非常廣泛。

《合同通則》旨在為國際商事合同制定一般規(guī)則，可用于解釋或補充國際統(tǒng)一法的文件，也可作為國內和國際立法的范本?！逗贤▌t》不是一項國際性公約，因而不需要國家政府參加的任何程序，各國當事人完全可依其自身意愿很方便地適用。而且，當無法確定合同的適用法律對某一問題的相關規(guī)則時，通則可對該問題提供解決辦法。所以,在國際商事合同領域，通則適用的機會很多，其對適用范圍的定位開拓了異常廣闊的空間，有利于其作為合同法通用準則的推廣和運用，有利于推動世界范圍內合同法統(tǒng)一化的進程。（二）《合同通則》的內容與結構本通則分為前言和7個篇章，共109條，對合同法的各組成部分作了全面、明確的規(guī)定。在法律術語的表達上盡量采用無歧義的表述，對許多條文規(guī)定附加注釋并舉例說明，每個條文冠之以概括其內容的簡短標題，便于理解和記憶。（三）《合同通則》的總則總則共含10個條文，概括性地確立了基本原則等重要事項。首先，總則規(guī)定了國際商事領域中的三項基本原則：1.締約自由(FreedomofContract)原則。本通則第1.1條標題就是“締約自由”，它明確規(guī)定：“當事人有權自由訂立合同，有權自由決定該合同的內容?！痹诋斀袷澜?，經(jīng)營者自由決定向誰供貨或提供服務的權利，以及自由地商定各項交易的貿易條件的可能性，是開放的、市場為導向的、充滿競爭的國際經(jīng)濟的基石。

2.合同必須信守原則。本通則第1.3條確定了合同法的另一項基本原則——“合同必須信守”。此條文規(guī)定：“有效訂立的合同對當事人均有約束力。當事人僅能根據(jù)合同條款或通過協(xié)議或根據(jù)通則的規(guī)定，修改或終止合同?！焙贤募s束性是建立在該合同有效成立的基礎之上，它不受任何合同無效原因的影響。3.誠實信用和公平交易原則。本通則在第1.7條確立了該基本原則，而且特別明文規(guī)定“當事人各方不得排除或限制此項義務”，強調此條屬強制性規(guī)定。上述原則包含了“誠實信用”和“公平交易”兩個概念，并非按不同的國家法律體系中所采用的一般標準來適用。第1.7條用了“國際貿易中的誠實信用和公平交易”的字句,強調必須按照國際貿易的特殊情況去解釋,其要求有可能高于某一國的國內標準。此外，總則第1.4條確立了“強制性規(guī)則優(yōu)先”的原則，即：本通則不得否定由主權國家自主制定的、或為履行國際公約而制定的、或被超國家所采納的強制性規(guī)定。另外，總則第1.5條規(guī)定，除另有規(guī)定外，當事人可排除本通則的適用，或者減損、修改本通則任何條款的效力。

第二節(jié)合同的成立

合同的成立(FormationofContract)，通常是指合同雙方當事人作出意思表示并達成了一致的一種狀態(tài)。它是合同法中最重要的組成部分，如果它被否定了，也就談不上合同的內容、履行等等。

一、西方國家關于合同有效成立的要件

對于合同的成立，西方國家法律均要求具備一定的條件，即所謂合同有效成立的要件，但各國具體要求不盡相同。綜合起來，西方國家對合同有效成立的要件主要有以下幾項：(一)通過要約和承諾達成合意合意(Agreement)是合同成立的最基本的條件。學者認為，“合意”一詞源自羅馬法，它當時是指合同當事人內心意思的一致，但在現(xiàn)代民法中，合意被認為是由解釋所確定的“表示內容的一致，而非內心意思的一致”。法國學者認為，合同當事人的意思表示比當事人的意愿本身更為重要，意思表示是合同的要素。在英美法系，檢驗合同意向及是否合意的標準,采取客觀標準。英美法強調，當事人之間必須達到“相互間的一致”(Mutualassent),有的又稱之為“意愿的匯合”(Meetingofminds),其意思是，雙方當事人均了解有關條件，對此達成了一致意見，而且已作好準備受有關條件的約束?！耙庠傅膮R合”，強調必須是客觀的,通過某種形式表現(xiàn)出來，一般是通過要約、承諾反映出其意愿。依我國《合同法》的規(guī)定，所謂合意是指當事人對合同的主要條款在客觀上意思表示一致。至于其主觀上意思表示是否一致，實質上是意思表示是否真實的問題，屬于確定合同效力的主觀因素。合同成立的根本標志是當事人的意思表示的一致，即達成合意。這首先要求當事人作出訂約的意思表示，并通過要約和承諾等方式達成合意。盡管這種合意的形成通常要經(jīng)過要約與承諾這兩個階段，但這只是合同的成立方式，或者說是合同訂立的過程，而不是合意本身，因此不能認為要約與承諾是合同的成立要件，合意才是合同的成立條件。(二)當事人具有締約能力(Thelegalcapacitytocontract)具有締約能力是民事法律行為的要件，此處的當事人，僅討論自然人和法人兩類。關于自然人的行為能力，各國法律基本上都規(guī)定，未成年人、酗酒者、吸毒者、精神病患者受一定限制，但其具體規(guī)定有些出入。例如什么年齡為成年人標準，未成年人可訂立何種合同等等。英美法的判例所確立的原則是，未成年人通常沒有訂立合同的能力，但是作為例外，他們訂立的有關生活必需品的合同是有約束力的。生活必需品不僅包括衣服、食物等維護生存所必需的物品，而且包括該未成年人的社會地位所合理需要的東西，如手表、自行車等。法人是指擁有獨立的財產，能夠以自己的名義享受民事權利和承擔民事義務，并且按照法定程序成立的法律實體。最常見的法人是公司。法人是由自然人組織起來的，它需要通過自然人才能進行活動。根據(jù)各國公司法的規(guī)定，公司必須通過它授權的代理人才能訂立合同，如該公司的董事，是法定代表，而且其活動范圍不得超出公司章程的規(guī)定。(三)存在對價關系或約因1.英美法的對價原則對價(Consideration)是英美法的一個獨特概念。其定義是：“合同一方得到的某種權利、利益、利潤或好處，或是他方當事人克服自己不行使某項權利或遭受某項損失或承擔某項義務?！庇⒚榔胀ǚò押贤譃楹炞窒灧夂贤秃喪胶贤瑑纱箢?，前者以遵守特定的形式為合同生效的條件，后者以存在對價關系為條件。對價是判斷當事人雙方之間有無法律上的權利和義務的主要依據(jù)。法官在解釋對價時，主要強調雙方當事人各有得失、相互給付，即“我給你某物，是為了你給我它物”。一方當事人作出許諾，另一方當事人提供了對價，法院就有了強制執(zhí)行這一合同的依據(jù)。根據(jù)英美法判例所確立的法律原則，一項有效的對價必須具備以下條件：(1)對價必須是合法的。(2)對價必須是待履行的對價或已履行的對價，但不能是過去的對價。(3)對價必須具有某種價值，但不要求充足、相等。(4)已經(jīng)存在的義務或法律上的義務不能作為對價。(5)對價必須來自受允諾人。當然，英美法系對對價原則的態(tài)度正在逐漸演變之中，總的傾向是采取比較靈活的做法，以使傳統(tǒng)法律原則適應現(xiàn)代商業(yè)的發(fā)展需要，如，美國《統(tǒng)一商法典》在一些規(guī)定中，突破了對價理論，在一定條件下承認無對價的“確定的要約”。近年來，英國法院的少數(shù)判例也有改變對價原則中的不合理因素的趨勢。2.法國法的約因約因(Cause)是法國法合同有效成立的要素之一。債的約因是指訂約當事人產生該項債務所追求的最接近和最直接的目的。在雙務合同中，存在著兩個約因，即雙方當事人間存在相對給付的關系。例如，在買賣合同中，賣方的交貨義務，是以買方付款為約因，而買方的付款義務，則以賣方交貨為約因。(四)合同形式符合法律規(guī)定合同可分為要式合同與不要式合同兩類。前者是指必須按照法定的形式或手續(xù)訂立的合同，后者是指法律不要求按特定的形式訂立的合同。當代西方發(fā)達國家在合同形式問題上，都采取“不要式原則”，即當事人可采取任何方式訂立合同，只是對某些特殊種類的合同，才要求按法律規(guī)定的特定形式訂立。西方國家要求某些合同需按法定形式成立，其目的和作用有二：一種是作為合同生效的要件；另一種是作為證明合同存在的證據(jù)。德國法側重于作為合同有效成立的要件，它只要求土地買賣合同必須具備法定形式。法國法側重于作為證據(jù)要求，它規(guī)定贈予合同、設立抵押權合同、夫妻財產制合同須采用法定形式。英國法要求下列合同以書面作為成立的條件，否則無效：匯票與本票，海上保險合同，債務承認，賣方繼續(xù)保持占有的動產權益轉讓合同。此外，還有一些合同要求需以書面文件作為證據(jù)，否則法院不予強制執(zhí)行，此類包括保險合同、土地買賣合同和金錢借貸合同。美國法要求下列合同必須以書面形式作為證據(jù)：不動產買賣合同，從訂約時起不能在一年之內履行的合同，為他人擔保債務的合同，價金超過500美元的貨物買賣合同。在合同形式問題上，《國際商事合同通則》與《銷售合同公約》一樣，采取十分開放的態(tài)度，其第1.2條標題非常鮮明——無形式要求，內容是：“通則不要求合同必須以書面形式訂立或由書面文件證明。合同可通過包括證人在內的任何形式證明?！?/p>

(五)具備合法性(Legality)1.英美法的原則在英美法來說，合法性是指合同的目的或目標必須是合法的，合同標的、合同的成立和履行也必須合法，而不能是非法的。此要求強調合同不能是成文法所禁止的，不能違反普通法，不能與公共政策相抵觸。根據(jù)某些美國法學著作的分類，下列三類協(xié)議是非法的，不構成合同：

(1)違反成文法的協(xié)議。(2)違反公共政策的協(xié)議。(3)不道德的合同。凡屬類似以上列舉的非法協(xié)議，均是無效的，不構成合同，其法律后果是既不產生權利，也不產生義務，當事人不能要求履行合同，也不能要求賠償損失。2.大陸法的原則在大陸法系，各國都在民法典中對合同違法、違反公共秩序和善良風俗等問題作出明確規(guī)定。《法國民法典》在總則中原則性規(guī)定，任何個人都不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。然后，把違法、違反公共秩序等問題與約因、標的聯(lián)系在一起加以規(guī)定。按照法國法，構成合同非法的主要是兩種情形：一是交易的標的物不合法，如販賣毒品等違禁品的合同；二是合同的約因不合法，即合同所追求的目的不合法。德國法注重于法律行為和整個合同的內容是否有違法情事?！兜聡穹ǖ洹吩诳倓t篇第二章“法律行為”中規(guī)定，“法律行為違反法律上的禁止者，無效?！辈⑶疫€規(guī)定，違反善良風俗的法律行為亦無效。上述規(guī)定不僅適用于合同，也適用于合同以外的其它法律行為。(六)合意必須真實此要件強調，雙方當事人是在正常情形下達成合意的，此合意是他們意思的真實表示。此要件通常集中體現(xiàn)在影響合同效力的幾個重要因素，諸如是否存在錯誤、欺詐、脅迫、顯失公平、不正確說明、不正當影響等等。如果確實存在上述情況，依據(jù)各國法律規(guī)定，受不利影響的一方當事人有權主張合同無效，或主張撤銷合同。詳見本章第三節(jié)“合同的效力”。

二、要約

(一)要約的定義要約(Offer)是指以締結合同為目的，希望相對人予以承諾的意思表示。提出的一方稱為要約人Offeror)，其相對方為受要約人(Offeree)。要約可用書面形式，也可通過口頭、行為表示?！逗贤▌t》第2.2條對要約的定義如下：“一項訂立合同的建議，如果十分確定，并表明要約人在得到承諾時受其約束的意旨，即構成要約?！贝硕x說明要約有兩個特點：第一、要約的確定性，即該訂立合同的建議必須十分明確地許諾，此建議一旦被承諾即為合同成立。一般說來，要約應當對將來協(xié)議的條款有十分明確的表述，越詳細越被視為確定。當然這也不是絕對的，有時即使某些重要條款在要約中可能尚未確定，也不能據(jù)此就判定該要約是不確定的，尚需參考其他有關情形。第二、要約人受約束的意旨，即該建議需明確地表示，要約人在得到對方對該要約承諾時愿受其約束。然而，這種意旨有時未必被明確地表述，通常要根據(jù)各例具體情況去推斷。一般而言，建議包含的交易條件和細節(jié)越詳細、越明確，就越容易被推定為要約。此處需注意區(qū)分要約和邀請要約(Invitationforoffer)。雖然邀請要約的目的也是為了成立合同，但它本身不是要約，而只是邀請對方向自己發(fā)出要約。例如在商業(yè)活動中，有些公司向有關當事人寄送報價單、價目表和商品目錄等，其內容可能包括品質規(guī)格、價格、交貨期等，但這些都不是要約。其目的是為了吸引對方向自己報出訂貨單，此種訂貨單才是真正的要約，經(jīng)承諾后才能成立合同。由此可見，要約與邀請要約的根本區(qū)別在于：作為一項要約，它一經(jīng)對方承諾，要約人即需受其約束，合同即為成立；而作為邀請要約，即使對方完全同意有關交易條件，該發(fā)出方仍可不受其約束，除非他對此表示承諾。廣告是否構成要約，對此各國法律規(guī)定不一。關于普通的商業(yè)廣告，原則上不認為是要約，而僅視為邀請要約。然而英美法院的一些判例主張，要約既可向某一人發(fā)出，也可向某一群人發(fā)出，甚至可向全世界發(fā)出。只要廣告的文字明確、肯定，足以構成一項允諾，亦可視為要約。在此問題上，北歐各國法律的規(guī)定不同，其強調要約必須是向一個或一個以上的特定人(Specific

persons)發(fā)出，廣告原則上僅是邀請要約?！朵N售合同公約》規(guī)定，除非提出建議的人明確地表示相反的意向，非向特定人提出的建議，僅應視為邀請要約。《合同通則》對此未作規(guī)定，不以“向特定人發(fā)出”作為構成要約的一項因素。我國合同法第15條第2款規(guī)定：“商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約?！?二)要約的撤回與撤銷一項要約，一旦被發(fā)出，并到達受要約人，就具有約束力。簡而言之，要約到達生效，這一法律原則，大陸法系與英美法系是一致的?！逗贤▌t》第2.3條(1)款就此明確規(guī)定：“要約于送達受要約人時生效?！币s的撤回，與要約的撤銷，是兩個完全不同的概念。要約的撤回(Withdrawalofoffer)，是針對未生效力的要約而言，是阻止要約生效的行為，即：在要約已被發(fā)出但尚未到達受要約人的這段時間里，要約人通知對方取消此項要約，使其不發(fā)生效力。對此問題，《合同通則》第2.3條(2)款規(guī)定：“一項要約即使是不可撤銷的，也可以撤回，如果撤回通知在要約送達受要約人之前或與要約同時送達受要約人。”撤回要約的實用價值在于：要約人在發(fā)出要約之后，迅速地發(fā)現(xiàn)了要約有誤的情形下，或是國際市場該種商品價格或外匯匯率突然發(fā)生了不利于己方而需要取消要約的情形下，要約人可用更快的通訊方式通知對方。若此撤回通知能趕在要約送達之前或同時送達，均可成功地撤回要約。要約的撤銷(Revocationofoffer)，是針對已發(fā)生效力的要約而言，是消滅要約效力的行為。就是說，在要約已到達受要約人之后，要約人通知對方取消該項要約，從而使要約的效力歸于消滅。撤銷要約的實用價值類似撤回要約，主要起因于交易的重要條件發(fā)生不利于要約人的劇變。（三）要約的約束力要約的約束力，是指要約人在發(fā)出要約之后至對方承諾之前這段時間內，能否撤銷要約或變更要約的內容。1.英美法英美普通法認為，要約原則上對要約人無約束力，要約人在受要約人發(fā)出承諾之前，任何時候均可撤銷要約或變更要約的內容。即使要約人在要約中規(guī)定了有效期限，他也有權在期限屆滿之前撤銷要約。顯然，上述原則使受要約人缺乏應有的保障，受要約人有可能會蒙受因信賴該要約而與第三方訂立合同所造成的損失。為適應當代經(jīng)濟發(fā)展的需要，美國《統(tǒng)一商法典》規(guī)定，在貨物買賣中，在一定條件下可承認無對價的確定的要約(Firm

offer)，即要約人在其要約確定的期限內不得撤銷的要約。其條件是：①要約人必須是商人；②要約已規(guī)定期限，或者如果未規(guī)定期限，則在合理期限內不予撤銷，但無論如何不超過3個月；③要約需以書面作成，并由要約人簽字(第2-205條)。2.大陸法德國法主張，要約原則上對要約人具有約束力?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定，除非要約人在要約中注明不受約束的字句，均須受其要約的約束；若在要約中規(guī)定了有效期，則在該期限內不得撤銷或更改；若未規(guī)定有效期，則依通常情形可望得到答復以前，不得撤銷或更改其要約。瑞士、希臘、巴西等國均采取此種原則。法國法原則上主張，要約人在其要約被受要約人承諾以前可撤銷要約。法國的法院判例認為，如果要約人在要約中指定了承諾期限，他亦可在期限屆滿以前撤銷要約，但需承擔損害賠償?shù)呢熑?。即使在要約中未規(guī)定期限，但若根據(jù)具體情況或交易習慣，要約視為應在一定期限內等待承諾者，要約人如果不適當?shù)爻蜂N要約，亦需負損害賠償之責。3.《國際商事合同通則》如前所述，兩大法系對要約可否撤銷問題的分歧較大，難于協(xié)調?！逗贤▌t》在此問題上完全繼承了《銷售合同公約》的原則。首先是以英美法的規(guī)定作為原則，規(guī)定：“在合同訂立之前，要約得以撤銷，如果撤銷通知在受要約人發(fā)出承諾之前送達受要約人”。也就是說，要約人撤銷要約的權利至受要約人發(fā)出承諾時即為終止。同時，《合同通則》又以大陸法多數(shù)國家的規(guī)定作為例外，明確規(guī)定：“但是，在下列情況下，要約不得撤銷：(a)要約寫明承諾的期限，或以其他方式表明要約是不可撤銷的；或(b)受要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，而且受要約人已依賴該要約行事?！?/p>

(四)要約的消滅又稱為要約的終止，是指要約失去法律效力，要約人不再受該要約的約束。根據(jù)各國法律以及《合同通則》，在下述情況下要約失去效力：1.要約的期限已過(1)要約如果明確規(guī)定了有效期，則在此期限終了時，要約自行失效。(2)要約如果沒有規(guī)定承諾期限，分兩種情形：①口頭要約若未得到當即承諾，要約即失效。②若當事人以函電方式發(fā)出要約，如不在相當期間內或“依通常情形可期待承諾達到的期間內”作出承諾，要約即告失效。至于這段期間到底以多少天為適當，屬于所謂“事實問題”，應由法官根據(jù)兩地距離的遠近、要約與承諾所采取的方式來決定。2.要約被要約人撤回或撤銷當事人如果根據(jù)適用法律的規(guī)范，成功地撤回或撤銷了其原先發(fā)出的要約，該要約即被消滅。3.要約被受要約人拒絕《合同通則》第2.5條規(guī)定：“一項要約于拒絕通知送達要約人時終止?！睂Υ艘?guī)則，兩大法系是一致的。需注意的是，上述拒絕可以是明示的，也可以是默示的。后者指受要約人的答復似有承諾的意思，但對要約作了實質性的添加、限制或修改。4.要約人或受要約人死亡、破產

三、承諾

(一)承諾的定義一般說來，承諾(Acceptance)是指受要約人按照要約所指定的方式，對要約的內容表示同意的一種意思表示。要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。當今世界大部分國家以及國際公約、慣例均采取此法律原則。然而也有少數(shù)國家的法律規(guī)定，在經(jīng)要約、承諾的基本法律步驟之后，尚需由雙方當事人簽訂書面合同，只在此時合同才視為成立。(二)承諾應當具備的條件一般說來，一項有效的承諾應具備以下條件：1.承諾必須由受要約人作出。受要約人包括其本人及其授權的代理人。換句話說，只有受要約人才有承諾的權利，其承諾才具有法律效力，任何第三方對要約表示同意，均不是有效的承諾，不能成立合同。2.承諾必須在要約的有效期間內進行。在要約未規(guī)定有效期的情況下，承諾則必須在“依照常情可期待得到承諾的期間內”(大陸法)，或是在“合理的時間內”(英美法)。超過上述時間的承諾，一般視為新的要約?！逗贤▌t》第2.7條對“承諾的時間”明確規(guī)定：“要約必須在要約人規(guī)定的時間內承諾，或者如果未規(guī)定時間，應在考慮了交易的具體情況，包括要約人所使用的通訊方法的快捷程度的一段合理時間內做出承諾。對口頭要約必須立即做出承諾，除非情況另有表明?！?.承諾必須與要約的內容一致。在此問題上，傳統(tǒng)的英美法要求非常嚴格，實行所謂“鏡像規(guī)則”，即：承諾必須像一面鏡子一樣，反照出要約的內容，不容許絲毫差異，否則即視為反要約。大陸法的法律原則與此規(guī)則相類似。［案例4－1］

荷蘭H公司訴英國E公司E是一家英國的航空公司，一日，E公司為售出某臺機器而向荷蘭H空中服務公司發(fā)出要約：售X機器一臺，請匯5000英鎊。H公司立即回電：接受你方要約，已匯5000英鎊至你方銀行賬戶，在交貨前該筆款項將由銀行代為你方保管，請立即交貨。后來，E公司卻將X機器高價售予第三人。H公司便訴至英國法院控告E公司違約。英國法院判H公司敗訴，理由之一是：被告要約中規(guī)定的付款是無條件的，原告在回電中卻變更為付款以交貨為前提，這樣，原告盡管在回電中使用“接受”一詞，也不能構成一項有效的承諾。

在商事交易中,受要約人有時會在承諾中對要約作一些微小的附加或修改,如果因為這些無關緊要的變更,就使得合同不能成立,勢必不利于貿易發(fā)展,故《合同通則》對此問題作出靈活規(guī)定.《合同通則》第2.11條在(1)款首先肯定了各國傳統(tǒng)的法律原則，強調作為原則，承諾的內容應與要約一致，對要約意在表示承諾但載有添加、限制或其他變更的答復，即視為對該要約的拒絕，并構成反要約；然后在(2)款中規(guī)定，作為一種例外，承認一定條件下的帶有變更的承諾：“但是，對要約意在表示承諾但載有添加或不同條件的答復，如果所載的添加或不同條件沒有實質性地改變該項要約的條件，除非要約人毫不延遲地反對這些不符，則此答復仍構成承諾。如果要約人不反對，則合同的條款應以該項要約的條件以及承諾通知中所載的變更為準。”4.承諾的傳遞方式必須符合要約所提出的要求。有些要約要求受要約人以電報或傳真等快速傳遞方式承諾，受要約人應依此行事，否則承諾無效。如果要約未對承諾的傳遞方式作出規(guī)定，承諾一般應按要約所采用的傳遞方式。但是，如果受要約人采用比要約所指定或所采用的方式更為快捷的通訊方式承諾，例如要約指定或采用航空郵寄，但受要約人在有效期內采用電報或傳真方式，這個承諾法律上是有效的。(三)承諾生效的時間根據(jù)大多數(shù)國家的法律和國際公約以及國際慣例的規(guī)定，承諾一旦生效，合同即為成立，故承諾生效的時間事關重大。在此問題上，兩大法系的分歧比較大。1.英美法的“郵箱規(guī)則”(Mail-boxRule,又稱“投郵生效規(guī)則”)英美法關于承諾生效時間的一般規(guī)則是，一項承諾于發(fā)出時生效。此項規(guī)則有利于受要約人，盡管承諾在發(fā)出后未被要約人收到，它也被視為有效,例如，以書信或電報作出承諾時，只要受要約人把書信投入郵局信箱，或把電報稿交給電報局，承諾立即生效。即使表示承諾的信函在傳遞過程中丟失，只要受要約人能證明確實已向郵局交足郵資，寫妥地址,合同仍視為成立。其理由是：要約人曾默示地指定郵局作為他收受承諾的代理人，故一旦受要約人把承諾交到郵局，就等于交給了要約人，承諾即時發(fā)生效力。即使由于郵局的原因使含有承諾內容的信函遺失了,那也應由要約人負責，與受要約人無關,不得因此而影響合同的成立。然而實際上這些均是表面的理由，真正的理由是為縮短要約人可撤銷要約的時間，均衡要約人與受要約人之間的利益。前已述及，英美法由于固守對價原則，要約人在其要約被承諾以前，隨時得以撤銷其要約，導致受要約人的利益處于不穩(wěn)定狀態(tài)。承諾采取“投郵生效”規(guī)則，要約人可撤銷要約的時間實際上所剩無多，在一定程度上調和了兩方當事人之間的利益。英美法院采納郵箱規(guī)則的另一個理由是，這一規(guī)則固然有利于受要約人而不利于要約人，但要約人有權在要約中規(guī)定，承諾通知必須送達才生效。因此，要約人只要這樣規(guī)定，就可使自己處于有利地位。2.大陸法關于承諾生效的規(guī)則德國法采取“到達生效”原則，即承諾在到達要約人時才生效，合同在此時成立?！兜聡穹ǖ洹?30條規(guī)定：“對于相對人以非對話方式所作的意思表示，于意思表示到達于相對人時發(fā)生效力。”根據(jù)這一法律原則，受要約人承擔從發(fā)出承諾至到達要約人時止這段時間的風險，如果承諾函電在傳遞過程中遺失，承諾即不生效，合同不能成立。《法國民法典》對承諾生效時間未作規(guī)定。法國最高法院認為，承諾生效時間取決于當事人的意思，故這是一個事實問題，應根據(jù)具體情況特別是當事人的意思來決定，但往往推定為適用“投郵生效”，即承諾于發(fā)出時生效。《日本民法典》在總則部分第97條規(guī)定，對隔地人間的意思表示，自通知到達相對人時生效，即采取到達生效。另外在契約一章第526條又規(guī)定，隔地人之間的契約，于發(fā)出承諾通知時成立，即對合同成立采取投郵生效原則。3.《國際商事合同通則》的規(guī)定《合同通則》基本上采取到達生效原則?！逗贤▌t》第2.6條(2)款規(guī)定：“對一項要約的承諾于同意的表示送達要約人時生效。”此外，作為一種例外，《合同通則》第2.6條(3)款規(guī)定：“如果根據(jù)要約本身，或依照當事人之間建立的習慣做法或依照慣例，受要約人可以通過做出某行為來表示同意，而無需向要約人發(fā)出通知，則承諾于做出該行為時生效?！?四)逾期承諾(Late

acceptance)傳統(tǒng)的法律原則主張，承諾逾期送達要約人則無效。在此問題上，《合同通則》2.9條繼承了《銷售合同公約》第21條的靈活規(guī)定，旨在促成更多的國際交易，其具體規(guī)定如下：“（1）逾期承諾仍應具有承諾的效力，如果要約人毫不延遲地告知受要約人該承諾具有效力，或就該承諾的效力發(fā)出通知。（2）如果載有逾期承諾的信件或其他書面文件表明，它是在傳遞正常即能及時被送達要約人的情況下發(fā)出的，則該逾期承諾仍具有承諾的效力，除非要約人毫不延遲地通知受要約人：此要約已經(jīng)失效。”(1)款針對的是受要約人自己造成的逾期承諾，例如他發(fā)出承諾時，按正常傳遞速度計算，在到達要約人時已超過承諾的有效期限。在此情形下，如果要約人有意成立該合同，他毫不延遲地告知對方該承諾有效，該逾期承諾即為有效,合同于逾期承諾送達要約人時成立。(2)款則針對不可預料的傳遞延遲導致的逾期承諾，在此情形下，受要約人對能及時送達承諾的信賴應得到保護,其結果是逾期承諾視為有效,除非要約人毫不延遲地拒絕。綜上所述，逾期承諾是否具有承諾的效力，取決于要約人的反應:在受要約人自己造成的逾期承諾的情形下，要約人馬上表態(tài)認可承諾，該逾期承諾即為有效；在傳遞延遲導致逾期承諾的情形下，該逾期承諾本應有效，但如果要約人立即表態(tài)反對，合同即不成立。

(五)承諾的撤回撤回承諾，是受要約人阻止承諾發(fā)生效力的一種意思表示，通常發(fā)生在商品行情等因素起變化之時。由于《合同通則》、《銷售合同公約》基本上采取承諾到達生效的原則，故其承諾是可以撤回的?！逗贤▌t》第2.10條和《銷售合同公約》第22條規(guī)定：“承諾可以撤回,只要撤回通知在承諾本應生效之前或同時送達要約人?！钡聡纫恍﹪业姆梢渤执嗽瓌t。英美法系對承諾采取“投郵生效”規(guī)則，故發(fā)出承諾后便不得再撤回。

四、中國法關于合同訂立的規(guī)定

《中華人民共和國合同法》規(guī)定，當事人在訂立、履行合同中，應遵循平等自愿原則、公平原則、誠實信用原則、合法原則、公序良俗原則(見該法第3、4、5、6、7條)。關于合同訂立的方式，中國合同法規(guī)定采取要約、承諾方式。關于要約的定義、生效、撤回、撤銷，關于承諾的定義、生效、撤回、變更等，中國合同法采取了與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》相一致的規(guī)定，僅個別規(guī)定有細小的差異。關于合同訂立的形式，中國合同法規(guī)定，有書面形式、口頭形式和其他形式。中國合同法原則上允許當事人選擇合同形式，但同時要求以下合同必須采取書面形式：(1)法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的。這類合同包括《合同法》分則中所規(guī)定的6種合同：①借款合同(自然人之間借款另有約定的除外)；②租賃期限6個月以上的租賃合同；③融資租賃合同；④建設工程合同；⑤技術開發(fā)合同；⑥技術轉讓合同。此外，一般說來，需經(jīng)政府審批或登記的合同也應采取書面形式，例如中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、不動產轉讓合同等。(2)當事人約定采用書面形式的。上述兩類應采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

第三節(jié)合同的效力

合同的效力(Validity)，即合同的有效性，指合同可約束當事人，可通過法院獲得強制執(zhí)行的效果。從效力的角度分析，可把合同分為以下四類：(1)有效合同，即具有法律效力的合同。它對當事人具有約束力，當一方不履約時，另一方可請求法院強制執(zhí)行合同的規(guī)定。(2)無效合同(Voidcontract)，即不發(fā)生法律效力的合同。無效合同從合同成立時起，對合同當事人就沒有約束力，當事人也不能通過承認其效力而使其變得有效。(3)可撤銷的合同，是指當事人一方可根據(jù)自己意愿解約的合同。其效力取決于有撤銷權的一方是否行使這種權力，該方可依其選擇，承認或否認合同對雙方的約束力。(4)不可強制執(zhí)行的合同(Unenforceablecontract)，是指那種雖屬有效，但由于具有法律技術上的缺陷而不能訴請法院強制執(zhí)行的合同。例如，美國《統(tǒng)一商法典》第2-201條規(guī)定，沒有按其法定形式訂立的合同，并非無效，而是不能強制執(zhí)行，因為在訴訟時，必須以法律規(guī)定的形式(如書面、公證人的證明等)作為合同的存在及其內容的證據(jù)，而不能以口頭證言作為證據(jù)?！朵N售合同公約》回避了合同的有效性問題，對此未規(guī)定任何法律原則。《合同通則》在這方面有重大建樹，專門設立第三章“合同的效力”，以20條條文確立了詳盡的法律原則，對規(guī)范國際商事交易有重大作用?！逗贤▌t》第3.2條規(guī)定:“合同僅由雙方的協(xié)議訂立、修改或終止，除此外別無其他要求”。此條規(guī)定摒棄了某些法系和國家對合同有效性的某些特別要求，如英美法系要求合同必須存在對價關系，法國法要求必須存在約因，否則合同不能有效成立。從國際商事合同實踐來看,上述特別要求失之于古板、繁瑣，實際上已被不同程度地否定?！逗贤▌t》明確規(guī)范了此方面的法律原則,適應了現(xiàn)代國際商事交易的需要。一般說來，合同的效力涉及面很廣，影響合同效力的因素，包括當事人的締約能力、合同的形式、違反公共政策、錯誤、欺詐、脅迫和顯失公平，等等。前三個問題，已在本章第二節(jié)作了簡要闡述，以下闡述關于后幾個問題的法律規(guī)定。

一、錯誤

各國法律都一致認為，并不是任何意思表示的錯誤，都足以使表意人主張合同無效,只是在某些特殊情況下，作出錯誤的意思表示的一方才可主張合同無效或撤銷合同。1.中國法中國《民法通則》第59條規(guī)定，行為人對行為內容有重大誤解的，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷。重大誤解是指行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的真實意思相悖，并造成較大損失。2.法國法《法國民法典》第1110條規(guī)定，錯誤只有在涉及合同標的物的本質時，才構成無效的原因。根據(jù)法國法，關于標的物的性質方面的錯誤，關于涉及與其訂立合同的對方當事人所產生的錯誤，均可構成合同無效的原因；但是，動機方面的錯誤不能構成合同無效的原因。3.德國法《德國民法典》第119條規(guī)定：“表意人所做的意思表示的內容有錯誤時，或表意人根本無意為此種內容的意思表示者，如可以認為，表意人若知其情事并合理地考慮其情況而不會做此項意思表示時，表意人得撤銷其意思表示?！备鶕?jù)德國法，關于意思表示內容的錯誤、關于意思表示形式上的錯誤，均可產生撤銷合同的后果。4.英國法英國普通法認為，訂約當事人一方的錯誤，原則上不能影響合同的有效性。只有當該項錯誤導致當事人間根本沒有達成真正的協(xié)議，或者雖已達成協(xié)議，但雙方當事人在合同的某些重大問題都存在同樣錯誤時，才能使合同無效。例如，在合同性質上發(fā)生錯誤，在認定合同的標的物時或合同的標的物存在與否等重大問題上，雙方當事人發(fā)生共同的錯誤，合同無效。[案例4-2]

瑞福斯訴維切豪斯原、被告簽訂了一份買賣從孟買出發(fā)的一艘叫“皮爾萊斯號”輪船裝載棉花的合同，原告瑞福斯期望賣的是12月份從孟買出發(fā)的“皮爾萊斯號”輪船裝載的棉花，被告維切豪斯卻期望買的是10月份從孟買出發(fā)的“皮爾萊斯號”輪船裝載的棉花。結果，原告試圖以后一期運輸?shù)拿藁ń桓督o被告時遭拒絕。英國法官認為，原、被告雙方之間不存在有約束力的合同，因為雙方對基本條款有不同的理解，屬于對事實的共同誤解；當雙方當事人在誤解的情況下簽訂合同，從客觀的觀點來看，他們屬于合理地相信某一事實是真實的。這樣，任一方當事人都不受此合同約束。

5.美國法美國法關于錯誤的法律原則與英國法相同。美國一些法學家十分強調“信賴”及其利益的作用，認為保護信賴利益是合同法的重點。這種法學理論在美國司法實踐中的一個反映是，如果法院認為，對方由于信賴合同已有效成立而積極準備履約，從而改變了他的地位，以致難以恢復原狀或不能恢復原狀時，有錯誤的一方就不能撤銷合同。美國法院的態(tài)度是，寧愿讓錯誤的一方蒙受自身錯誤所造成的后果，而不把損失轉嫁給對方。6.《國際商事合同通則》其第3.4條對錯誤下了定義：“錯誤是指在合同訂立時對已存在的事實或法律所作的不正確的假設?！钡?.5條規(guī)定，必須是訂立合同時相關的嚴重錯誤，才可宣告合同無效，判斷錯誤的分量和重要性應參考主、客觀兩方面的標準進行衡量，依據(jù)的是“一個通情達理的人”的標準。非錯誤方需符合下列四種條件之一時，錯誤方才能宣告合同無效：(1)雙方當事人都犯了相同的錯誤；(2)錯誤方的錯誤是由另一方當事人造成的；(3)另一方當事人知道或理應知道錯誤方的錯誤，但有悖于公平交易的合理商業(yè)標準，使錯誤方一直處于錯誤狀態(tài)之中；(4)在宣告合同無效時，另一方當事人尚未依其對合同的信賴行事。至于錯誤方，他在下述兩種情況下不得宣告合同無效：(1)錯誤是由于錯誤方的重大過失所致；(2)錯誤方已經(jīng)意識到了這種錯誤的風險，或根據(jù)具體情況，這種風險由錯誤方承擔。

二、欺詐

欺詐(Fraud)是指以使他人發(fā)生錯誤為目的的故意行為。各國法律都認為，凡因受欺詐而訂立合同的，蒙受欺詐的一方可撤銷合同或主張合同無效。僅對某種事實保持沉默，是否構成欺詐？德國、法國、英國、美國法律的態(tài)度均相似，認為只有當一方當事人負有對某種事實作出說明的義務時，不作這種說明才構成欺詐，如果沒有此種義務，單純的沉默不構成欺詐?！逗贤▌t》綜合了各國在欺詐問題上的基本法律原則，在第3.8條規(guī)定，一方當事人可宣告合同無效，如果其合同的訂立是基于對方當事人欺詐性的陳述，包括欺詐性的語言、做法，或依據(jù)公平交易的合理商業(yè)標準，該對方當事人對應予披露的情況欺詐性地未予披露。

三、脅迫

脅迫(Duress)是指以使人發(fā)生恐怖為目的的一種故意行為。各國法律都一致認為，凡在脅迫之下訂立的合同，受脅迫的一方可主張合同無效或撤銷合同。從法理上分析，受脅迫情形下所作的意思表示，不是當事人自由表達的意思，不能產生法律上意思表示的效果。《合同通則》依據(jù)各國法律的一致原則，在第3.9條作出規(guī)定：“一方當事人可宣布合同無效，如果其合同的訂立是因另一方當事人不正當?shù)拿{迫，而且在適當考慮到各種情況下，該脅迫如此急迫、嚴重到足以使該方當事人無其他合理選擇。當使一方當事人受到脅迫的行為或不行為本身非法，或者其作為手段獲取合同的訂立屬非法時，均為不正當?shù)拿{迫?！鄙鲜鲆?guī)定強調脅迫必須是急迫的和嚴重的，還必須是非法的，包括使合同當事人受到的脅迫行為或不行為本身屬非法(如人身攻擊)以及以合法手段達到非法的目的(如僅為迫使對方按擬定條款訂立合同而提起訴訟)?！吨腥A人民共和國合同法》第54條規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，當事人一方有權請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷。

四、顯失公平

在英美法系，依據(jù)衡平法，如果一個合同的內容是顯失公平的(Unconscionable)，即它是如此地不公平,以至于“觸動了法官的良知”,該合同就不能得到強制執(zhí)行。美國《統(tǒng)一商法典》提煉、升華了衡平法的這一法律原則，在第2-302條規(guī)定，如果法院發(fā)現(xiàn)合同或其某條款在訂立時是顯失公平的，可拒絕強制執(zhí)行該合同或只強制執(zhí)行顯失公平條款之外的條款，從而避免顯失公平的結果。

［案例4-3］KansasCity雜貨批發(fā)公司訴Weber包裝公司雙方當事人訂立的貨物買賣合同中，有一限制異議索賠時間的條款（A

clause

limitingtimeforcomplaints）。這一合同買賣的是番茄醬，此商品的潛在缺陷（Latentdefects）只有經(jīng)過顯微鏡分析才能被發(fā)現(xiàn)。合同中規(guī)定的限制性時間，不足于為買方提供檢驗和索賠的時間。于是，法院判決此條款是顯失公平的。

《合同通則》吸收了美國等國法律中的上述合理成分，在第3.10條專門對“重大失衡”(Grossdisparity)作出規(guī)定。它是指在訂立合同時，合同或個別條款不合理地使另一方當事人過分有利，包括另一方當事人利用對方的依賴、經(jīng)濟困境、緊急需要、缺乏遠見、無知、無經(jīng)驗或缺乏談判技巧等事實。《合同通則》規(guī)定在發(fā)生上述情形時，同時考慮到該合同的性質和目的，法庭可依據(jù)有權宣告合同無效一方當事人的請求，修改該合同或其條款?！吨腥A人民共和國合同法》第54條規(guī)定，在訂立合同時顯失公平的，當事人一方有權請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷合同。

第四節(jié)合同的內容與合同的履行

一、合同的內容

所謂合同的內容(Content)，是指合同關于雙方當事人的權利與義務的規(guī)定。在合同發(fā)生糾紛時，明確各方當事人應履行的義務，是判定合同當事人應承擔的責