合同法及其實務問題合同法及其實務問題1合同法的一般規定合同主要條款合同法規定：當事人訂立合同可以采用口頭形式、書面形式和其他形式。書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。（一）合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：

(一)當事人的名稱或者姓名和住所；

(二)標的；

(三)數量；

(四)質量；

(五)價款或者報酬；

(六)履行期限、地點和方式；

(七)違約責任；

(八)解決爭議的方法。

合同法的一般規定合同主要條款2合同法的一般規定（二）格式條款格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。約定條款優先原則。格式條款和約定條款不一致時，應當采用約定條款。合同法的一般規定（二）格式條款3合同法的一般規定合同法的一般規定4合同法的一般規定合同的主體-合同相對性合法：單位是否合法成立（是否存在）；代表和授權合同主體法律風險點：1、合同相對人不具備相關資信、能力。2、合同相對人為法人的職能部門、未辦理營業執照的分支機構或直屬機構，缺乏履約的能力。3、合同相對人無代理權、超越代理權或代理權過期，公司代理人未經授權或授權終止。合同標的1、合同標的具體、詳細、明確2、產權歸屬與權利瑕疵合同法的一般規定合同的主體-合同相對性5合同法的一般規定合同的成立與效力合同成立：是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意，完成要約和承諾的過程。承諾生效之時-簡單理解：雙方簽字蓋章合同生效：是指已經成立的合同具有法律效力。原則上依法成立的合同，自成立時生效；例外：約定（附條件生效或解除）、法定（應當辦理批準、登記等手續生效；中外合資企業合同）合同無效及其法律后果:一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。合同法的一般規定合同的成立與效力6合同法的一般規定表見代理問題（1）概念：行為人沒有代理權、超越代理權，代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權，該代理人行為有效。（2）特征：相對人有理由相信、相對人善意無過錯。法律風險：A公章或加蓋公章的空白合同、信函，被行為人利用、盜用，致使相對人相信行為人有代理權；B對代理人的代理權限未做限制，或者授權不明；C在終止代理人代理權后，沒有及時通知有關業務單位和相關人員。合同法的一般規定表見代理問題7合同法的一般規定權利義務終止有下列情形之一的，合同的權利義務終止：

(一)債務已經按照約定履行；(二)合同解除；(三)債務相互抵銷；(四)債務人依法將標的物提存；(五)債權人免除債務；(六)債權債務同歸于一人；(七)法律規定或者當事人約定終止的其他情形。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施、并有權要求賠償損失。合同法的一般規定權利義務終止8合同實務-買賣合同

合同的訂立一、合同的形式建議書面形式，且要打印版。而不要用手寫填加，特別是數量和金額。不要在數字處留有空格。采用傳真和數字電文的形式的，應當事后補上簽字蓋章的合同正本。訂購單形式的合同，一定要載明當事人信息、標的物信息、數量、質量、價款及付款時間、交貨等主要條款，且需雙方簽字蓋章來確認。預約合同：當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。（《審理買賣合同糾紛案件的解釋》第2條）合同實務-買賣合同

合同的訂立一、合同的形式9合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（一）核對主體身份，調查其履約能力、權限核實內容：企業形式、法定代表人/負責人、所在地、注冊資本、經營范圍、經營狀況、簽約人權限等信息。主要途徑包括：①營業執照。②查詢企業/個體工商戶基本登記信息。③實地考察對方的經營狀況。④查詢有無被執行情況。（最高院網站）合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控10合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（二）買賣標的物（貨物）的基本情況標的物信息要明確。包括品牌、型號、規格、尺寸等。成套產品的，應當寫明套內產品的品名及具體內容。數量要明確。切不可用含糊不清的計量概念表述，如一件、一箱、一打等。應對計量方法具體解釋，如一箱具體的產品數量。標的物的包裝方式和包裝要求。應當約定清楚關于包裝標準、包裝標簽、費用負擔、以及對包裝不善引起貨物損壞的責任等內容。合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控11合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（二）買賣標的物（貨物）的基本情況確定驗收的質量標準。也可采用封存樣品方式確定質量標準，對封存樣品的質量加以說明。樣品說明上最好有對方員工的簽名確認。防止發生糾紛時對方否認樣品來源。合同中應載明“貨物應當與樣品一致”等字樣。明確質量檢驗（異議）期。建議保留標的物出廠檢驗合格的證明，以證明標的物在交付貨物時標的物是合格的產品。出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規定的通知時間的限制。合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控12合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（三）價款及結算方式合同中應當寫明單價、總價款、幣種、付款方式（現金/轉賬/支票等）。金額最好注明大寫（不易被修改）。轉賬的應要求提供企業賬戶而非個人賬戶。發票：合同應約定清楚發票的交付時間及發票是否作為付款憑證。合同約定或者當事人之間習慣以普通發票作為付款憑證，買受人以普通發票證明已經履行付款義務的，人民法院應予支持，但有相反證據足以推翻的除外。（《審理買賣合同糾紛的解釋》第8條）合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控13合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（三）價款及結算方式載明付款或結算時間。分期付款的，應當寫明每次的交付時間、確切的金額。月結或每季度結算的，應當在合同中約定清楚結算日，對賬單、結算單的確認等事宜。對賬單中應當載明當月每次送貨的時間、地點、數量、品名、金額、總金額等，在對方確認后將原件取回。付款時間最好約定為對賬單確認后的幾日內，不要拖延的太長。訂金：可要求對方支付部分預付款（訂金），以保障交易安全。合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控14合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（四）貨物的交付應明確交貨地點、時間、運費的負擔等問題。《合同法》確立的所有權轉移時間和風險轉移，均以交付作為分界點，原則上交付前歸賣方，交付后歸買方（第133條、141條、142條）。分期交貨的應當寫明每次交貨的數量；代辦托運的還要寫請運輸路線、交通工具，寫清目的地或目的港。交貨地點和運輸的目的地應當盡量清晰要具體地址，不要僅寫“買方處”、“東莞”等范圍大、且模糊的字眼。合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控15合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（五）違約責任違約金：（《合同法》第114條、合同法司法解釋二》第28條、29條）1）當事人可在合同中約定違約金，及因違約產生的損失賠償額的計算方法。2）就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后還應當履行債務。3）可以請求人民法院或仲裁委增加或減少違約金。增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。約定的違約金過高請求予以適當減少的，應以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量。約定的違約金超過造成損失的30%的，可認定“過分高于造成的損失”。

合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控16合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（五）違約責任不可抗力免責及除外：遭遇不可抗力可部分或者全部免除責任。法律另有規定的除外；遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。（《合同法》117條）注意權利、義務分配的條款。注意排除已方權利或對方責任的條款。合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控17合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（六）爭議的解決途徑訴訟或仲裁擇其一，不可同時選擇。不可抗力免責及除外：遭遇不可抗力可部分或者全部免除責任。法律另有規定的除外；遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。（《合同法》117條）注意權利、義務分配的條款。注意排除已方權利或對方責任的條款。合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控18合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（七）合同的效力條款和合同文本數量載明生效日期。合同正本的數量應為各執一份，不要提供過多正本。要在合同正文下一行標注“[以下無正文]”字樣。防止對方在正文和簽名處有空白，私自添加其他對我方不利條款。合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控19合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（八）合同簽字和蓋章合同應加蓋該企業的公章或合同章。頁數在2頁以上的要加蓋騎縫章。應由法定代表人或授權委托人（需提供授權委托書）簽字。使用私章的，可以要求持私章的人員提供其為合法使用他人私章的證明。建議沒有特殊情況的話，要求親筆簽名會較為穩妥。合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控20合同實務-買賣合同

合同的訂立三、合同中可以保證賣方權利的其他條款（一）定金條款《合同法》第115條：當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。《合同法》第116條：當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。注意：在選擇時當事人應該看自己的損失總額與合同總額的比例：低于20%的建議選擇定金；超過20%的選擇違約金則更有利于彌補損失。合同實務-買賣合同

合同的訂立三、合同中可以保證賣方權利的其21合同實務-買賣合同

合同的訂立三、合同中可以保證賣方權利的其他條款（一）定金條款買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償的數額總和不應高于因違約造成的損失。（《審理買賣合同糾紛案件的解釋》第28條）注意區分定金與訂金（預付款）。訂金是預付款性質，沒有懲罰性。而定金具有懲罰性（定金罰則）。起草合同要注意區分定金和訂金。若想通過定金來防止對方違約，則應表述清楚。如果合同中的表述給付的意思不明確或依法不能認定具備定金條款或定金合同的，將推定為預付款，這將會損害守約方的利益。合同實務-買賣合同

合同的訂立三、合同中可以保證賣方權利的其22合同實務-買賣合同

合同的訂立三、合同中可以保證賣方權利的其他條款（二）所有權保留條款當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。（《合同法》134條）買受人已經支付標的物總價款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。《審理買賣合同糾紛的解釋》第36條若未做此約定，要求支付價款屬于債權性質。在買方存在多個債務，且其資產不足以清還全部債務的情況下，賣方很可能無法追回全部價款。而約定此條款后，賣方依然享有標的物所有權，可以要求買方返還標的物，減輕損失。合同實務-買賣合同

合同的訂立三、合同中可以保證賣方權利的其23合同實務-買賣合同

合同的訂立三、合同中可以保證賣方權利的其他條款（三）買方無正當理由遲延受領或拒絕受領的違約責任條款在訂立合同時，賣方應當加入買方無正當理由遲延受領或者拒絕受領的違約責任，以免事后陷入不利境地，賣方可能付出的額外費用也將是一個很好的補償。合同實務-買賣合同

合同的訂立三、合同中可以保證賣方權利的其24合同實務-買賣合同

合同的履行一、標的物交付（送貨）時的風險防范送貨時間：應嚴格按照約定按時交物。若要提前交付的，應當先與買方溝通，否則買方有權利拒絕提前接收；若經過雙方的協商可以延期交付貨物的，應當簽訂補充協議，避免日后賣方以此為由要求我方承擔違約責任或延付貨款。送貨數量：出貨前應先核對。若出賣人多交標的物買受人可以接收或者拒絕接收多交的部分。買受人拒絕接收多交部分標的物的，可以代為保管多交部分標的物。保管期間的合理費用買受人可以要求出賣人負擔。（《合同法》162條、《審理買賣合同糾紛案件的解釋》第6條）合同實務-買賣合同

合同的履行一、標的物交付（送貨）時的風險25合同實務-買賣合同

合同的履行一、標的物交付（送貨）時的風險防范送貨單內容及簽章送貨單上應載明貨物數量、規格、送貨時間、雙方的名稱等。另可載明所履行合同的合同編號，以確認送貨行為是履行特定合同的行為。買方自運的，應要求其員工在送貨單上簽名，并要求加蓋買方的收貨專用章；交承運人交付的，應保留好承運人出具的運輸單據。運輸單據上應載明貨物運輸有關的各種關系人(如發貨人、承運人、收貨人等)、貨物具體信息及責任和權益。買方無正當理由拒絕受領的，可以提存或提存價款，視為完成交付義務。提存費用由債權人負擔。提存后風險轉移給買方。（《合同法》第101條、103條）合同實務-買賣合同

合同的履行一、標的物交付（送貨）時的風險26合同實務-買賣合同

合同的履行二、質量異議的處理《合同法》158條第1款：當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定。對于未超過質量異議期的，應當了解情況。若貨物質量符合合同要求，則應向對方做出書面說明（一式兩份，己方保留一份留作日后的證據使用）；若貨物確實存在問題的，則應積極協商解決。注意：在未清楚質量是否有問題的情況下，在往來函件、郵件中不要有承認標的物有質量問題的字句，以免在日后的訴訟或仲裁中被對方拿來做證據使用。合同實務-買賣合同

合同的履行二、質量異議的處理27合同實務-買賣合同

合同的履行二、質量異議的處理《合同法》158條第2款：當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發現或者應當發現標的物的數量或者質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定，但對標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用該兩年的規定。出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規定的通知時間的限制。《審理買賣合同糾紛的解釋》第17條：“合理期間”，應當綜合當事人之間的交易性質、交易目的、交易方式、交易習慣、標的物的種類、數量、性質、安裝和使用情況、瑕疵的性質、買受人應盡的合理注意義務、檢驗方法和難易程度、買受人或者檢驗人所處的具體環境、自身技能以及其他合理因素，依據誠實信用原則進行判斷。“兩年”是最長的合理期間。該期間為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規定。《審理買賣合同糾紛的解釋》第20條：合同法第158條規定的檢驗期間、合理期間、兩年期間經過后，買受人主張標的物的數量或者質量不符合約定的，人民法院不予支持。合同實務-買賣合同

合同的履行二、質量異議的處理28合同實務-買賣合同

合同的履行三、應收賬款的催收催收函：若買方逾期支付的，應當發書面函件催收，一式兩份，己方保留一份，并保留函件發送成功的證明或回執，如快遞單（注意要有快遞公司的確認）、可在日后做證據使用。預期違約：應關注買方經營狀況，買方發生《合同法》第68條的預期違約的情形，可以中止履行：①經營狀況嚴重惡化；②轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；③喪失商業信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。注意：適用此條的前提是由確切的證據，若沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。合同實務-買賣合同

合同的履行三、應收賬款的催收29合同實務-買賣合同

合同的履行三、應收賬款的催收質量異議而延付或拒付貨款的處理：可參照質量異議的處理方式分情況處理。若對方以質量有問題為借口，實為拖延付款的行為，在無法協商解決的情況下，則應做證據的收集（合同、送貨單、收貨單、結算單等）等準備工作，根據依據合同約定的爭議解決方式，提起訴訟或仲裁。律師函：提起訴訟前，可以先通過發律師函的形式再次催收。若可以協商解決則可以減少因訴訟或仲裁的花費精力和金錢。訴訟時效：兩年。買方催收時重新起算，注意保留催收的書面憑證。合同實務-買賣合同

合同的履行三、應收賬款的催收30合同實務-買賣合同

合同的履行三、應收賬款的催收沒有書面合同，以其他書面文件主張合同關系的情況處理：當事人之間沒有書面合同，僅以送貨單、收貨單、結算單、發票等主張存在買賣合同關系的，人民法院在審查時，會結合當事人之間的交易方式、交易習慣以及其他相關證據，對買賣合同是否成立作出認定。（《審理買賣合同糾紛的解釋》第1條第1款）債權確認書、對賬單：若無書面合同的，可以讓買方出具債權確認書、對賬單等能夠證明合同關系的書面文件。對賬確認函、債權確認書等函件、憑證沒有記載債權人名稱，買賣合同當事人一方以此證明存在買賣合同關系的，人民法院應予支持，但有相反證據足以推翻的除外。（《審理買賣合同糾紛的解釋》第1條第2款）出賣人僅以增值稅專用發票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標的物義務，買受人不認可的，出賣人應當提供其他證據證明交付標的物的事實。（《審理買賣合同糾紛的解釋》第8條）合同實務-買賣合同

合同的履行三、應收賬款的催收31合同實務-買賣合同

合同的履行三、應收賬款的催收保證函：若買方已經瀕臨破產或有其他債務的不足以償還全部債務的，應當盡可能要求其提供擔保人或擔保物，并簽訂書面保證函，來保證債權實現的可能性。代位訴訟：《<合同法>解釋二》第18條：債務人放棄其未到期的債權或者放棄債權擔保，或者惡意延長到期債權的履行期，對債權人造成損害，債權人依照合同法第七十四條的規定提起撤銷權訴訟的，人民法院應當支持。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。合同實務-買賣合同

合同的履行三、應收賬款的催收32合同實務-買賣合同

合同的履行三、應收賬款的催收無權代理或超越代理權限的追認：《合同法》第48條：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。表見代理：合同有效，可以要求該公司履行合同。因此，在簽訂合同時應審查是否對方是否有代理權，保留授權委托書、工作聯系函等證明文件。行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。（《合同法》第49條）法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。（《合同法》第50條）合同實務-買賣合同

合同的履行三、應收賬款的催收33合同實務-買賣合同

合同的履行三、應收賬款的催收債務人（公司）被注銷的處理：在公司在注銷前應當進行清算，若在清算時未通知債權人，造成債權人損失的，可主張清算組成員承擔責任；公司未依法清算的，債權人可以向公司的股東、董事、實際控制人等追償，要求其承擔責任。《<公司法>司法解釋二》第11條：公司清算時，清算組應當按照公司法第一百八十六條的規定，將公司解散清算事宜書面通知全體已知債權人，并根據公司規模和營業地域范圍在全國或者公司注冊登記地省級有影響的報紙上進行公告。清算組未按照前款規定履行通知和公告義務，導致債權人未及時申報債權而未獲清償，債權人主張清算組成員對因此造成的損失承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。《<公司法>司法解釋二》第18條：有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內成立清算組開始清算，導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失，債權人主張其在造成損失范圍內對公司債務承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務，導致公司主要財產、帳冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權人主張其對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持。上述情形系實際控制人原因造成，債權人主張實際控制人對公司債務承擔相應民事責任的，人民法院應依法予以支持。合同實務-買賣合同

合同的履行三、應收賬款的催收34合同實務-施工合同施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。1、合同訂立過程中的職責核對（1）證照類齊全（2）質量標準（3）經濟類條款（4）法律法規符合性等合同實務-施工合同施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間35合同實務-施工合同2、影響建設工程合同效力的情形A承包人未取得建設施工企業資質或超越資質等級的B沒有資質的實際施工人借用有資質的建設施工企業名義的C建設工程必須進行招標而未招標的或中標無效的D承包人非法轉包或違法分包建設工程的合同實務-施工合同2、影響建設工程合同效力的情形36合同實務-施工合同合同實務-施工合同37合同實務-施工合同3、合同無效后的處理原則A

合同無效，但建設工程施工驗收合格，承包人請求參照合同支付工程建造價款的，應予支持。B合同無效，且建設工程驗收不合格，修復后的建設工程經竣工驗收后合格的，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持。C合同無效，且建設工程驗收不合格，修復后的建設工程經竣工驗收后不合格的，承包人清秀支付合同價款的，不予支持。合同實務-施工合同3、合同無效后的處理原則38合同實務-施工合同4、發包人與承包人的權利義務（1）發包人：發包人在不妨礙承包人正常作業的情況下，可以隨時對作業進度、質量進行檢查。發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。建設工程竣工后，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。合同實務-施工合同4、發包人與承包人的權利義務39合同實務-施工合同（2）承包人：承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查。發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。合同實務-施工合同（2）承包人：40小結合同在企業發展和管理過程中起著舉足輕重的作業，充分認識合同的重要性和合同可能帶來的風險，采取各種措施規避這些風險將有利于企業的持續穩定發展。小結合同在企業發展和管理過程中起著舉足輕重的作業，充分認識合41謝謝謝謝42合同法及其實務問題合同法及其實務問題43合同法的一般規定合同主要條款合同法規定：當事人訂立合同可以采用口頭形式、書面形式和其他形式。書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。（一）合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：

(一)當事人的名稱或者姓名和住所；

(二)標的；

(三)數量；

(四)質量；

(五)價款或者報酬；

(六)履行期限、地點和方式；

(七)違約責任；

(八)解決爭議的方法。

合同法的一般規定合同主要條款44合同法的一般規定（二）格式條款格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。約定條款優先原則。格式條款和約定條款不一致時，應當采用約定條款。合同法的一般規定（二）格式條款45合同法的一般規定合同法的一般規定46合同法的一般規定合同的主體-合同相對性合法：單位是否合法成立（是否存在）；代表和授權合同主體法律風險點：1、合同相對人不具備相關資信、能力。2、合同相對人為法人的職能部門、未辦理營業執照的分支機構或直屬機構，缺乏履約的能力。3、合同相對人無代理權、超越代理權或代理權過期，公司代理人未經授權或授權終止。合同標的1、合同標的具體、詳細、明確2、產權歸屬與權利瑕疵合同法的一般規定合同的主體-合同相對性47合同法的一般規定合同的成立與效力合同成立：是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意，完成要約和承諾的過程。承諾生效之時-簡單理解：雙方簽字蓋章合同生效：是指已經成立的合同具有法律效力。原則上依法成立的合同，自成立時生效；例外：約定（附條件生效或解除）、法定（應當辦理批準、登記等手續生效；中外合資企業合同）合同無效及其法律后果:一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。合同法的一般規定合同的成立與效力48合同法的一般規定表見代理問題（1）概念：行為人沒有代理權、超越代理權，代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權，該代理人行為有效。（2）特征：相對人有理由相信、相對人善意無過錯。法律風險：A公章或加蓋公章的空白合同、信函，被行為人利用、盜用，致使相對人相信行為人有代理權；B對代理人的代理權限未做限制，或者授權不明；C在終止代理人代理權后，沒有及時通知有關業務單位和相關人員。合同法的一般規定表見代理問題49合同法的一般規定權利義務終止有下列情形之一的，合同的權利義務終止：

(一)債務已經按照約定履行；(二)合同解除；(三)債務相互抵銷；(四)債務人依法將標的物提存；(五)債權人免除債務；(六)債權債務同歸于一人；(七)法律規定或者當事人約定終止的其他情形。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施、并有權要求賠償損失。合同法的一般規定權利義務終止50合同實務-買賣合同

合同的訂立一、合同的形式建議書面形式，且要打印版。而不要用手寫填加，特別是數量和金額。不要在數字處留有空格。采用傳真和數字電文的形式的，應當事后補上簽字蓋章的合同正本。訂購單形式的合同，一定要載明當事人信息、標的物信息、數量、質量、價款及付款時間、交貨等主要條款，且需雙方簽字蓋章來確認。預約合同：當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。（《審理買賣合同糾紛案件的解釋》第2條）合同實務-買賣合同

合同的訂立一、合同的形式51合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（一）核對主體身份，調查其履約能力、權限核實內容：企業形式、法定代表人/負責人、所在地、注冊資本、經營范圍、經營狀況、簽約人權限等信息。主要途徑包括：①營業執照。②查詢企業/個體工商戶基本登記信息。③實地考察對方的經營狀況。④查詢有無被執行情況。（最高院網站）合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控52合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（二）買賣標的物（貨物）的基本情況標的物信息要明確。包括品牌、型號、規格、尺寸等。成套產品的，應當寫明套內產品的品名及具體內容。數量要明確。切不可用含糊不清的計量概念表述，如一件、一箱、一打等。應對計量方法具體解釋，如一箱具體的產品數量。標的物的包裝方式和包裝要求。應當約定清楚關于包裝標準、包裝標簽、費用負擔、以及對包裝不善引起貨物損壞的責任等內容。合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控53合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（二）買賣標的物（貨物）的基本情況確定驗收的質量標準。也可采用封存樣品方式確定質量標準，對封存樣品的質量加以說明。樣品說明上最好有對方員工的簽名確認。防止發生糾紛時對方否認樣品來源。合同中應載明“貨物應當與樣品一致”等字樣。明確質量檢驗（異議）期。建議保留標的物出廠檢驗合格的證明，以證明標的物在交付貨物時標的物是合格的產品。出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規定的通知時間的限制。合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控54合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（三）價款及結算方式合同中應當寫明單價、總價款、幣種、付款方式（現金/轉賬/支票等）。金額最好注明大寫（不易被修改）。轉賬的應要求提供企業賬戶而非個人賬戶。發票：合同應約定清楚發票的交付時間及發票是否作為付款憑證。合同約定或者當事人之間習慣以普通發票作為付款憑證，買受人以普通發票證明已經履行付款義務的，人民法院應予支持，但有相反證據足以推翻的除外。（《審理買賣合同糾紛的解釋》第8條）合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控55合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（三）價款及結算方式載明付款或結算時間。分期付款的，應當寫明每次的交付時間、確切的金額。月結或每季度結算的，應當在合同中約定清楚結算日，對賬單、結算單的確認等事宜。對賬單中應當載明當月每次送貨的時間、地點、數量、品名、金額、總金額等，在對方確認后將原件取回。付款時間最好約定為對賬單確認后的幾日內，不要拖延的太長。訂金：可要求對方支付部分預付款（訂金），以保障交易安全。合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控56合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（四）貨物的交付應明確交貨地點、時間、運費的負擔等問題。《合同法》確立的所有權轉移時間和風險轉移，均以交付作為分界點，原則上交付前歸賣方，交付后歸買方（第133條、141條、142條）。分期交貨的應當寫明每次交貨的數量；代辦托運的還要寫請運輸路線、交通工具，寫清目的地或目的港。交貨地點和運輸的目的地應當盡量清晰要具體地址，不要僅寫“買方處”、“東莞”等范圍大、且模糊的字眼。合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控57合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（五）違約責任違約金：（《合同法》第114條、合同法司法解釋二》第28條、29條）1）當事人可在合同中約定違約金，及因違約產生的損失賠償額的計算方法。2）就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后還應當履行債務。3）可以請求人民法院或仲裁委增加或減少違約金。增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。約定的違約金過高請求予以適當減少的，應以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量。約定的違約金超過造成損失的30%的，可認定“過分高于造成的損失”。

合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控58合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（五）違約責任不可抗力免責及除外：遭遇不可抗力可部分或者全部免除責任。法律另有規定的除外；遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。（《合同法》117條）注意權利、義務分配的條款。注意排除已方權利或對方責任的條款。合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控59合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（六）爭議的解決途徑訴訟或仲裁擇其一，不可同時選擇。不可抗力免責及除外：遭遇不可抗力可部分或者全部免除責任。法律另有規定的除外；遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。（《合同法》117條）注意權利、義務分配的條款。注意排除已方權利或對方責任的條款。合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控60合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（七）合同的效力條款和合同文本數量載明生效日期。合同正本的數量應為各執一份，不要提供過多正本。要在合同正文下一行標注“[以下無正文]”字樣。防止對方在正文和簽名處有空白，私自添加其他對我方不利條款。合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控61合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控（八）合同簽字和蓋章合同應加蓋該企業的公章或合同章。頁數在2頁以上的要加蓋騎縫章。應由法定代表人或授權委托人（需提供授權委托書）簽字。使用私章的，可以要求持私章的人員提供其為合法使用他人私章的證明。建議沒有特殊情況的話，要求親筆簽名會較為穩妥。合同實務-買賣合同

合同的訂立二、買賣合同主要條款及風險防控62合同實務-買賣合同

合同的訂立三、合同中可以保證賣方權利的其他條款（一）定金條款《合同法》第115條：當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。《合同法》第116條：當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。注意：在選擇時當事人應該看自己的損失總額與合同總額的比例：低于20%的建議選擇定金；超過20%的選擇違約金則更有利于彌補損失。合同實務-買賣合同

合同的訂立三、合同中可以保證賣方權利的其63合同實務-買賣合同

合同的訂立三、合同中可以保證賣方權利的其他條款（一）定金條款買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償的數額總和不應高于因違約造成的損失。（《審理買賣合同糾紛案件的解釋》第28條）注意區分定金與訂金（預付款）。訂金是預付款性質，沒有懲罰性。而定金具有懲罰性（定金罰則）。起草合同要注意區分定金和訂金。若想通過定金來防止對方違約，則應表述清楚。如果合同中的表述給付的意思不明確或依法不能認定具備定金條款或定金合同的，將推定為預付款，這將會損害守約方的利益。合同實務-買賣合同

合同的訂立三、合同中可以保證賣方權利的其64合同實務-買賣合同

合同的訂立三、合同中可以保證賣方權利的其他條款（二）所有權保留條款當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。（《合同法》134條）買受人已經支付標的物總價款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。《審理買賣合同糾紛的解釋》第36條若未做此約定，要求支付價款屬于債權性質。在買方存在多個債務，且其資產不足以清還全部債務的情況下，賣方很可能無法追回全部價款。而約定此條款后，賣方依然享有標的物所有權，可以要求買方返還標的物，減輕損失。合同實務-買賣合同

合同的訂立三、合同中可以保證賣方權利的其65合同實務-買賣合同

合同的訂立三、合同中可以保證賣方權利的其他條款（三）買方無正當理由遲延受領或拒絕受領的違約責任條款在訂立合同時，賣方應當加入買方無正當理由遲延受領或者拒絕受領的違約責任，以免事后陷入不利境地，賣方可能付出的額外費用也將是一個很好的補償。合同實務-買賣合同

合同的訂立三、合同中可以保證賣方權利的其66合同實務-買賣合同

合同的履行一、標的物交付（送貨）時的風險防范送貨時間：應嚴格按照約定按時交物。若要提前交付的，應當先與買方溝通，否則買方有權利拒絕提前接收；若經過雙方的協商可以延期交付貨物的，應當簽訂補充協議，避免日后賣方以此為由要求我方承擔違約責任或延付貨款。送貨數量：出貨前應先核對。若出賣人多交標的物買受人可以接收或者拒絕接收多交的部分。買受人拒絕接收多交部分標的物的，可以代為保管多交部分標的物。保管期間的合理費用買受人可以要求出賣人負擔。（《合同法》162條、《審理買賣合同糾紛案件的解釋》第6條）合同實務-買賣合同

合同的履行一、標的物交付（送貨）時的風險67合同實務-買賣合同

合同的履行一、標的物交付（送貨）時的風險防范送貨單內容及簽章送貨單上應載明貨物數量、規格、送貨時間、雙方的名稱等。另可載明所履行合同的合同編號，以確認送貨行為是履行特定合同的行為。買方自運的，應要求其員工在送貨單上簽名，并要求加蓋買方的收貨專用章；交承運人交付的，應保留好承運人出具的運輸單據。運輸單據上應載明貨物運輸有關的各種關系人(如發貨人、承運人、收貨人等)、貨物具體信息及責任和權益。買方無正當理由拒絕受領的，可以提存或提存價款，視為完成交付義務。提存費用由債權人負擔。提存后風險轉移給買方。（《合同法》第101條、103條）合同實務-買賣合同

合同的履行一、標的物交付（送貨）時的風險68合同實務-買賣合同

合同的履行二、質量異議的處理《合同法》158條第1款：當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定。對于未超過質量異議期的，應當了解情況。若貨物質量符合合同要求，則應向對方做出書面說明（一式兩份，己方保留一份留作日后的證據使用）；若貨物確實存在問題的，則應積極協商解決。注意：在未清楚質量是否有問題的情況下，在往來函件、郵件中不要有承認標的物有質量問題的字句，以免在日后的訴訟或仲裁中被對方拿來做證據使用。合同實務-買賣合同

合同的履行二、質量異議的處理69合同實務-買賣合同

合同的履行二、質量異議的處理《合同法》158條第2款：當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發現或者應當發現標的物的數量或者質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定，但對標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用該兩年的規定。出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規定的通知時間的限制。《審理買賣合同糾紛的解釋》第17條：“合理期間”，應當綜合當事人之間的交易性質、交易目的、交易方式、交易習慣、標的物的種類、數量、性質、安裝和使用情況、瑕疵的性質、買受人應盡的合理注意義務、檢驗方法和難易程度、買受人或者檢驗人所處的具體環境、自身技能以及其他合理因素，依據誠實信用原則進行判斷。“兩年”是最長的合理期間。該期間為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規定。《審理買賣合同糾紛的解釋》第20條：合同法第158條規定的檢驗期間、合理期間、兩年期間經過后，買受人主張標的物的數量或者質量不符合約定的，人民法院不予支持。合同實務-買賣合同

合同的履行二、質量異議的處理70合同實務-買賣合同

合同的履行三、應收賬款的催收催收函：若買方逾期支付的，應當發書面函件催收，一式兩份，己方保留一份，并保留函件發送成功的證明或回執，如快遞單（注意要有快遞公司的確認）、可在日后做證據使用。預期違約：應關注買方經營狀況，買方發生《合同法》第68條的預期違約的情形，可以中止履行：①經營狀況嚴重惡化；②轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；③喪失商業信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。注意：適用此條的前提是由確切的證據，若沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。合同實務-買賣合同

合同的履行三、應收賬款的催收71合同實務-買賣合同

合同的履行三、應收賬款的催收質量異議而延付或拒付貨款的處理：可參照質量異議的處理方式分情況處理。若對方以質量有問題為借口，實為拖延付款的行為，在無法協商解決的情況下，則應做證據的收集（合同、送貨單、收貨單、結算單等）等準備工作，根據依據合同約定的爭議解決方式，提起訴訟或仲裁。律師函：提起訴訟前，可以先通過發律師函的形式再次催收。若可以協商解決則可以減少因訴訟或仲裁的花費精力和金錢。訴訟時效：兩年。買方催收時重新起算，注意保留催收的書面憑證。合同實務-買賣合同

合同的履行三、應收賬款的催收72合同實務-買賣合同

合同的履行三、應收賬款的催收沒有書面合同，以其他書面文件主張合同關系的情況處理：當事人之間沒有書面合同，僅以送貨單、收貨單、結算單、發票等主張存在買賣合同關系的，人民法院在審查時，會結合當事人之間的交易方式、交易習慣以及其他相關證據，對買賣合同是否成立作出認定。（《審理買賣合同糾紛的解釋》第1條第1款）債權確認書、對賬單：若無書面合同的，可以讓買方出具債權確認書、對賬單等能夠證明合同關系的書面文件。對賬確認函、債權確認書等函件、憑證沒有記載債權人名稱，買賣合同當事人一方以此證明存在買賣合同關系的，人民法院應予支持，但有相反證據足以推翻的除外。（《審理買賣合同糾紛的解釋》第1條第2款）出賣人僅以增值稅專用發票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標的物義務，買受人不認可的，出賣人應當提供其他證據證明交付標的物的事實。（《審理買賣合同糾紛的解釋》第8條）合同實務-買賣合同

合同的履行三、應收賬款的催收73合同實務-買賣合同

合同的履行三、應收賬款的催收保證函：若買方已經瀕臨破產或有其他債務的不足以償還全部債務的，應當盡可能要求其提供擔保人或擔保物，并簽訂書面保證函，來保證債權實現的可能性。代位訴訟：《<合同法>解釋二》第18條：債務人放棄其未到期的債權或者放棄債權擔保，或者惡意延長到期債權的履行期，對債權人造成損害，債權人依照合同法第七十四條的規定提起撤銷權訴訟的，人民法院應當支持。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。合同實務-買賣合同

合同的履行三、應收賬款的催收74合同實務-買賣合同

合同的履行三、應收賬款的催收無權代理或超越代理權限的追認：《合同法》第48條：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。表見代理：合同有效，可以要求該公司履行合同。因此，在簽訂合同時應審查是否對方是