論中國傳統法律的倫理化（下）--------------------------------------------------------------------------------同樣一種犯罪，因不同的人而有不同的處罰。并且隨著社會的文明發展，處罰反而加重，這種現象在世界法制史上是少見的，完全是中國傳統法律倫理化和倫理化日趨深入的突出表現。舍此，沒有更合適的理由予以解釋。討論中國傳統法律倫理化的表現，實際上就等于分析整個傳統中國法律的內容，故而其表現是難以一一詳述的。我們認為，除了上述兩個重要的領域以外，主要的表現還有這幾個方面：（1）在經濟財產方面，傳統法律遵循禮的要求去利求義。孔子在《論語·里仁》中說：“君子喻于義，小人喻于利。”法律既由“君子”所定，也主要由“君主”所行，所以，“小人”和“利”就不可能在法律中占有重要地位。這不僅表現在傳統法律設置種種苛刻的條款來抑制工商業的發展，28還突出體現在一般法官在審理案件時，首要的問題是為了厚民俗，變民風，對于財產的保護是放在其次的。這種做法實際把財產變成了道德問題，把人與物的關系變成了人與人的關系。人們不能依法擁有或享有某物。而在于大家都應該遵從圍繞倫常建立起來的一套倫理道德秩序。自然，這也就不會有什么“權利”，有的只是“義”了。中國古代法的全部特殊性都在這里。29在人們的社會地位和生活方面，傳統法律依據儒家關于君子小人及貴賤上下的理論，極力維護等級特權制度。法律不僅賦予貴族和官僚以“議”、“請”、“減”、“贖”和“官當”的特權，而且還承認貴賤之間在婚姻、飲食、衣飾、房舍、輿馬、喪葬、祭祀等生活方式上的區別，并規定不得逾越，違者要受到刑罰制裁。30（3）在司法獄政方面，傳統法律遵照儒家“剛柔相濟”的原則，推行嚴懲與寬恕相結合的方針。就嚴懲而言，有殘酷的法定刑訊逼供制度、株連制度、名籍制度，以及殘忍的流放和死刑執行制度等；就寬恕而言，有憐老恤幼制度、大赦制度、越訴制度以及容隱制度和秋審與朝審制度等。當然，就總體而言，倫理化的傳統法律，在司法和獄政方面以嚴懲為主寬恕為輔，這是不言而喻的。三、中國傳統法律倫理化的成因社會科學研究中的一大難題是，人們所探索的對象與其他事物之間存在極其密切的復雜關系，而探索者是不可能把這種密切的復雜關系完全清晰以至原貌般地呈現在人們的面前的。這不僅由于事物本身的復雜是人們不可能完全認識清楚的，在很大程度上還因為受到了人類文字表述的限制。這種限制在探討歷史的因果關系中表現的更加突出。因此，在對待中國傳統法律倫理化的成因問題上，我們必須預先說明兩點：一是中國傳統法律倫理化是極其復雜的各種因素（包括它自己在內）互為因果、共同作用的產物；二是我們既不能把每一項因素（成因）揭示出來，也不可能同時表述所揭示出的各項因素。要揭示中國傳統法律倫理化的成因，首先應該從它的起源說起。中國古代法最早是隨著部族之間的征戰而逐漸成長起來的。31這個過程實際上便是它不斷地對同一血緣（同族）的認定和對不同血緣（異族）的否定的過程。無論是在這個過程的開始之初還是進行之中，抑或是這個過程的完結之時，血緣關系始終是當時法律區分敵我、確定罪與非罪的主要標志，這就意味著上古法律具有強烈的血緣性。此外，由于中國原始部族在轉變為國家組織時，它的氏族血緣紐帶沒有斷裂，固有的血緣關系沒有解體，而是直接轉化為新的宗法血緣關系，宗法血緣關系在春秋戰國以后又轉化為新的宗（家）族血緣關系。由此可以看到，古代中國的社會組織雖也經歷了幾次變化，但萬變不離其宗，血緣紐帶一直未受到根本的觸動，這也正是中國古代法律愈超倫理化的秘密所在。如此，我們倘若將這一秘密和中國上古時期的社會組織與法的形成及其特性聯系起來觀察，便可發現中國古代法在其早期形成過程中所產生的那種強烈的與生俱來的血緣性，實在可以視為它日后走上倫理化道路的歷史淵源。歷史的淵源僅僅意味著事物發展的可能去向，在上層建筑和意識形態領域內，要把事物的可能去向轉變為必然去向，必須憑借巨大的物質力量，這種物質力量依習慣應稱之為物質基礎。那么，中國傳統法律倫理化的物質基礎是什么呢？要清楚地回答這個問題，必然要涉及中國傳統法律的本位和倫理的載體。我們知道，中國傳統法律一直以集團為本位，表現在西周以前是氏族（部族），西周時期是宗教，秦漢至清末是家族和建立在家族之上的國家。把這幾個階段貫串起來仔細觀察，便可發現，除原始氏族外，無論是青銅時代的氏族、宗族還是封建時代的家族和國家，都以個體血緣家庭為核心，可以這樣認為，離開了個體的血緣家庭，上述各種組織都是難以存在和發展的，所以，一言以蔽之，個體血緣家庭是中國傳統法律集團本位的核心。不僅如此，在我們看來，個體血緣家庭還是傳統倫理的社會載體。常識告訴我們，雖然傳統中國是一個倫理社會，但一般意義上的社會決不可能成為實實在在的倫理載體，相反，首先由于存在著構成社會的大量倫理載體，爾后才使這個社會具有了倫理性。個體血緣家庭之所以成為傳統倫理的社會載體，簡單地說，這不僅因為它是傳統中國最廣泛最普遍最基礎的社會單位，更具有決定意義的是，它的天然血緣性恰恰是傳統倫理得以產生和發展的社會土壤。儒家經典著作《禮記·禮運》對此有十分明確的表述：“何謂人義？父慈、子孝、兄良、弟悌、夫義、婦聽、長惠、幼順、君仁、臣忠。十者謂之人義。”在儒家的思想里，倫理不過是有關人義的理論化和程序化，它的基本范圍就是《禮運》所列的“十者”，這“十者”之中的前八者直接是個體血緣家庭里面的自然血緣關系，這種關系經儒家改造和發揮，形成了“父為子綱”和“夫為妻綱”的傳統倫理；后二者是家庭自然血緣關系倫理化在國家和社會上的必然延伸與體現，概括為“君為臣綱”。顯而易見，個體血緣家庭既是傳統倫理滋生的原始母體又是傳統倫理存在和發展的社會載體。現在，問題開始明朗起來了。既然中國傳統法律以個體血緣家庭為其集團本位的核心，而這個核心又是傳統倫理的原始母體和社會載體，那么，中國傳統法律以倫理為核心，具有倫理性，不也是順理成章的嗎！但問題還沒有完全清楚。我們知道，個體血緣家庭不僅存在于傳統的中國社會，也存在于中國以外的世界；它不僅存在于古代，也存在于近代和現代以至當代。然而為什么偏偏只有傳統中國社會的個體血緣家庭成了傳統儒家倫理的原始母體和社會載體以及成為法律單位的核心呢？關于這個問題，我們是這樣理解的，傳統中國社會的個體血緣家庭自身具有獨特的宗法性，也即是傳統倫理的原型形態，這是任何別的社會和時代的個體血緣家庭所不具有的，這意味著傳統中國社會的個體血緣家庭自身具有特定的倫理屬性。當然，這種屬性不會是從天上掉下來的，也不可能是思想家憑空創造出來而附加給它的。根據我們的研究，傳統中國個體血緣家庭的宗法性只能源于它所賴以存在的物質條件，這個物質條件就是宗法小農經濟（生產方式）。眾所周知，中國是一個具有發達的農業生產和農業文明的古國，這個特色最遲在夏朝時期就已有了明顯的表現，32以后幾千年，這個特色愈趨顯著，達到了舉世無雙的境界，成為這一類型的經典范例。然而，傳統中國的農業生產方式與西歐、印度以及俄羅斯等社會截然不同。西歐中世紀的農業生產方式主要是莊園制，33印度和俄羅斯主要是村社制，34而傳統中國則主要表現為普遍的個體小農經營。35這種經營的好壞除了難以預測的天災人禍以外，主要依靠生產的經驗技術和勞力，這就決定了富有生產經驗的長者（小農生產的經驗一般是和年齡增長成正比的）和擁有體力的男子在生產中的重要地位，也自然形成了長輩對下輩、父親對子女、丈夫對妻子的領導和指揮。這種在農業生產中形成的自然關系轉移到家庭生活中又因天然血緣因素的強化而變得更加自然而然和穩固了。儒家把這種獨特而又普遍存在中國社會的現象加以理論化和系統化，創造了源于現實而又高于現實的傳統倫理。反轉過來，已成為意識形態的倫理一旦和社會現實中孕育它的母體相結合，又會釋放出新的能量，致使家庭內原有的那種血緣關系朝著神圣化、規范化和社會化的方向發展，最后構成為一種新型的家內關系，我們稱之為宗法。這種宗法式的家庭關系時時和農業生產結合在一起，從而形成了特有的宗法小農經濟。由此可見，傳統中國社會個體血緣家庭的宗法性（或稱之為特定的倫理性）是以宗法小農經濟為物質基礎的。由于宗法小農經濟是傳統中國社會存在和運行的基礎，這就決定了中國古代的統治者必須以宗法小農經濟的存在形式“家”（宗法的個體血緣家庭）為著眼點來制定符合現實而又便于推行的法律制度的客觀必然性。統治者在施政中該如何遵循這種必然性呢？《禮記·札運》教導他們說：“故圣王修義之柄，禮之序，以治人情。故人情者，圣王之田也，修禮以耕之，陳義以種之，講學以耨之，本仁以聚之，播樂以安之。”作者將治國喻作農耕，對百姓施政猶如農夫耕田一般，修禮如耕作，陳義如下種，講學如除去雜草，本于愛心以便天下之人近悅遠來，播樂以使大家相安和睦，這純粹是宗法小農的生產方式在政治法律上層建筑上的體現。事實上，統治者要完全做到這些還需要有一個對上述必然性的充分認識和不斷實踐的過程。從另一個角度來看，這個過程實際上就是中國傳統法律倫理化的開始、進行和完成，也就是具有宗法性（特定的倫理性）的個體血緣家庭逐漸成為傳統法律集團本位核心的過程。這個過程一旦完成，同時也就意味著中國傳統法律從內容到精神都融解在倫理之中了，其表現即是本文第二部分所述的主要方面。倘要繼續深究，或許有人會提出這樣的問題：中國傳統法律的倫理化為什么持續如此之久而且漸趨強化？我們認為，由于傳統中國至清末變革以前，生產力的工具標志主要是鐵器。在人類的文明史上，與鐵器相適應的生產方式或者說文明形態只能是農業性的。只有生產力出現了質的發展（例如蒸汽機代替手工鐵器，電子代替蒸汽機等），生產方式和文明形態才會隨之變遷。可惜的是這種情形在傳統中國沒有發生，這就從根本上決定了小農經濟（生產方式）的長期存在。與之相關聯的另一方面是，由于生產力的低下，便大大降低了人的征服自然（如開墾荒地和抗拒自然災害等）的能力，為彌補這一缺陷，只有增加勞動人手，而勞動人手的增加又產生了人多地少（可耕地是有限的）的新矛盾。為解決這一矛盾，就必須精耕細織，36精耕細織的生產方式更需要生產經驗和技術及家內團結，這勢必又強化了家內宗法關系。被強化的宗法關系和實際生產兩相結合，必然構成更加強固的宗法小農經濟，所以，自宋代以還，傳統中國的宗法小農經濟（包括宗法制度）不是弱化了而是相反。37上述兩種因素的互相作用，表現在政治法律制度上，必然是倫理化持續不斷和漸趨強化。從傳統中國法律倫理化的理論和實踐來看，除了戰國及秦這一段動蕩時期而外（實際上這也可理解為漢代法律倫理化正式來到之前的必要前奏），總體上顯得比較順利。自漢武帝經魏晉至隋唐，其進程基本上沒有中斷，更沒有回復，保持著加速度前進的勢頭，宋代（元除外）以后，情形也大體相仿。依據我們的理解，這不僅僅是由于物質條件發揮了根本性的作用，還因為得到了政治權力的有力支持和社會大文化背景的強烈襯托。所謂政治權力的支持，在這里最好理解為當政者利用行政權力來積極推進法律的倫理化。以此考之史實，我們不難發現，不論是漢武帝、魏明帝，還是晉武帝、隋文帝以及唐太宗，他們與秦始皇、漢高祖相比，在法律與倫理道德的關系上，雖然都沒有也不可能忽視刑法的鎮壓職能，但顯然他們更傾向于將刑法鎮壓的鋒芒藏掩到溫柔的倫理面紗之后，融霸道于王道之中。這種做法在中國古代的法律典籍中稱作“德主刑輔”、“禮刑并用”。它是傳統中國自漢以后二千年中占統治地位的立法思想。38《唐律疏議·名例》中說的“因政教而施用刑法”，與明太祖對群臣講的“朕仿古為治，明禮以導民，定律以繩頑，刑著為令”39，都是這個意思。在這方面最典型的莫過于唐太宗。《新唐書·刑法志》記：“（太宗）初即位，有勸以威刑隸天下者。魏征以為不可，因為上言王政本于仁恩，所以爰民厚俗之意。太宗欣然納之，遂以寬仁治天下，而于刑法尤慎。”當政者之所以如此行為，是因為儒家禮教的精神，特別是“君為臣綱”的戒條，符合傳統中國的現實，有利于維護他們的統治。正如隋文帝所言：“禮之為用，時義大矣。黃琮蒼璧，降天地之神，粢盛性食，展宗廟之敬，正父子君臣之序，明婚姻喪紀之節。故道德仁義，非禮不成；安上治人，莫善于禮。”（《隋書·高祖紀下》）有關政治支持的情況大略如此。現在讓我們來看一看社會大文化背景的襯托問題。首先應該說明的是，中國傳統法律本身也是傳統文化的一部分，此處所說的社會大文化背景是指法律以外的一般倫理、哲學和文學藝術以及社會氛圍。勿庸贅言，傳統中國是一個倫理社會，特別是在理學興起以后，上至國家的政治、經濟、軍事、外交和社會的哲學、文學、藝術，下至普通平民的衣食住行、處身立世和言談喜惡，無不彌漫和浸透著倫理的色彩。諸如“刑有三千，罪莫大于不孝”，“不孝有三，無后為大”，“忠君報國，倫之綱常”，“五刑之中，十惡尤切”，“萬惡淫為首”等等倫理教條，構成了一個穿透不了的社會氛圍，規范和影響著人們對事物的評價，造成了一個看不見摸不著而又強勁無比的倫理化社會心理氣候，這無疑為中國傳統法律倫理化的順利進行，創造了十分有利的社會環境。社會中各種因素和關系的反應往往是連鎖的，政治權力的支持和社會大文化背景的襯托，不僅加速了中國傳統法律的倫理化進程，而且也促成了中國傳統法律的非宗教化。盡管中國歷史上也有過一段法律與宗教倫理不分的神權政治時期，甚至在漢代以后的封建法律中還有一些宗教性的因素，40但由于世俗政權的強大和它對儒家倫理所持的肯定態度以及儒家對道、佛之教的激烈排斥，從而使得道、佛之教對中國傳統法律的影響極其有限，與具有強烈宗教性的印度、伊斯蘭及歐洲中世紀法律形成鮮明的對比。四、中國傳統法律倫理化的評價（價值與缺陷）從社會結構的觀點來看，倫理化的中國傳統法律顯然是傳統中國社會上層建筑總體系中非常合理和合適的一部分。合理意味著它是傳統中國的政治（世俗政權的強大和它對儒家禮教所持的肯定態度）、經濟（宗法小農經濟）、文化（倫理文化）及歷史地理環境（法律形成中的氏族血緣性）這些既定的特定條件在上層建筑法律領域內共同作用的必然結果；合適則意味著它符合和適應并推動著孕育它的那個社會的發展。具體地說，倫理化是傳統中國法律的必然歸宿，而當這種必然變為現實時，它便具有了適應并推進傳統中國發展的一切條件。因為傳統中國的歷史反復證明了這樣一個道理，“無德惟刑”或“無刑惟德”的治國方針必然要導致社會的不安與統治的失敗。夏、商及秦的統治者都自稱受命于天，但終因“罪人不孥”，“刑殺無度”而加速了滅亡的到來，41儒家學派的創始人孔孟之輩周游列國宣揚他們的“禮治”、“仁政”，但終因這個理論過于忽視刑的作用，因而顯得迂闊而不切現實，迨未被用。42有鑒于這正反兩方面的教訓，以董仲舒為首的漢儒才提出了“德主刑輔”、“禮法并用”的政治法律理論，這個理論因切合傳統中國的現實，而得以成功地貫徹實施。這里所說的“成功”，不僅僅是指傳統法律倫理化的實現，更重要的是指倫理化的傳統法律，通過將倫理性的社會、經濟、家庭等各種關系的法律化（賦予這些關系以法律的確定性和強制性），實現了統治者對社會的有效控制，確保了社會秩序的穩定，并以此為傳統中國的經濟、政治、文學藝術的繁榮與發達，作出了貢獻。這樣說應該是毫不夸張的，18世紀以前中國文明在世界歷史范圍內能保持超群的發達狀態，與倫理化的傳統法律有著不可分割的內在聯系，這不僅因為它本身就是這個文明的一部分，還因為它的法律特性，這個文明才得以更廣泛地推行和更持久地流傳。此外，還有一點我們不能不注意到，傳統中國的法律在擺脫它與原始性的宗教、巫術、習慣相混合的狀態后，走上的是一條具有人文色彩的倫理之道，而不是與之相對立的宗教之途。誠然，若從現代的觀念出發，中國傳統倫理對人性的扼殺當是無可置疑的。43然而我們從歷史的角度來看，縱然中國傳統倫理有多少不是之處，但有一點是必須肯定的，即它是以世俗的人為中心的，這是它與宗教神學的根本分歧，也是它優于宗教神學的根本所在。中國傳統倫理的最高理想是“仁政”的實現，所謂“仁政”，以中國古代思想家的意見，就是愛人的政治。44實現“仁政”最理想的途徑，在儒家看來只能是“禮治”。45所以，倫理化的中國傳統法律雖然沒有也不可能真正平等地實行所謂的“仁政”。但在等級前提下的愛人精神還是有所體現的，因為禮蘊含著仁政的宗旨。諸如傳統法律允許父子相互隱匿犯罪的“容隱”原則，對老弱病殘婦幼者實行“憐恤”的規定，對死刑特別慎重的“會審”（秋審與朝審）制度等，剔除其封建專制性和等級壓迫性，無不具有仁的因素。這難道不比那種以神為中心，忽視人，貶低人，實行野蠻神判的宗教化法律優越一些，更值得稱道一些嗎？！毫無疑問，從文化形態學的觀點來看，包括法律在內的所有傳統中國的文化都是一種農業文明。在人類發展史上，農業文明是一種較原始的采集漁獵文明、奴隸制的青銅文明更為先進和發達的文明形態，但相對現代化的工業文明而言，它又是傳統的、落后的。倫理化的中國傳統法律不僅具有這種巨大的時代差距，而且還有強烈的反現代化性。我們認為，這是它最大的缺陷。現代化的法律雖然也是在傳統的基礎上成長起來的，46但相對傳統的法律而言，它至少具有非血緣性（以個人為本位）、民主性、平等性及科學性的特征。倫理化的中國傳統法律在這幾方面恰恰是與之相悖的。⒈本文的第二、第三部分已經說明，倫理化的中國傳統法律是以宗法性的個體血緣家庭為其集團本位的核心的，所以，直到清末，傳統中國的法律仍然是以血緣團體的家和家族（家的擴大）為立法與司法的基點，個體的人則完全淹沒在血緣團體之中。《大明律》和《大清律例》開篇首置“五服親族圖”實在是一個最好不過的例證，這在根本上是違反現代化法律的精神的。因為現代化對法律而言，意味著它借用工業文明的強力粉碎了舊的因農業生產方式而形成的人與人之間的傳統關系，從法律上把個人從血緣團體中解放出來，并以個體的他（她）為其本位。由此可見，兩者之間不啻有著霄壤之別。2現代化的法律是在反封建和宗教專制的烈火中誕生的，這種歷史背景鍛就了它的民主特性，可以這樣說，沒有民主精神的法律就不是現代化的法律。中國古代法最早形成于部族之間的酷烈征戰，很多法令就是部族首領發布的軍事命令。諸如《康誥》、《多士》、《費誓》即是此類。這使它具有了與生俱來的專制性。后來的倫理化并未使這種專制性有任何緩和，而是使之變得更具有欺騙性。傳統的儒家倫理以陰陽為其哲學基礎，穿鑿附會，將專制的君權、父權、夫權神圣化、神秘化。47最后使人上當而不覺騙，被殺而不知痛，仁義（禮教）與刑殺一劍兩刃，融為一體，令人嘆為觀止。宋代大儒朱熹對此有極好的說明：“教之不從。刑以督之。懲一人而天下知所勸戒，所謂辟以止辟。雖曰殺之，而仁愛之實已行嚴其中。”（《朱子語類》卷七十八。）近代著名學者嚴復在比較中西法律時提出，法家之法是專制之法。48其實，倫理化的儒家之法又何嘗不是呢！？這種法律要轉變為民主性的現代化法律，這之間要跨越的鴻溝該有多大啊！P>3現代化法律的另一個根本精神是，人人生而平等。在法律上，人們不分民族、種族、身份、血緣、財產、家庭、教育、信仰、職業的差別，一律平等地享有權利、承擔義務，做到“法律面前人人平等”。這些都是傳統中國的倫理和倫理化的法律所根本排斥的。顯然，公開確認不平等可以說是世界古代法的普遍特征，但傳統中國法律的等級性卻別有特色。它把政治、經濟、社會地位的不平等和家內血緣關系結合在一起，使那種人為的不平等變為天然的或者說無可置疑的不平等，以致古人對不平等所持的態度恰如我們今天對平等所持的態度一樣，這在根本上要歸因于倫理化。49我們知道，對傳統中國的法律而言，倫理化就是禮教化或血緣化，由于血緣關系的天然屬性，加之儒家陰陽學說的修飾加工，從而使根植于血緣關系的傳統倫理或禮教釋放出令人不可思議的能量，讓人們確信他們之間的不平等是正常的，合理的，因為這是天定的。中國古典經書如是說：“禮者，天地之序也”。（《禮記·樂記》）“夫禮，先王以承天之道，以治人之情。”（《禮記·禮運》）“故先王案為之制禮義以分之，使有貴賤之等、長幼之差、能不能之分，皆使載其事而得其宜。”（《荀子·榮辱篇》）管子說的更明確：“上下有義，貴賤有分，長幼有等，貧富有度，凡此八者禮之經也。”這樣一種富于差異性、等級性的禮，隨著倫理化的逐步深入，既強化了法律中固有的等級性，又軟化了這種等級性。所謂強化是指使法律中的等級日趨擴大和增加；所謂軟化是指給日趨擴大和增加的等級差異披上一件溫柔的倫理面紗。傳統法律中的“議”、“清”、“減”、“贖”、“官當”、“良賤有別”等特權等級制度都是在漢代以后法律倫理化的過程中產生的。50如果說傳統中國法律還有什么平等可言的話，那只有一種平等，即不平等基礎上的平等，也就是同一等級的平等，而不同等級之間則存在著絕對的不平等。51這種不平等最初來源于人們的家庭出身，爾后因社會地位的變遷而有所改變，不過，這種情況只發生在極少數人身上，絕大多數人是生來以致終生生活在法律所預先確定的不平等中的。至此，我們應該理解到倫理化的中國傳統法律要邁向現代化的法律，除了要像別國一樣沖破封建等級障礙，還必須排除別國法律中所沒有的等級血緣障礙，而這個血緣障礙又是和幾千年的中國歷史，千千萬萬的中國人以及廣闊無邊的中國土地（宗法小農經濟）緊密聯系在一起的。這等障礙，又如何排除得了呢？4最后我們還必須指出，中國傳統法律的理論基礎-倫理化的陰陽五行哲學-具有明顯的反科學性。戰國后期的陰陽家把我們的先民早先創立的陰陽、五行說這一樸素的唯物主義自然觀附會到社會大系統中，以之來解釋德、刑等各種社會現象，提出春夏行德、秋冬行刑的時令說。西漢諸儒特別是董仲舒，又將陰陽家的神秘學說同儒家傳統思想相糅合，形成了以儒學為核心，以神學目的論為理論形式的唯心主義體系，關涉到法律制度上即是所謂：“凡物必有合。……陰者陽之合，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫無合，而合各有陰陽，……君臣父子夫婦之義，皆取諸陰陽之道。……陽之出也，常縣于前而任事；陰之出也，常縣于后而守空處，此見天之親陽而疏陰，任德而不任刑也。是故，……德教之與刑罰，猶此也。故圣人多其愛而少其嚴，厚其德而簡其刑，以此配天。”（《春秋繁露·基義》）這就是《唐律疏議·名例》開頭所說的：“觀雷電而制威刑，睹秋霸而有肅殺”，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陰秋相須而成者也”的理論基礎。這一倫理化的陰陽五行學說不僅深刻影響了傳統中國的國家立法與司法，52還強烈影響了民間的宗族（家族）立法，53甚至造就了傳統中國特有的陰陽法觀念。實際上這是建筑在小農經濟基礎上的一種反科學理論，因為純粹的自然現象和復雜的人類社會關系是不能相提并論的，它們之間不存在必然的內在聯系。道理雖然簡單，但明白這一道理的中國古代思想家卻寥寥無幾，54絕大多數只是信其然而從不究其所以然。法律基礎理論上的這種保守和反科學性，不能不說是中國傳統法律與現代化法律之間的又一個難以逾越的障礙。倫理化的中國傳統法律有上述如此之多的缺陷，僅僅是針對現代化而論的。倘若我們不忘記歷史的話，那我們應該明確：“按照現代以前的任何標準來看，中國法典顯然是自成一格的宏偉巨作。也同中國社會的許多其他方面一樣，中國舊法制是‘非現代’的，然而按其所處的時代環境來看，還不應馬上稱它是‘落后’的。早期歐洲觀察者曾對中國人的秉公執法獲有深刻印象。只是到了18、19世紀，西方改革了法律和刑法之后，中國才落后了。”（費正清《美國與中國》，商務印書館1987年版，第85-86頁）從中國法律發展史的立場出發，我們認為，倫理化的傳統法律對它自身所產生的一個直接惡果是，法律自我獨立發展的可能性被取消了，剩下的是它最終成了倫理道德體系的附庸。我們在文章的第一部分中曾經指出，中國古代法律在春秋戰國時期掙脫了宗教倫理的束縛而獲得了獨立自主的發展，可惜這種發展到西漢以后就被迫慢慢中止了，因為法律的倫理化到來了。倫理化何以能取消法律的獨立自主發展呢？美國漢學家金勇義的論述，可以作為對這個問題的回答。他說：“在傳統中國的法律體系里，成文法乃是道德規范的必要補充。因為反對以成文法的至高無上為基礎的絕對機械法律論，存在著一個強大的道德意識，即認為成文法體系（刑法）是第二位的，充其量是調整和控制人們行為的工具。這可以稱之為中國法中的道德決定論。司馬遷這樣評價法律說，‘可以行一時之計，而不可長用也。’法律被認為是人們在社會中實現道德理想的工具。”金勇義：（《中國與西方的法律觀念》，遼寧人民出版社1989年版，第29-30頁）這種看法是符合實際的。55法律是一種社會調節器，也是統治階級實施統治的有效工具。它和占統治地位的倫理道德、教育在目標上一致，但它們的具體功能及其實現功能的方式各異，所以它們誰也代替不了誰。如果它們之間相互代替或某一項役使另一項使被役使者成為實現役使者價值的工具，那么，對被代替和被役使者來說，真正的獨立發展是不可能的，因為它已失去自己的價值和主體性格。傳統中國的法律由于倫理化而喪失了它自己作為法律的價值、功能和個性，傳統儒家倫理的價值、旨趣和特性成了它的精髓。它隨著倫理的發展而發展，變化而變化，56甚至因倫理的滯后或枯竭而變得僵化。中國傳統法律在唐代以后沒有發生實質性的變化和進步，這與因宋明理學的興起而變得保守、僵化的傳統倫理存在著一定的內在聯系。所以，清末變革傳統法律所受到的指責，不是來自法律而是倫理。57倫理化不僅使傳統法律成了實現道德的工具，也使研究法律的學術變成了對倫理的注釋。傳統中國有幾千年的歷史，有經、史、子、集煌煌可觀的文化，惟獨沒有一門嚴格意義上的法學，有的只是對法律和倫理進行相互注釋的律學，58它至多只是傳統倫理學的一個分支。導致這種結果的一個很重要的原因是，作為法學研究對象的法律在傳統中國已成了倫理體系的附庸，對象既不獨立存在，獨立的學問又從何而來，真可謂“皮之不存，毛將焉附”？倫理化雖然給傳統中國法律的獨立發展帶來了致命的內傷，但恰恰因為倫理化這個特色而使它對近代以前的東亞法律和今天世界的法學產生了積極的意義。在西方殖民主義者和西方文化大規模入侵東方以前，以唐律為代表的中國傳統法律一直是日本、朝鮮、琉球、安南（今天的越南）等東亞諸國學習和模仿的榜樣，從而形成了著名的“中華法系”。59中華法系雖然在西方法律文化的沖擊下解體了，但作為文化遺產，它對世界法學的貢獻卻是難以估量的。在人類歷史上，最著名的法系中大陸法系和英美法系同屬私法型，伊斯蘭法系和印度法系共為宗教性，只有中華法系獨為倫理型，僅此即可想見倫理化的中國傳統法律在世界法律史和法學寶庫中的地位。此外，我們還要特別強調指出，18世紀以來，西方法律文化憑借著工業文明的強力和殖民主義者的武力，逐漸摧毀了其他三個古老的法律文明，并滲透到這些國家，最后發展到為這些國家和世界上其他絕大多數國家所采納、模仿。60這一歷史巨變不免給世人尤其是給法學家們留下這樣的印象，似乎西方法律是惟一優秀的法律文化，西方法律模式也是普遍適用的模式。事實上，近兩個世紀以來的歷史已經證明，要正確地評價一個文化，標準可以多樣，但無論如何不能脫離具體的歷史環境。從歷史的角度說，五大法系都是人類在不同的時間、空間和具體的歷史條件下創造的文明，對創造它的民族來說，都是優秀的，中華法系也不例外。若轉而依發展的觀點而論，西方法律文化比其他三個古老的法系自然要更先進，但這并不意味著西方法律文化是完美無缺的，更不表明它的模式可以不加修改而普遍適用。放眼今天亞非各國的法律制度，特別是中國的法律實踐，我們可以看到，古老的文明并未完全死去，西方的文明也并非處處有效。每個國家的法律現代化都有它自己的特色，這個特色就是傳統在現代化中的活力體現。這啟示我們，倫理化的中國傳統法律在建設有中國特色的社會主義現代化法制中，將會提供巨大的歷史資源，這是我們不能也不可能拒絕的。1許慎撰，段玉裁注：《說文解字注》上海古籍出版社1981年版，第371頁。2參見李鐘聲著：《中華法系》（上）臺灣華欣文化事業中心1985年版，第211頁。3D.M.Walker，TheOxfordCompaniontoLaw，ClarendonPress1980，p.722.4參見《殷墟文字乙編》4604；《殷契佚存》850.5參見《尚書·多士》：張紫葛等者《〈尚書〉法學內容注釋》，四川人民出版社1988年版，第115-117頁。6《周禮·秋官·小司寇》：“以五聲聽獄訟，求民情。一曰辭聽，二曰色聽，三曰氣聽，四曰耳聽，五曰目聽。”即從當事人說話、面部表情、氣息、聽覺及目光反應這五方面去觀察是否有理虧心虛的表現，而后確定犯罪與否。這種制度雖是形而上學的，但它已脫離了宗教神判，是邁向人文文明的有力一步。7參見楊景凡、俞榮根著《孫子的法律思想》，群眾出版社1984年版，第66-68頁。8所謂“法律的獨立發展”，是指法律擺脫了宗教或倫理等其他道德規范和意識的束縛與支配，其獨立存在的價值得到了社會的普遍認可和尊重，具有了自覺、自我的發展意識。9參見《漢書·刑法志》；《晉書·刑法志》有關部分。10參見張晉藩等著：《中國政治制度史》中國政法大學出版社1987年版，第三編，第1章。11參見瞿同祖著《中國法律與中國社會》，中華書局1981年版，第334-344頁。12參見梁治平：《禮與法：道德的法律化》，《江海學刊》1989年第3期，第83-84頁。13《后漢書·陳寵傳》。14參見張中秋《中國封建社會奸罪述論》，《南京大學學報》1987年第3期，第181-185頁。15《論語·為政》。16參見《春秋繁露·天辯》；《春秋繁露·基義》。17關于禮的基本原則，《禮記·大傳》云：“親親也，尊尊也，長長也，男女有別，此其不可得與民變革者也。”另參見張國華等主編《中國法律思想史》上冊，甘肅人民出版社1984年版，第48-49頁。18分別見長孫無忌等撰，劉俊文點校：《唐律疏議》，中華書局1983年版，第149頁，第182頁。19粗略統計有關條文共有80余條，《唐律疏議》共502條，故稱約六分之一。20參見張晉藩主編《中國法制史》，群眾出版社1986年版，第279-282頁，第305-310頁。21參見《元史·刑法志》三，“殺傷”；《明律例·刑律》二，“毆祖父母父母”；《大清律例·刑律》《斗毆》下，“毆祖父母父母”。明清律皆云若違反教令而依法決罰邂逅致死者勿論，元律則云：“諸文有故毆其子女邂逅致死者免罪。”22父母可以子孫違犯教令為理由送請官府懲誡。唐、宋的處分是徒刑二年（參見《唐律疏議·斗訟》，“子孫違犯教令”；《宋刑統·斗訟》，“若周親以下”。）；明、清律杖一百（參見《明律例·刑律》二，“子孫違反教令”；《大清律例·刑律》《訴訟》，“子孫違反教令。”）。23參見瞿同祖《中國法律與中國社會》，中華書局1981年版，第5-27頁。24按“七棄”又稱“七出”，意指妻子有七種情況之一者，丈夫可以單方面體棄她。《大戴禮記·本命》云：“婦有七出：不順父母，去；無子，去；淫，去；妒，去；有惡疾，去；盜竊，去。”“三不去”即妻有下列三種情形之一，夫對妻不得休棄：“婦有三不去：有所取無所歸不去；與更三年喪不去；前貧賤后富貴不去。”（《史記·梁壽王世家》）。唐、宋見之于令（《唐律疏議·戶婚》，“妻無七出而出之”條“疏議”；《宋刑統·戶婚》，“和娶人妻”條“疏議”），元、明亦然（《通制條格·戶令》；《大明令·戶令》），清律附注于律文之內（《大清律例·戶律》，“出妻”條“例注”。）“七棄”，“三不去”原為傳統之禮，法律予以確認，可謂是法律禮教化的又一實例。因為，“七出者禮應去之也；三不去者，禮應留之也。”（《清律輯注》）是故，“三不去”是為禮義而制，包含了對夫權服從的精神，并不是承認妻子有任何婚姻自主權。25參見《欽定大清會典事例·刑律》。26《禮記·哀公問》。27《唐律疏議·名例》，“內亂”條“疏議”。28參見曹三明《明清封建法制對資本主義萌芽的摧殘》《中國社會科學》1982年，第2期。29參見梁治平《論禮法文化》，《天津社會科學》1989年第2期，第27頁。30參見瞿同祖著《中國法律與中國社會》，中華書局1981年版，第136-196頁。31中國古代法最早稱為刑，“刑起于兵”，亦即法律形成于部族之間的征戰。參見王充《論衡·儒增》卷八，《漢書·刑法志》，《遼史·刑法志》；《尚書》等。32參見柳詒徵編著《中國文化史》上冊，中國大百科全書出版社1988年版，第72頁。33參見亨利·皮朗著，樂文譯：《中世紀歐洲經濟社會史》上海人民出版社1986年版，第三章“土地與鄉村階級”。34參見馬克斯·維貝爾著，姚曾廣譯：《世界經濟通史》上海譯文出版社1981年版，第15-21頁。35參見傅筑夫著：《中國古代經濟史概論》，中國社會科學出版社1981年版，第三章“小農制經濟的形成及其對社會經濟發展的阻礙作用”。36參見費正清著《美國與中國》，商務印書館1987年版，第12-13頁。37宋代以后，傳統中國廣泛實行租佃制。租佃制較中唐以前推行的均田制而言，既放松了國家對個體農民的控制，又加速了土地兼并和小農分化。這兩項因素結合起來，更有力地推動了小農經濟和宗法制度的發展。38參見張國華主編《中國法律思想史》，法律出版社1982年版，第4-6頁。39《明史·刑法志》。40青銅時代是神權政治時代（參見張國華等編著《中國法律思想史綱》上冊，甘肅人民出版社1984年版，第37-43頁。）秦漢以后的封建法律中有一些條文涉及到宗教，尤其是佛教。例如：“諸盜毀天尊像、佛像者，徒三年，即道士、女官盜毀天尊像，僧、尼盜毀佛像者，加役流。真人、菩薩，各減一等。盜而供養者，杖一百”。（《唐律疏議·賊盜》，“盜毀天尊佛像”。）41參見《史記·夏本紀》；《史記·殷本紀》；《史記·秦本紀》及《史記·秦始皇本紀》；另可參閱沈家本撰《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第一冊，第1-17頁。42參見瞿同祖《中國法律與中國社會》，中華書局1981年版，第329-330頁。43參見劉譯華等《論儒家文化的“人”》，《社會科學戰線》1988年，第1期。44《論語·顏淵篇》云：“樊遲問政，子曰：‘愛人’”；《孟子·離婁》：“仁者，愛人。”另可參見郭沫若《十批