PAGE頁碼48全國法考《試卷（二）》補充試卷（附答案）二、單項選擇題（共40題，每題1分，每題的備選項中，只有二個最正確或最符合題意）。1、某銀行被盜，偵查機關將沈某確定為犯罪嫌疑人。在進行警犬辨認時，一功勛警犬在發案銀行四處聞了聞后，猛地撲向沈某。隨后，偵查人員又對沈某進行心理測試，測試結論顯示，只要犯罪嫌疑人說沒偷，測謊儀就顯示其撒謊。關于可否作為認定案件事實的根據，下列哪一選項是正確的？A、警犬辨認和心理測試結論均可以B、警犬辨認可以，心理測試結論不可以C、警犬辨認不可以，心理測試結論可以D、警犬辨認和心理測試結論均不可以【參考答案】：D2、某甲于某日晚潛入某公司財務科辦公室行竊，當他將事先配制好的保險柜鑰匙接觸保險柜時，懾于法律的威力，離開了現場。其實，他所要打開的保險柜內沒有任何物品。某甲的行為屬于（）A、不認為是犯罪B、犯罪未遂C、犯罪預備D、犯罪中止【參考答案】：D【解析】本題考查故意犯罪的形態問題。故意犯罪的形態包括犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂。它們之間的根本區別在于：犯罪預備還未真正著手實行犯罪，而只是為犯罪準備工具、制造條件；犯罪中止是已經著手實施犯罪，在犯罪過程中自動放棄或自動有效地防止危害結果的發生；犯罪未遂是已著手實行犯罪，在犯罪過程中，由于意志以外的原因（不是自愿）而未能完成犯罪；犯罪既遂是犯罪行為已完成且符合構成某種具體犯罪的構成要件。本案中，某甲將事先準備好的鑰匙已經拿去著手實行行竊行為了，已經接觸保險柜了，但由于懾于法威，自動放棄了盜竊行為，所以甲的行為應是犯罪中止。如果說甲只配好了鑰匙，根本還未去財務室，則是犯罪預備。由于甲是自動離開的，不是他人制止或自身生理疾患等外部因素造成的，所以也不是犯罪未遂。3、下列有關律師會見在押的犯罪嫌疑人的程序，正確的是（）A、律師會見犯罪嫌疑人皆須通過偵查機關的批準B、涉及國家秘密的案件的犯罪嫌疑人不得會見律師C、一般案件的律師提出會見犯罪嫌疑人，應當在24小時內安排會見D、重大復雜的2人以上共同毒品犯罪案件，律師提出會見犯罪嫌疑人的，應當在5日內安排會見【參考答案】：D【解析】本題考查刑事訴訟中律師會見當事人的程序性規定。根據《刑事訴訟法》第96第的規定，涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人。應當經偵查機關批準。對于不涉及國家秘密的案件，律師會見犯罪嫌疑人不需要經過批準。偵查機關不能以偵查過程需要保密作為涉及國家秘密的案件不予批準。律師提出會見犯罪嫌疑人的，應當在48小時內安排會見，對于組織、領導、參加黑社會性質罪，組織、領導、參加恐怖活動組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等重大、復雜的2人以上的共同犯罪案件，律師提出會見犯罪嫌疑人的，應當在5日以內安排會見。4、關于武器裝備肇事罪的說法不正確的是：（）A、本罪違反了武器裝備使用規定B、本罪主觀上是過失C、如果致人死亡的應以武器裝備肇事罪與過失致人死亡罪論處D、本罪危害了部隊物資保障【參考答案】：C【考點】武器裝備肇事罪【解析】武器裝備肇事罪，是指違反武器裝備使用規定，情節嚴重，因而發生責任事故，過失致人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的行為。C項不正確。5、某市公安局在某居民區附近修建了一棟辦公樓，因阻礙了某棟居民樓的采光，被投訴。在調查過程中，發現批準公安局修建辦公樓的行為系違反法定程序作出。此時，應如何處理（）A、應當撤銷給予公安局修建該辦公樓的行政許可B、可以撤銷給予公安局修建該辦公樓的行政許可C、可以撤銷公安局修建該辦公樓的行政許可，并判處罰款D、不應當撤銷對公安局修建該辦公樓的行政許可【參考答案】：D【解析】本題考查的是行政許可的撤銷。行政許可的撤銷是在行政許可業已發生效力之后，因具備法定情形，而使行政許可溯及地失去效力。關于行政許可的撤銷，《行政許可法》第69條規定了2款6種可以撤銷行政許可的情形。結合本題，公安局違反法定程序取得行政許可修建辦公樓，本屬可以撤銷行政許可情形。但該條第3款有個但書規定：依照前兩款的規定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。公安局屬財政撥款單位，如將對其之許可撤銷，將造成國家財產之損失，可能對公共利益造成重大損害，符合《行政許可法》第69條規定之情形。所以，不應當撤銷對公安局修建該辦公樓的行政許可，從而選出答案D。6、甲在某銀行的存折上有4萬元存款。某日，甲將存款全部取出，但由于銀行職員乙工作失誤，未將存折底卡銷毀。半年后，甲又去該銀行辦理存儲業務，乙對甲說：你的4萬元存款已到期。甲聽后，靈機一動，對乙謊稱存折丟失。乙為甲辦理了掛失手續，甲取走4萬元。甲的行為構成何罪？A、侵占罪B、盜竊罪（間接正犯）C、詐騙罪D、金融憑證詐騙罪【參考答案】：C7、關于信用卡犯罪，下列說法正確的是哪項?A、用虛假的身份證明騙領信用卡，構成偽造、變造金融票證罪B、惡意透支可能構成信用卡詐騙罪，其中惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支的行為C、偽造信用卡的，應認定為妨害信用卡管理罪D、盜竊信用卡并使用的，按盜竊罪定罪處罰【參考答案】：D【考點】信用卡犯罪根據《刑法》第l77條規定：“有下列情形之一，偽造、變造金融票證的……(一)偽造、變造匯票、本票、支票的；(二)偽造、變造委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結算憑證的；(三)偽造、變造信用證或者附隨的單據、文件的；(四)偽造信用卡的。”可知，C項構成偽造、變造金融票證罪，錯誤。根據《刑法》第196條的規定：“有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動，數額較大的……(一)使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的；(二)使用作廢的信用卡的；(三)冒用他人信用卡的；(四)惡意透支的。前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。”依據《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定，盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪定罪處罰。可知，A、B項錯誤，A項構成信用卡詐騙罪，B項的表述不完整。D項正確，當選。8、某市安監局向甲公司發放《煙花爆竹生產企業安全生產許可證》后，發現甲公司所提交的申請材料系偽造。對于該許可證的處理，下列哪一選項是正確的?A、吊銷B、撤銷C、撤回D、注銷【參考答案】：B【考點】行政許可的吊銷、撤銷、撤回與注銷【解析】依據我國《行政處罰法》第8條第5項的規定可知，吊銷行政許可證是行政處罰的一種。吊銷以被許可入合法取得許可為前提的，是行政機關對在生產經營活動中嚴重違法的被許可人做出的處罰。本題中甲公司提供偽造材料違法取得許可，且題干并未表明甲公司在生產經營活動中存在違法的情況，故不符合吊銷適用的情形，A項不正確。撤銷是指作出行政許可決定的行政機關或其上級行政機關，依職權或根據利害關系人的請求作出的對已生效的行政許可使其既向前又向后失去法律效力的決定。《行政許可法》第69條第2款規定：“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷。”題干中甲公司提交偽造的許可申請材料，以欺騙這種不正當手段取得許可，依法應當予以撤銷，故B項正確。撤回是指在被許可人依法取得行政許可后，因為行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化，為了公共利益的需要，行政機關依法變更或者撤回已經生效的許可的情況。本題甲公司非法取得許可，且并未出現需要撤回許可的客觀情況的重大變化，并不符合上述撤回的條件，故C項錯誤。行政許可的注銷是基于特定事實的出現。被許可人不再具備取得許可的條件時，或行政許可已無實際意義時，許可機關作出終止許可的程序行為。注銷不是行政處罰，不具有懲罰色彩。《行政許可法》第70條規定了需要注銷行政許可的情形，本題中甲公司取得許可并未出現法定需要注銷的情形，故D項錯誤。9、關于盜竊罪的理解，下列哪一選項是正確的?A、扒竊成立盜竊罪的，以攜帶兇器為前提B、扒竊僅限于竊取他人衣服口袋內體積較小的財物C、扒竊時無論竊取數額大小，即使竊得一張白紙，也成立盜竊罪既遂D、入戶盜竊成立盜竊罪的，既不要求數額較大，也不要求多次盜竊【參考答案】：D【考點】盜竊罪【解析】本題主要考查《刑法修正案(八)》對盜竊罪的新規定。刑法原來規定要構成盜竊罪。必須是盜竊數額較大(通常為1000元)或者雖然沒有達到數額較大，但是多次盜竊的(通常指一年內盜竊3次以上的)。《刑法修正案(八)》第39條規定：“盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……”根據這一規定，多次盜竊的不要求數額較大；入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，既不要求多次盜竊，也不要求數額較大。所以，扒竊他人衣服口袋里的200元錢也能構成犯罪。所以，選項D是正確的。“攜帶兇器盜竊、扒竊的”從文字上看有歧義，既能被理解為“攜帶兇器盜竊”和“扒竊(不要求攜帶兇器)”，也能被理解為“攜帶兇器盜竊”和“攜帶兇器扒竊”。根據立法本意，此處的扒竊不要求攜帶兇器。故，選項A錯誤。現行法律上沒有明確規定“扒竊”的定義。從學理上來看，“扒竊，指采用掏包、割包、拎包的方式竊取他人隨身攜帶的財物的犯罪，是盜竊的一種特殊方式。”扒竊具有以下特點：(1)手段：通常為掏包、割包、拎包等，手段隱蔽。(2)對象：隨身攜帶的他人物品，以現金為主，包括金銀飾品、手機、證件等其他重要物品。(3)犯罪具有流動性，扒竊地點一般發生在人多擁擠的商店、市場、車站、碼頭、影劇院以及公共汽車、電車、火車等公共交通場所。但也并非只能在公共場所發生。所以，扒竊并非“僅限于竊取他人衣服口袋內體積較小的財物”，選項8錯誤。由于《刑法》對“多次盜竊、人啟盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的”沒有規定犯罪數額，所以實踐中有人認為“扒竊時即使竊得一張白紙也成立盜竊罪既遂”。這種觀點是不正確的。雖然《刑法》沒有規定犯罪數額。但是我國《刑法》第13條規定：“依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”這表明：某些行為即使按照分則的規定構成犯罪，但如果“情節顯著輕微危害不大的”，也不認為是犯罪。《刑法》第13條是總則的規定，對分則具有指導和約束作用。所以。在盜竊罪的認定上也要遵守本條的規定。選項C中“只竊得一張白紙”顯然屬于“情節顯著輕微危害不大的”，所以不應當構成盜竊罪。選項C是錯誤的。10、住所在英國的一阿根廷公民死于英國，在日本遺有不動產，因該不動，的繼承在日本法院涉訟。日本沖突規范規定繼承適用被繼承人死亡時的屬人法，即阿根廷法；阿根廷沖突規范則規定繼承適用死者最后住所地法，即英國法；英國沖突規范又規定，不動產繼承適用不動產所在地法，即日本法。采用國際私法中的何種制度可以達到適用日本實體法的結果？A、直接反致B、轉致C、間接反致D、完全反致【參考答案】：C【解析】：反致、轉致、間接反致的概念是歷年的常考知識點。本題的法律適用流程是先由法院地國日本指向阿根廷，再由阿根廷指向英國，又從英國返回日本，屬于間接反致情況，所以應選C項。11、如果檢察院以故意殺人罪對李某提起公訴，法院在審理過程中認為證據不足指控犯罪不能成立，李某提出賠償請求，應以何機關為賠償義務機關（）。A、公安機關B、檢察機關C、公安機關和檢察機關為共同賠償義務機關D、公安機關賠償拘留期間的損失，檢察機關賠償逮捕期間的損失【參考答案】：B【解析】參見《國家賠償法》第l9條：審理過程中認為證據不足，指控犯罪不能成立的，仍然屬于對沒有犯罪師師的人錯誤逮捕的，作出逮捕決定的機關為賠償義務機關的情況。12、某市一食品企業生產的食品不符合衛生標準，發生食物中毒事故。該市衛生局因此責令該企業停止營業，銷毀導致食物中毒的食品，并且罰款1萬元。下列有關該事件的表述中哪些是正確的？（）A、該市衛生局應當告知該食品企業有舉行聽證的權利B、該企業自接到通知起3日內，未提出聽證申請的，市衛生局可以徑行舉行聽證C、舉行聽證的有關費用由衛生局和該食品企業合理分擔D、該市衛生局責令停止營業和罰款的處罰違反了一事不再罰的原則【參考答案】：A【解析】《行政處罰法》第42條規定，行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。當事人不承擔行政機關組織聽證的費用。聽證依照以下程序組織：(一)當事人要求聽證的，應-3在行政機關告知后三日內提出；(二)行政機關應-3在聽證的七日前，通知當人舉行聽證的時間、地點；(三)除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外，聽證公開舉行；(四)聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持；當事人認為主持人與本案有直接利害關系的，有權申請回避；(五)當事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人代理；(六)舉行聽證時，調查人員提出當事人違法的事實、證據和行政處罰建議，當事人進行申辯和質證；(七)聽證應當制作筆錄，筆錄應當事人審核無誤后簽字或者蓋章。據此可知A項是正確的，BC兩項明顯是錯誤的。《行政處罰法》第24條規定，對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。該市衛生局針對同一違法行為做出的是停業和罰款兩種性質不同的行政處罰，而并非都是罰款，不違反一事不再罰。13、下列關于行政處理效力問題的表述中正確的有（）A、行政處理行為一旦作出，就不能加以改變B、所有行政處理行為都具有執行力C、行政處理行為不僅對行政相對人有拘束力，對行政機關也有拘束力D、行政機關作出行政處理行為之日就是行政處理行為生效之日【參考答案】：C【考點】行政處理的效力【解析】行政處理的效力，是指行政處理行為一經作出所產生的法律上的確定力、拘束力和執行力。拘束力，是指行政處理生效后，相對人對于生效的行政處理行為必須嚴格遵守、服從，完成應履行的義務，不得違反或拒絕，否則要承擔相應的法律后果。行政機關也同樣要受其拘束，必須依照行政處理行為的內容履行自己的職責。14、1996年某甲獲得縣工商局頒發的營業執照，在縣廣場附近開了一家字號為“廣場小吃”的飯店，生意很火。一直到了2003年，縣廣場整修，并根據該縣的城市規劃，甲的飯店必須搬遷。于是甲將飯店搬到離新廣場稍遠的一個地方，仍然掛著“廣場小吃”的牌子。在甲的飯店營業執照期限即將屆滿時，甲依法申請延續該執照許可。縣工商局經審查認為其符合延續許可的條件，但是認為該店已經搬離廣場，故沒有批準其繼續使用“廣場小吃”的字號。根據《行政許可祛》，下面說法正確的是（）A、縣工商局的做法雖然不合理，但在其自由裁量權之內B、甲只需向縣工商局申請營業執照的延續，字號無需工商局批準C、甲飯店字號須經縣工商局批準，但工商局不予批準的理由不成立D、縣工商局的行為完全合法。【參考答案】：C【考點】行政許可的基本原則【解析】《行政許可法》第4奈規定了行政許可的“許可法定和依法許可”原則，該原則要求行政機關在實施行政許可時，必須按照法律明確規定的事項依法審查相對人的申請是否符合條件，而不能以法律之外的理由否定相對人的申請。本案中，縣工商局有權審批該飯店的字號，但是不予批準的理由并非法定，故不成立。15、下列選項屬于行政賠償的是（）。A、行政機關給予市政建設拆遷戶的補償金B、行政機關建房侵占他人用地而支付的賠款C、環保部門因違法收取巨額罰款而支付的款項D、工商局征用土地而支付給土地使用人的相應款項【參考答案】：C【解析】AD是行政補償，B是民事賠償16、國家工作人員甲利用職務上的便利為某單位謀取利益。隨后，該單位的經理送給甲一張購物卡，并告知其購物卡的價值為2萬元、使用期限為1個月。甲收下購物卡后忘記使用，導致購物卡過期作廢，卡內的2萬元被退回到原單位。關于甲的行為，下列哪一選項是正確的？（）A、甲的行為不構成受賄罪B、甲的行為構成受賄(既遂)罪C、甲的行為構成受賄(未遂)罪D、甲的行為構成受賄(預備)罪【參考答案】：B【考點】受賄罪的未遂與既遂【解析】根據《刑法》第385條，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。首先可以肯定的是，國家工作人員甲利用職務上的便利為單位謀取利益后，收受他人財物的行為屬于受賄既遂，其次甲未能利用這一財物致其失效，屬于犯罪后對贓物的處置，不影響犯罪的既遂。17、關于刑法解釋的說法，下列哪一選項是正確的？（）。A、將盜竊罪對象的“公私財物”解釋為“他人的財物”，屬于縮小解釋B、將《刑法》第一百七十一條出售假幣罪中的“出售”解釋為“購買和銷售”，屬于當然解釋C、對隨身攜帶槍支等國家禁止個人攜帶的器械以外的其他器械進行搶奪的，解釋為以搶劫罪定罪，屬于擴張解釋D、將信用卡詐騙罪中的“信用卡”解釋為具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡，屬于類推解釋【參考答案】：C18、孫某因犯故意傷害罪被中級人民法院第一審判處死刑緩期二年執行，人民檢察院提起抗訴。第二審人民法院經審理后改判孫某死刑立即執行。對此案的處理，下列哪一種說法是正確的?（）A、第二審法院應另行組成合議庭進行死刑復核B、應當報請最高人民法院核準C、因殺人罪判處死刑的核準權已經授權高級人民法院行使，不必報請最高人民法院核準D、該死刑判決是高級人民法院作出的終審判決，應當生效，執行死刑【參考答案】：B【解析】《六機關規定》第46條規定：“對于人民檢察院抗訴的案件，經第二審人民法院審查后，認為應當判處被告人死刑的，按照刑事訴訟法第一百八十九條的規定處理，即第二審人民法院認為原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；認為原判決事實不清或者證據不足的，可以在查清事實后改判或者發回重審。其中，對于第二審人民法院直接改判死刑的案件，無論該案件的死刑核準權是否下放，都應當報請最高人民法院核準。”《刑訴解釋》第274條規定：“死刑由最高人民法院核準，但依法授權高級人民法院核準的除外。因人民檢察院提出抗訴而由人民法院按照第二審程序改判死刑的案件，應當報請最高人民法院核準。”因此，B正確。19、陳某搶劫出租車司機甲，用匕首刺甲一刀。強行搶走財物后下車逃跑。甲發動汽車追趕。在陳某往前跑了40米處將其撞成重傷并奪回財物。關于甲的行為性質，下列哪一選項是正確的?A、法令行為B、緊急避險C、正當防衛D、自救行為【參考答案】：C【考點】排除犯罪的行為【解析】本題是考生爭議很大的題目。很多考生認為本題不是正當防衛，因為不法侵害已經結束。作為普通正當防衛，確實應當具備不法侵害尚未結束的條件，但是，根據刑法理論的通說，對于財產性犯罪，并不要求這一條件。對于財產性犯罪，即使犯罪行為已經結束(既遂)，但在現場還來得及挽回損失的，應當認為不法侵害尚未結束，可以進行正當防衛。本案中，陳某的搶劫行為雖然已經完成，但甲仍然可以通過傷害陳某當場挽回損失，因此其行為仍屬于正當防衛。注意只有在財產犯罪中才認為這種情況下不法侵害尚未結束。很多考生認為本案中不法侵害已經結束的理由是：陳某已經往前跑了40米，甲才去撞他的，因此不法侵害已經結束，這屬于事后防衛。這就屬于審題不仔細了。題目是說：“甲發動汽車追趕，在陳某往前跑了40米處將其撞成重傷并奪回財物”，所以甲是一被搶劫即追趕的，追了40米才追上，因此仍是正當防衛。本題真正有爭議的問題是這種行為是否是自救行為，自救行為和正當防衛到底有何區別?廣義來講，正當防衛也是一種自救行為。但它是法律明文予以正當化的自救行為：它只能發生在不法侵害正在進行時，而且只能針對不法侵害人本人實施。自救行為則可以發生在不法侵害已經結束后(目前在刑法理論上，自救行為必須發生在不法侵害已經結束后)。例如被害人在自己的摩托車被盜的第三天忽然發現自己的摩托車被盜竊者騎著。此時顯然只能先自行奪下摩托車，而不能等待警察來幫助自己(那時盜竊者早已逃之天天了)。這種行為就不能叫正當防衛，而只能叫自救行為。因此，符合正當防衛條件的自救行為就是正當防衛行為，不符合正當防衛條件的自救行為就是自救行為。20、國際民商事法律沖突屬于。A、公法沖突B、時際法律沖突C、人際法律沖突D、平面法律沖突【參考答案】：D【解析】：本題考點是國際民商事法律沖突的特點。國際民商事法律沖突是一種跨國法律沖突，與同一主權國家領土范圍內不同地區之間的法律沖突有著根本區別：國際民商事法律沖突是一種法律在空間上的沖突，與人際法律沖突、時際法律沖突有著本質的差別；國際民商事法律沖突是一種私法中突，與公法性質的法律沖突完全不同；國際民商事法律沖突是一種平面沖突，即國際民商事法律沖突是處于平等地位的不同國家的民商事法律之間的沖突，與垂直沖突根本不同。故選D。21、福某與保險公司于2001年11月15日簽訂了一份財產保險合同，并約定保險費分兩次交納，福某首期交了8000元，2002年1月15日福某突然不想再投保了，于是向保險公司提出解除合同的要求，下列有關后果的敘述哪項是正確的？A、保險公司不退回保險費，只退回必要的手續費B、保險公司退回保險費，不退回必要的手續費C、退回保險費D、保險公司退回保險費，僅福某應承擔相應的違約責任【參考答案】：B【解析】：《保險法》第57，58條。22、居住在美國的商人史密斯與我國某市齒輪廠簽訂了一份中外合資經營企業合同、后雙方因合同履行發生爭議。經協商，雙方約定到日本國某縣法院進行訴訟。依我國《民事訴訟法》的有關規定，該訴訟應當由誰管轄？A、美國商人史密斯居住地所在州的法院管轄B、中國法院管轄C、日本國某縣法院管轄D、國際法院管轄【參考答案】：B【解析】：三類特定的中外合同的管轄《民事訴訟法》第246條：“因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。”美國的商人史密斯與我國某市齒輪廠簽訂了一份中外合資經營企業合同應由中國法院管轄，所以應當選擇B項。23、下列選項中體現合同關系相對性的是：A、租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力B、債務人無償處分其財產使債權人的債權受到侵害，債權人可請求人民法院撤銷債務人的處分行為C、債務人向債權人交付標的物被第三人毀壞時，債權人追究第三人的侵權責任D、當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任【參考答案】：D【解析】：合同相對性是指合同主要在特定合同當事人之間發生法律拘束力，只有合同當事人一方能基于合同向對方提出請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同義務，合同債權也主要受《合同法》的保護。據此，正確答案為D。A項在理論上稱為“買賣不能擊破租賃”，實際上是賦予租賃權對抗第三人的物權效力。因此，這種債權物化的情形屬于合同相對性理論的例外，不可選。B項體現的是《合同法》對撤銷權的規定，債權人可以依據合同請求撤銷債務人與第三人的行為，也屬于合同相對性理論的突破和例外規定，不可選。C項中，涉及一個第三人侵害債權問題，雖然在學理上尚存在爭議，但其是對合同相對性的典型突破，故也不選。本題很好地總結了合同相對性的幾種例外，鑒于司法考試較偏重于理論考查的先例，希望考生多加注意。24、甲乙各牽一頭牛于一橋頭相遇。甲見狀即對乙叫道：“讓我先過，我的牛性子暴，牽你的牛躲一躲”。乙說“不怕”，繼續牽牛過橋，甲也牽牛上橋。結果二牛在橋上打架，乙的牛跌入橋下摔死。乙的損失應由誰承擔？A、甲應負全部賠償責任B、應由乙自負責任C、雙方按各自的過錯程度承擔責任D、雙方均無過錯，按公平責任處理【參考答案】：C【解析】：混合過錯。《民法通則》第127條、第131條規。甲告知乙他牛的脾氣，乙說“不怕”。這說明乙己知道甲牛的脾氣，對甲牛可能導致的損害有一個概括的認識，所以乙對損害結果的發生，可以講是有過失的。另外甲也不能因為對乙講明牛的脾氣，而簡單地認為已盡到對動物的管理職責。又從后來“牽牛上橋，二牛打架”的情節來看，甲有疏于管理之責。因此，甲也有過錯。受害人乙有過失，致害人甲有過錯，所以屬于混合過錯。根據《民法通則》第131條規定，應用混合過錯來處理。故C應當選，可以排除A、B、D三項。段波老師提醒：由于《侵權責任法》的頒布，此題的法規基礎已經不復存在，繼續糾纏這些題目徒增考生負擔，而且容易產生錯誤認識，所以建議徹底放棄此題。段波老師的學法家園25、韓某接受甲廠委托為其運輸水泥，取得一張乙水泥公司開出的水泥提貨單，后不慎丟失，韓某立即前往乙公司掛失，卻發現40噸水泥已經被馬某提走，遂與馬某發生糾紛。經查，馬某系花費5000元從一個不認識的人手中購買該提貨單的，該批水泥價值為100000元。下列說法正確的是：A、馬某取得該批水泥的所有權，依據為買賣合同B、馬某取得該批水泥的所有權，依據為善意取得C、韓某有權請求馬某返還水泥或者支付價款D、韓某有權請求馬某返還水泥，但必須支付馬某所支付的5000元價款【參考答案】：C【解析】：本題中的提貨單是記載了債權人和債務人名稱的記名債權憑證，馬某并非從權利人手中轉讓所得，其不能依據買賣合同取得水泥的所有權，A選項錯誤。善意取得以受讓人受讓動產或者不動產時是善意為必要，馬某取得提貨單僅從陌生人處支付了較低價格，對交易難以認定盡到了必要的注意義務，不能認定為善意取得，故B選項錯誤。根據《民法通則》第92條之規定，馬某與韓某之間形成不當得利之債，韓某有權請求馬某返還水泥或者支付價款。至于馬某支付的5000元價款應由其向無權處分人主張權利，韓某不負償還義務，故C選項正確，D選項錯誤。26、邱某與其父在家搞個體經營，開業數月，經營額為3萬余元，應納稅額2200余元。稅務所25次開出納稅通知單，催其納稅，由于逾期不交，稅務機關對其加收滯納金2000余元，合計4000余元。稅務機關多次派人催繳，邱某拒絕繳納。為維護國家稅收法規的嚴肅性，市稅務機關干部王某前往催收稅款。邱某不但抗拒不繳，而且侮罵王某。王某據理力爭，邱某上前對王某拳打腳踢，致使王某身受重傷。對邱某的行為應如何處理?（）A、以抗稅罪論處B、以抗稅罪與故意傷害罪論處C、以故意傷害罪論處D、以妨害公務罪論處【參考答案】：C【解析】抗稅罪不包括致人重傷、死亡的行為。暴力抗稅致稅務人員重傷的，以故意傷害罪定罪處罰。27、張三系一無業游民，經朋友介紹，與民航局的金某相識，通過金某，張三可以買到緊俏的飛機票，同時張三再以非常高的價格賣給乘客，獲利過萬。張三的行為：（）A、倒賣飛機票罪B、倒賣車票、船票罪C、不構成犯罪D、投機倒把罪【參考答案】：C【考點】罪刑法定；倒賣車票、船票罪的犯罪對象【解析】由于倒賣飛機票的行為，在我國刑法中沒有明確規定為犯罪，而且依據其他法條也尚不足以規制，故依據罪刑法定原則，張三的行為不構成犯罪。28、張某竊得同事一張銀行借記卡及身份證，向丈夫何某謊稱路上所拾。張某與何某根據身份證號碼試出了借記卡密碼，持卡消費5，000元。關于本案，下列哪一說法是正確的?A、張某與何某均構成盜竊罪B、張某與何某均構成信用卡詐騙罪C、張某構成盜竊罪，何某構成信用卡詐騙罪D、張某構成信用卡詐騙罪，何某不構成犯罪【參考答案】：C【考點】盜竊罪、信用卡詐騙罪、共同犯罪【解析】本題考查了盜竊罪與信用卡詐騙罪的區別，同時考查了共同犯罪的成立。張某盜竊信用卡并使用，構成盜竊罪。這是法律明文規定的。何某以為該卡是撿來的，他的行為屬于冒用他人信用卡，因此構成信用卡詐騙罪。他主觀上沒有盜竊的故意，因此不構成盜竊罪。由于二人沒有盜竊的共同故意，因此也不構成共同犯罪。【重點點撥】本題本來不難，但很多考生在本題上存在一些錯誤認識，所以答錯了。對于信用卡犯罪的問題。要掌握現在不區分在機器上使用還是對人使用。如果是偷來的卡，無論在哪里使用都構成盜竊罪；如果沒有盜竊故意，但明知是他人的卡而非法使用的，無論在哪里使用，都構成信用卡詐騙罪。另外，本題這兩種情況不構成共犯，因為二者沒有重合的罪名。29、下列對于國際貨物運輸保險中的代位和委付說法錯誤的是：A、代位是指當貨物損失是由第三者的過失或疏忽引起時，保險公司向被保險人支付保險賠償后，享有取代被保險人向第三方進行索賠的權利B、委付是發生在推定全損的情形下的C、保險公司在賠付全部損失后，取得代位權和殘存貨物所有權，即使殘存的貨值大于保險公司的賠付額，超出部分應歸保險公司所有D、委付在接受后可隨時撤回【參考答案】：D【知識點】代位和委付。【解析】：代位(Substitution)是指當貨物損失是由第三者的過失或疏忽引起時，保險公司向被保險人支付保險賠償后，享有取代被保險人向第三方進行索賠的權利。在賠付部分損失的情況下，如果保險公司的追償所得大于賠付給被保險人的金額，則多出部分應返還給被保險人。在賠付全部損失的情況下，保險公司取得代位權的同時還取得殘存貨物的所有權。即使殘存的貨值大于保險公司的賠付額，超出部分仍歸保險公司所有。委付(從ABAdonment)是指在推定全損的情況下，被保險人把殘存貨物的所有權轉讓給保險公司，請求取得全部保險金額。委付是被保險人的單方行為，保險公司沒有必須接受委付的義務。但委付一經接受則不能撤回。接受委付后，保險公司取得殘存貨物的所有權，當損失由第三者過失引起時，同時取得向有過失的第三方代位追償的權利。如追償額超過保險公司的賠付額，也不必將超出部分退還被保險人。由此可知，A、B、C項的說法都是正確的，只有D項的說法是錯誤的。故D項符合題意，為正確答案。30、甲一日下班回家，發現家中電器悉數燒壞，經查證發現，是因為供電部門工作失誤，將工業用電輸入民用線路，致使電壓過高，電器燒毀。另經查實甲因長期拖欠電費已被供電部門中止供電，甲現在是私自接搭線路，下列陳述正確的是：A、供電部門未按國家規定供電質量標準供電，應向甲承擔違約賠償責任B、供電部門與甲各有過錯，雙方應共負責任C、供電合同雖已中止，但供電部門仍應承擔侵權責任D、供電合同已中止，供電部門不承擔賠償責任【參考答案】：D【解析】：見《合同法》第182、183條，按照182條規定，如果用電人長期不支付電費或其他的違約行為的話，供電部門是可以終止供電的。183條規定，用電人有安全用電的義務，在供電部門終止供電后又私自搭建電路，由此而引起甲的損失，供電公司不需要賠償。因為這種損失是供電部門無法預見到的。由于供電部門本身的工作錯誤，將工業用電輸入民用設施，如果導致其他正常用電人電機燒毀的話，供電部門是要賠償的，但是對甲不需要賠償，因為不符合侵權法的賠償要件，損害是不能預見的。31、依照我國的司法解釋，涉外民事訴訟法律關系的訴訟時效，應當依照下列哪一判斷確定？A、法院地法B、原告住所地法C、被告住所地法D、沖突規范確定的民事法體關系的準據法【參考答案】：D【解析】：根據我國（民通意見）第195條規定，涉外民事法律關系的訴訟時效，依據沖突規范確定的民事法律關系的準據法確定。D項正確。根據新法《涉外民事法律關系適用法》第7條：“訴訟時效，適用相關涉外民事關系應當適用的法律。”新法與舊法雖然具體表述不完全相同，但意思一致。故根據新法答案仍為D。32、依照《跟單信用證統一慣例》（UCP５００號）的規定，下列哪一種情況發生時，銀行可拒絕付款？A、貨物的數量與合同的規定不符B、貨物的質量與合同的規定不符C、貨物在運輸途中由于臺風滅失D、發票與提單不符【參考答案】：D【解析】：UCP500下銀行審單和免責事項【詳解】根據UCP500的規定，銀行在議付貨款時有審單義務，審單時要堅持單證一致、單單一致的原則，即單據與信用證要表面一致、單單之間也要表面一致，銀行才能付款，單證不一致銀行可以拒付，單單不一致視為單證不一致。這里的單據通常包括提單、發票、保險單、匯票、裝箱單、原產地證明、質檢證明等。單單不一致就是指這些單據之間相互不一致，如本題中的D項即屬于單單不一致，銀行可以此為由拒絕付款。根據UCP500規定的信用證獨立性原則，信用證交易獨立于基礎買賣合同關系，基礎合同履行的情況及買賣當事人的資信情況不能成為銀行付款或拒付的考慮事項，銀行只能根據單單是否一致、單證是否一致來決定付款還是拒付，本題中ABC三項中的情況都屬于基礎合同關系，銀行不得以之為由拒絕付款。33、保證合同對保證期間約定不明的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起兩年，該兩年的期間屬于什么性質？A、訴訟時效B、除斥期間C、訴訟時效或除斥期間D、訴訟時效和除斥期間【參考答案】：B【解析】：根據除斥期間的性質及擔保法中對于保證期間的規定，我國擔保法中規定的保證期間應當理解為除斥期間。因為，其一、保證期間是保證合同的效力存續期間，保證期間屆滿即發生權利消滅的法律后果。擔保法第二十五條和第二十六條規定，債權人未在保證期間內主張權利，保證人不再承擔保證責任或者免責。由此可見，保證期間是法律規定債權人行使請求權的效力存續期間。其二、根據除斥期間的性質，保證期間不適用有關訴訟時效方面的中止、中斷或者延長的規定，否則就失去了規定的意義。擔保法第二十五條規定，在該期間內主張權利，保證期間適用訴訟時效的規定。反過來說，在此之前不適用有關訴訟時效的規定，也就沒有所謂中止、中斷及延長等。其三、擔保法規定的保證期間，是從債權人的權利在客觀上發生時起計算。例如，擔保法第二十五條規定，一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。由此可以看出，保證期間的起算點是主債務履行屆滿之日，此時正是債權人客觀上開始有權要求債務人履行債務的時間，其根據是債權人的權利在客觀上發生。而訴訟時效則不同，民法通則第一百三十七條規定，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起算。可見其根據側重于債權人的主觀狀態。因此，我們認為，擔保法規定的保證期間，其性質屬于除斥期間，即債權人要求保證人承擔保證責任的權利存續期間。由于保證責任不同于一般民事責任，實際上保證人是為了其他人而承擔責任，在債權人、保證人與債務人之間所形成的三者關系中，保證人通常所承擔的是單務的無償的法律責任，并不享有要求對方對待給付的請求權。因此，法律有必要設定一段特殊的不變期間加以限制，以彌補適用訴訟時效可能出現的問題，防止保證人無限期的承擔保證責任。在保證期間屆滿時，債權人沒有及時行使權利，則其要求保證人承擔保證責任的實體權利歸于消滅，保證人免除保證責任。正是由于保證期間的性質，決定了該期間不存在中斷、中止和延長問題。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋〔２０００〕４４號）第三十一條“保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果。”第三十四條“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。”34、下列哪種發明創造只需要符合新穎性要件即可申請專利？A、發明B、實用新型C、外觀設計D、計算機軟件【參考答案】：C【解析】：外觀設計申請專利的條件，根據《專利法》第23條，可選定C項。至于A、B項，依第22條之規定，二者均應同時具備新穎性、創造性和實用性要求。至于D項，計算機軟件是作為著作權保護的，并不得申請專利。35、日本公民尤美在上海購買公寓一套，后因其要回日本而將公寓賣給另一日本公民大島，雙方因付款發生糾紛，在我國法院起訴。本案應適用何國法律解決?A、中國法B、選擇適用中國法或日本法C、日本法D、重疊適用中國法與日本法【參考答案】：A【解析】：《民法通則》第144條規定：“不動產的所有權，適用不動產所在地法律。”《民通意見》第186條解釋道：“土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產。不動產的所有權、買賣、租賃、抵押、使用等民事關系，均應適用不動產所在地的法律。”本題中標的物為位于上海的公寓，是在我國的不動產，對其的買賣應當適用我國的法律。故A選項正確，BCD選項錯誤。本題的應選項為A。36、針對以下案例，說法正確的是（）（1）某區教育局為整頓全區中小學教育設施混亂的狀態，經局黨委討論同意設立一個綜合設備處，授權該處以該處的名義獨立負責各學校的教育設備的管理、維修和日常維護，某學校認為該處行為其實是以管理之名義行索賄之便利，遂將該處告上法庭。（2）某鄉鎮企業在縣政府的企業規劃整改中，被縣政府勒令與另一企業合并，由鄉政府署名下發文件并負責實施，企業職工們不服，聯名將縣政府告上法庭。（3）某沿海開放城市市政府依據商務部下發的部門規章內設外資管理辦公室，該辦公室越權實施行政行為導致市政府被訴。A、（1）中被告應該是教育局和該綜合處B、（2）中被告應該是縣政府C、（3）中被告應該是外資管理辦公室D、（3）中如果該辦公室設立的依據不是部門規章而是市政府的決議，則被告應該是市政府【參考答案】：D【解析】本題考查的是行政訴訟的被告。見《行政訴訟法解釋》第19條：“當事人不服經上級行政機關批準的具體行政行為，向人民法院提起訴訟的，應當以在對外發生法律效力的文書上署名的機關為被告。”第20條：“行政機關組建并賦予行政管理職能但不具有獨立承擔法律責任能力的機構，以自己的名義作出具體行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以組建該機構的行政機關為被告。行政機關的內設機構或者派出機構在沒有法律、法規或者規章授權的情況下，以自己的名義作出具體行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以該行政機關為被告。法律、法規或者規章授權行使行政職權的行政機關內設機構、派出機構或者其他組織，超出法定授權范圍實施行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以實施該行為的機構或者組織為被告。”第21條：“行政機關在沒有法律、法規或者規章規定的情況下，授權其內設機構，派出機構或者其他組織行使行政職權的，應當視為委托。當事人不服提起訴訟的，應當以該行政機關為被告。”在本題中，（1）適用第20條第1款的規定，（2）適用第19條的規定，（3）適用第20條第3款的規定，至于答案D適用第20條第2款和第21條的規定。37、下列土地使用權可以出讓的是：A、甘肅某市張家村有一大塊集體所有的土地，多年荒廢不用，不適宜農業種植，村委會欲將該土地使用權出讓B、廣東某市城市規劃區內有一塊極具商業開發價值的集體所有的土地，但現已被依法征收轉為國有土地C、湖北黃石市外山區某自然村附近山清水秀，具有旅游開發價值，黃石市人民政府計劃將該村一塊農田征為國有后出讓用于興建賓館、娛樂設施D、湖北某房地產綜合開發公司以出讓方式取得土地使用權，出讓金已全部支付，并取得土地使用權證書，現欲出讓該土地使用權【參考答案】：B【解析】：《土地管理法》第63條規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”由此可知，張家村的集體土地使用權不得出讓，A選項不當選。《城市房地產管理法》第9條規定：“城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓。”由此可知，B選項中集體所有土地已轉為國有，故可以出讓使用權，當選。C選項中的土地并不屬于城市規劃區內的集體所有土地，故不屬于征收轉為國有土地以供有償出讓的范圍。所以C選項不當選。《城市房地產管理法》第39條第1款規定：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。”由此可知，D選項中的情況屬于土地使用權的轉讓而非出讓，所以不當選。38、某電子科技有限公司因涉嫌虛開增值稅專用發票罪被提起公訴。公司董事長、總經理、會計等5人被認定為該單位犯罪的直接責任人員。在法院審理中，該公司被注銷。關于法院的處理，下列哪一選項是正確的?(2008年試卷二第29題)A、繼續審理B、終止審理C、終止審理，建議檢察機關對公司董事長、總經理、會計等另行起訴D、退回檢察機關，建議檢察機關對公司董事長、總經理、會計等另行起訴【參考答案】：A【考點】單位犯罪案件的審理程序【解析】本題的解答涉及刑法問題。《刑法》第205條規定了虛開增值稅專用發票罪，其中第3款規定：“單位犯本條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；虛開的稅款數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑；虛開的稅款數額巨大或者有其他特別嚴重情節的。處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”可見。對于虛開增值稅專用發票罪，法律規定實行雙罰制，不僅處罰單位，而且處罰對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員。又根據《刑訴解釋》第215條規定，人民法院審理單位犯罪案件，被告單位被注銷或者宣告破產，但單位犯罪直接負責的主管人員和其他直接責任人員應當負刑事責任的，應當繼續審理。本案中，雖然該公司被注銷，但是公司董事長、總經理、會計等5人被認定為該單位犯罪的直接責任人員，根據上述《刑法>第205條第3款的規定，其應當負刑事責任，法院應當繼續審理此案。選項A正確，單位犯罪案件的審理程序近幾年考查的次數并不多，除本題考點之外，主要集中在代表被告單位出庭的訴訟代表人的范圍方面，考生應當對此準確掌握。另外，此題也反映出實體法與程序法的結合是近幾年來的命題趨勢，考生應予以重視。39、根據《海牙規則》的規定，承運人的責任期間表述為下列哪項？A、鉤至鉤B、倉至倉C、貨交承運人D、貨交收貨人【參考答案】：A【解析】：《海牙規則》規定承運人的責任期間為“鉤至鉤”。40、甲有筆記本電腦一臺，以3000元出手，乙同意并取走電腦，此時乙尚未付款。設乙在回家的路上碰到昔日的同學丙，丙正急需一臺筆記本電腦而苦于無處購買，乙即將該電腦賣給丙，并約定由丙向甲付款。丙屆時未付款。則以下表述正確的是：()A、乙無權處分，丙也知情，如甲不予追認并想收回電腦，可直接向丙索要B、丙屆時未按約付款，應向甲承擔違約責任C、丙屆時未付款，應由乙向甲承擔違約責任D、甲與乙是一個買賣關系，乙與丙是另一個買賣關系，丙只能向乙付款，乙再向甲付款【參考答案】：C【解析】：《合同法》第65條規定，當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任；依此，只有C項的表述是正確的，而這也符合合同的相對性原則。二、多項選擇題（共30題，每題2分，每題的備選項中，有兩個或兩個以上的符合題意）。2、在某案件開庭審理時，原告提出審判員周某是被告的近親屬，要求其回避。以下說法正確的是（）A、原告應當在開庭審理以前提出回避申請，因此對其回避申請應當依法予以駁回B、在人民法院依法作出回避的決定以前，周某應當暫時停止參加本案的工作C、對于周某的回避應當由審判長作出決定D、若法院決定周某不回避，原告不服申請復議，則在復議期間周某不停止參與本案的工作【參考答案】B,D【解析】本題考查回避制度。《民事訴訟法》第46條規定：“當事人提出回避申請，應當說明理由，在案件開始審理時提出；回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結前提出。被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，應當暫停參與本案的工作，但案件需要采取緊急措施的除外。”因此A錯誤，B正確。第47條規定：“院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。”因此周某的回避應由法院院長決定。C錯誤。第48條規定：“人民法院對當事人提出的回避申請，應當在申請提出的3日內，以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的，可以在接到決定時申請復議一次。復議期間，被申請回避的人員，不停止參與本案的工作。人民法院對復議申請，應當在3日內作出復議決定，并通知復議申請人。”因此D正確。3、一枝花有限公司因營業期限屆滿解散，并依法成立了清算組，該清算組在清算過程中實施的下列哪些行為是合法的?A、為使公司股東分配到更多的剩余財產。將公司的庫房出租給甲公司收取租金B、為減少債務利患，在債權申報期間清償了可以確定的乙公司債務C、通知公司的合作伙伴丙公司解除雙方之間的供貨合同并對其作出相應賠償D、代表公司參加了一項仲裁活動并與對方當事人達成和解協議【參考答案】C,D【考點】清算組的職權【解析】清算是終結已解散公司的一切法律關系，處理公司剩余財產的程序。依照《公司法》的規定，除因合并或分立而解散的公司無需清算外，公司解散時都應當按《公司法》的規定進行清算，因破產而解散的公司則適用破產清算程序。本題屬于公司因營業期限屆滿而解散的情形，因此而解散的公司，應當自解散之日起l5日內成立清算組，由清算組負責解散公司財產的保管、清理、處理和分配工作。《公司法》第l85條規定：“清算組在清算期間行使下列職權：(一)清理公司財產，分別編制資產負債表和財產清單；(二)通知、公告債權人；(三)處理與清算有關的公司未了結的業務；(四)清繳所欠稅款以及清算過程中產生的稅款；(五)清理債權、債務；(六)處理公司清償債務后的剩余財產；(七)代表公司參與民事訴訟活動。”第l87條第3款規定：“清算期間，公司存續，但不得開展與清算無關的經營活動。公司財產在未依照前款規定清償前，不得分配給股東。”本題中，A項目的是“使公司股東分配到更多的剩余財產”的經營行為，故該行為違法，不應人選。C項屬于處理與清算有關的公司未了結的業務。符合法律規定，應入選。根據上述法律規定，清算組有權代表公司參與民事訴訟活動，法律并未明確規定清算組是否有權實施民事仲裁活動，但是民事訴訟行為與民事仲裁行為均為對當事人利益進行處分的程序，既然法律為了公司及時進行清算，賦予清算組以參加訴訟的權利，也應該由此推知其有權代表清算中的公司參加仲裁，故D項正確，應入選。根據《公司法》的規定，為了保障所有的債權人能夠公平受償，在債權申報期間清算組不得對債權人進行單獨清償，故B項清算組的做法違法，不應選。4、某中外合資公司即將因合營期滿而解散。某律師就清算委員會的有關問題向該公司提供了以下咨詢意見。其中哪些符合我國法律的規定？A、“清算委員會人選由公司董事會提出，報企業主管部門批準”B、“清算委員會的成員―般應在公司董事中選任”C、“清算委員會的酬勞應從清償債務后的剩余財產中優先支付”D、“清算委員會在任期間有權代表公司起訴和應訴”【參考答案】：B,D【解析】：本題測試合營企業的清算。《中外合資經營企業法實施條例》第91條規定：“合營企業宣告解散時，應當進行清算。合營企業應當按照《外商投資企業清算辦法》的規定成立清算委員會，由清算委員會負責清算事宜。”該辦法第8條規定：“企業進行清算，應當由企業權力機構組織成立清算委員會。清算委員會應當自清算開始之日起15日內立。”該辦法第36條規定：“企業進行特別清算，由企業審批機關或其委托的部門組織中外投資者、有關機關的代表和有關專業人員成立清算委員會。”修訂前的《中外合資經營企業法實施條例》第104條規定：“清算委員會的成員一般應在合營企業的董事中選任。董事不能擔任或不適合擔任清算委員會成員時，合營企業可聘請在中國注冊的會計師、律師擔任。審批機構認為必要時，可以派人進行監督。”“清算費用和清算委員會成員的酬勞應從合營企業現存財產中優先支付。”據此，B應選，而C不選。修訂前的《中外合資經營企業法實施條例》第105條第2款規定：“清算期間，清算委員會代表該合營企業起訴和應訴。”據此，D應選。5、甲為修建一座游樂園，取得了一塊國有土地的建設用地使用權。其后甲在該土地上修建起了一座游樂園，并在該土地的地下修建了地下停車場。則下列判斷正確的是?（）A、甲的建設用地使用權是通過拍賣、招標等公開競價的方式取得的B、如果甲欲將該建設用地使用權轉讓給乙，則游樂園及地下車庫應當一并轉讓C、如果甲欲以該建設用地使用權作為出資與乙、丙設立一有限責任公司，則游樂園以及地下車庫應當一并作為出資D、甲可以在保留地下車庫占用范圍內的建設用地使用權的情況下，將該地下車庫與相鄰的乙的地上車庫互換【參考答案】A,B,C【解析】工業、商業、旅游和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取拍賣、招標等公開競價的方式出讓，故A正確。建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分，故B、C正確。建筑物、構筑物及其附屬設施轉讓、互換或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分，故D錯誤。6、海外投資保險制度和一般商業保險制度相比，不具備以下哪些特點？A、營業性B、政府保證C、為私人直接和間接投資提供保證D、只承保政治風險，不承保商業風險【參考答案】：A,C【解析】：海外投資保險制度的特點海外投資保險制度又稱海外投資保證制度，是資本輸出國保護與鼓勵本國私人海外投資的重要的國內法制度。由資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風險提供保證或保險，投資者向本國投資保險機構申請保險后，若承保的政治風險發生，致使投資者遭受損失，則由國內保險機構補償其損失。海外投資保險制度具有以下特點：（1）從性質上看，屬于“政府保證”或“國家保險”；（2）從保險范圍來看，僅限于政治風險，包括外匯險，征用險以及戰爭、革命、內亂險：（3）從保險標的來看，限于私人直接投資的新投資；（4）從保險關系當事人來看，保險人為各國專管海外投資保險的機構。被保險人是申請保險的合格投資者，限于本國國民及法人、社團；（5）保險事故發生后，承擔保險責任的機構依契約或法律規定補償投資者所受的損失；（6）承擔保險責任的主管機構對投資者予以補償后，本國政府可代位取得該投資者對東道國所享有的一切索賠權及其他權利，向東道國求償。7、甲乙丙三人共同組建一有限責任公司。公司成立后，甲將其20％股權中的5％轉讓給第三人丁，丁通過受讓股權成為公司股東。甲、乙均按期足額繳納出資，但發現由丙出資的機器設備的實際價值明顯低于公司章程所確定的數額。對此，下列哪些表述是錯誤的？（）。A、由丙補交其差額，甲、乙和丁對其承擔連帶責任B、丙應當向甲、乙和丁承擔違約責任C、由丙補交其差額，甲、乙對其承擔連帶責任D、丙應當向甲、乙承擔違約責任【參考答案】A,B,D8、位于甲市A區的麥氏商貿公司因與乙市俊尚食品公司和丙市快捷運輸公司發生合同糾紛，欲以后兩者為被告提起訴訟，現已查明：俊尚食品公司的注冊地在乙市A區，但其主要營業地在乙市B區；快捷運輸公司的注冊地在丙市A區，但其主要辦事機構在丙市C區，則下列哪些地區的法院可以取得案件的管轄權？A、甲市A區B、乙市A區C、乙市B區D、丙市C區【參考答案】：C,D【解析】：《民事訴訟法》第22條規定：“對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。同一訴訟的幾個被告住所地經常居住地在兩個以上人民法院轄區的，各該人民法院都有管轄權。”《民訴意見》第4條規定：“公民的住所地是指公民的戶籍所在地，法人的住所地是指法人的主要營業地或者主要辦事機構所在地。”所以，本案應以兩被告的住所地來確定案件的管轄法院，對于法人的住所地考生需要注意的是不是以其注冊地來確定其住所地，而是應當根據其主要營業地或者主要辦事機構所在地來確定。本案中乙市B區為俊尚食品公司主要營業地，丙市C區為快捷運輸公司的主要辦事機構所在地。故這兩個地區的法院都有管轄權。所以AB選項錯誤，CD選項正確。9、甲、乙在合同中約定因合同所發生的爭議，提交某仲裁委員會仲裁。后雙方發生爭議，甲向約定的仲裁委員會申請仲裁，但乙對仲裁協議的效力提出異議。對此，乙就仲裁協議的效力有權向誰申請認定A、該仲裁委員會所在地基層法院B、該仲裁委員會所在地中級法院C、該仲裁委員會D、甲居住地的基層法院【參考答案】：B,C【解析】：2005司考真題79.當事人對仲裁協議提出異議，可向作出仲裁協議的仲裁委員會與該仲裁委員會所在地中級法院提出。10、根據我國《民事訴訟法》及相關司法解釋的規定，下列哪些案件人民法院可予以受理?（）A、甲公司與乙公司約定合同中產生的一切糾紛均由××縣仲裁委員會進行裁決，后來發生糾紛，甲公司訴至人民法院B、甲公司與乙公司在貿易合同發生糾紛1個月后達成仲裁協議，但乙公司訴至人民法院C、某甲和某乙結婚時約定，一切因婚姻關系而產生的糾紛一律由某市仲裁委員會進行裁決。后雙方因感情不和欲離婚，某甲訴至人民法院D、某甲和某乙在發生糾紛的買賣合同中訂有仲裁條款，但某甲在起訴時未聲明，某乙進行了應訴答辯【參考答案】A,C,D【解析】ACD。A項中約定的仲裁機構不存在，縣無權設立仲裁委員會；C項中約定的事項超出仲裁機構的適用權限，根據《民訴意見》第146條的規定，此種情況法院均有權受理；D項符合《民訴意見》第148條的規定，法院有管轄權；B項中雙方達成的仲裁協議合法有效，排斥法院的管轄。11、下列關于仲裁裁決的哪些觀點是正確的？A、當事人可以請求仲裁庭根據雙方的和解協議作出裁決B、仲裁庭可以根據雙方當事人達成的調解協議作出裁決C、仲裁裁決應當根據仲裁庭多數仲裁員的意見作出，形不成多數意見的，由仲裁委員會討論決定D、仲裁裁決一經作出立即發生法律效力【參考答案】A,B,D12、某市電視臺將某省電視臺播放的電視劇收錄后在市電視臺播放，下面有關市電視臺的行為，說法正確的是：（）A、侵犯了某省電視臺的播放權B、侵犯了電視劇制作者的著作權C、屬于合理使用作品，未侵犯任何人的著作權D、不應由著作權法調整，因為電視節目并非作品【參考答案】A,B【考點】錄制者的權利【解析】參見《著作權法》第45條，電視臺播放他人的電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、錄像制品，應當取得制片者或者錄像制作者許可，并支付報酬；播放他人的錄像制品，還應當取得著作權人許可，并支付報酬。故本題中，該市電視臺的行為侵犯了省臺播放權和電視劇制作者著作權。13、中國法院在處理下列關于船舶的涉外關系法律適用中，應適用船旗國法律的是：A、甲乙之間轉讓船舶的所有權B、甲以自己的自用船舶為乙設定抵押權C、甲主張對乙船舶的優先權D、甲乙之間進行共同海損理算【參考答案】：A,B【解析】：《海商法》第270條規定：“船舶所有權的取得、轉讓和消滅，適用船旗國法律。”故A選項正確。《海商法》第271條規定：“船舶抵押權適用船旗國法律。船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間，設立船舶抵押權的，適用原船舶登記國的法律。”故B選項正確。《海商法》第272條規定：“船舶優先權，適用受理案件的法院所在地法律。”故C選項不應選。《海商法》第274條規定：“共同海損理算，適用理算地法律。”故D選項不應選。14、某化工廠向法院起訴，請求某紡織廠支付所拖欠的貨款本息共計53萬元。在訴訟過程中，紡織廠反訴要求化工廠賠償由于所提供原料質量低劣造成的損失30萬元。根據本案情況，下列選項中，法院的做法正確的有A、化工廠在庭審中未經法庭許可中途退庭，法院對本訴按撤訴處理，對反訴缺席判決B、紡織廠經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，法院對反訴缺席判決，對本訴按撤訴處理C、化工廠經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，法院對本訴和反訴一并缺席判決D、紡織廠在庭審中未經法庭許可中途退庭，法院對本訴缺席判決，對反訴按撤訴處理【參考答案】：A,D【解析】：按撤訴處理，缺席判決。《民事訴訟法》第129條規定，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。第130條規定，被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。依此，可知只有在A、D項中法院的做法是正確的。15、某普通合伙企業合伙人甲因意外事故下落不明逾4年，被人民法院宣告死亡。對此，合伙人乙、丙提出如下主張，其中哪些符合法律規定?（）A、甲于宣告死亡之日起視為退伙B、甲在下落不明期間，不享受合伙企業的利潤分配C、若甲的繼承人不愿加入合伙，則甲的出資額應退還給甲的繼承人，但應扣除合伙企業債務中應由甲承擔的份額D、若甲的繼承人愿意加人合伙且乙、丙同意，則對于甲宣告死亡前發生的合伙企業債務，甲的繼承人須承擔連帶清償責任【參考答案】A,C,D【解析】《合伙企業法》第48條第1款規定：“合伙人有下列情形之一的，當然退伙：(一)作為合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；(二)個人喪失償債能力；(三)作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷，或者被宣告破產；(四)法律規定或者合伙協議約定合伙人必須具有相關資格而喪失該資格；(五)合伙人在合伙企業中的全部財產份額被人民法院強制執行。”第48條第3款規定：“退伙事由實際發生之日為退伙生效日。”A正確。第53條規定：“退伙人對基于其退伙前的原因發生的合伙企業債務，承擔無限連帶責任。”第50條規定，合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業中的財產份額享有合法繼承權的繼承人，按照合伙協議的約定或者經全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業的合伙人資格。有下列情形之一的，合伙企業應當向合伙人的繼承人退還被繼承合伙人的財產份額：(1)繼承人不愿意成為合伙人；(2)法律規定或者合伙協議約定合伙人必須具有相關資格，而該繼承人未取得該資格；(3)合伙協議約定不能成為合伙人的其他情形。合伙人的繼承人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人，普通合伙企業依法轉為有限合伙企業。全體合伙人未能一致同意的，合伙企業應當將被繼承合伙人的財產份額退還該繼承人。故本題C、D項正確。由于甲的退伙之日是被宣告死亡之日，因此下落不明期間仍為合伙人，應參與合伙企業的利潤分配，而其也應承擔合伙企業的債務，故本題B項不正確。16、下列糾紛中，不能通過仲裁途徑解決的是：（）A、老李夫婦的離婚糾紛B、林老漢的三個兒子關于繼承遺產的糾紛C、海問公司與稅務局就海問公司應當如何繳納企業所得稅的糾紛D、未成年人王某的養父與未成年人王某的生母李某就未成年人王某的監護權應當由誰行使的糾紛【參考答案】A,B,C,D【解析】ABCD。ABD選項屬于婚姻、收養、監護、扶養、繼承等涉及身份關系的糾紛；C選項屬于依法應當由行政機關處理的行政爭議。因此都不能通過仲裁來解決。17、根據我國民法的規定，處理相鄰關系應當遵循的原則有A、公平合理B、團結互助C、有利生產、方便生活D、等價有償【參考答案】：A,B,C【解析】：民法通則第83條規定：不動產的相鄰各方，應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系。因此本題應選ABC。18、下列行為中，哪些屬于法律規定的不正當競爭行為？A、某市政府發文規定，由于本市最近連續發生煤氣中毒事件，因此各單位必須使用本市煤氣公司生產的煤氣安全閥B、天氣漸暖，某商場決定所有皮衣六折優惠出售C、甲公司為提高本公司產品的市場占有率，通過座談會的形式，向顧客宣傳乙公司的產品不如甲公司的產品D、甲地（不屬山東省）出產的蘋果品質優良，但市場知名度不高，銷路不暢，因此甲地的水果公司在其產品的外包裝上全部印上“煙臺蘋果優質品牌”【參考答案】：A,C,D【解析】：參見《反不正當競爭法》第5、7、11條。19、在一份請求宣告某實用新型專利權無效的申請書中，列舉了以下幾項理由，其中哪一項不符合《專利法》的規定？（）A、不屬于專利法所稱的發明創造B、侵犯了請求人的專利申請權C、說明書公開不充分，權利要求得不到說明書的支持D、與申請日以前已有的技術相比沒有實質性的特點和進步【參考答案】A,B,C【考點】專利請求宣告無效【解析】《專利法實施細則》第64條第2款規定，無效宣告請求的理由，是指被授予專利的發明創造不符合專利法第22條……的規定，或者依照專利法第9條規定不能取得專利權。而《專利法》第22條規定授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。其中，創造性，是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步。因此，ABC當選，D不選。20、甲乙簽訂一份試用買賣合同，但沒有約定試用期。之后，雙方對是否購買標的物沒有達成協議。下列哪些說法是正確的？A、試用買賣合同沒有約定試用期的，應適用法律規定的6個月試用期B、試用買賣合同沒有約定試用期的，如果不能按照合同法的規定加以確定，應由出賣人確定C、試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買D、試用期間，買受人沒有對質量提出異議的，則應當購買標的物【參考答案】：B,C【解析】：試用買賣合同《合同法》第170條：“試用買賣的當事人可以約定標的物的試用期間。對試用期間沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，由出賣人確定。”第對1條：“試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。”試用買賣合同在雙方當事人意思表示達成一致時成立，但是要等到買受人認可標的物時合同才生效。試用期間內，實受人可以作出購買或拒絕購買的意思表示。如果期間屆滿沒有作出相應表示的，視為對標的物的認可，則買賣合同生效。21、我國民法通則明文規定在下列哪些涉外民事法律關系中應適用“最密切聯系的國家的法律”？A、合同B、扶養C、繼承D、物權【參考答案】：A,B【解析】：適用“最密切聯系的國家的法律”的涉外民事法律關系類型《民法通則》第145條：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。”《民法通則》第148條：“扶養適用與被扶養人有最密切聯系的國家的法律。”《民法通則》第149條：“遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。”《民法通則》第144條：“不動產的所有權，適用不動產所在地法律。”根據上述規定，涉外合同、扶養法律關系，應當適用最密切聯系的國家的法律。因此，應當選A、B項。需要說明的是，B項具有一定的迷惑性，因為通常像扶養這樣帶有人身性的法律關系一般不適用最密切聯系原則，但我國法律對此有特殊規定，因此應引起注意。我國民法通則對遺產的法定繼承規定了區別制，即動產適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產適用不動產所在地法律；而對于涉外遺囑繼承和無人繼承財產問題，法律沒有規定。因此，不應選C項。民法通則規定，不動產的所有權，適用不動產所在地法律。而不動產所有權是物權的一種。因這一點，就不能說物權的涉外民事法律關系適用最密切聯系的國家的法律，因此不能選D。22、下列哪些案件人民法院應當受理？（）。A、林某曾與李某同居3年，二人分手時產生糾紛，林某起訴李某，要求賠償“青春費”5萬元B、甲訴乙離婚，法院于2004年3月判決不準離婚；2004年7月乙起訴甲，請求離婚C、陳某下落不明3年，其丈夫不申請宣告失蹤，直接起訴離婚D、甲村民想承包本村魚塘，故起訴乙村民，請求判決解除乙村民與本村的魚塘承包合同【參考答案】A,B,C【解析】A選項中，原告林某和被告李某均適格，有具體的訴訟請求和事實、理由。在起訴時，只要有理由即可，至于在法律上理由是否成立，則需要審理后才能得出結論；B選項中，根據最高人民法院《民訴意見》第150條規定，被告起訴要求離婚，不受六個月的限制，人民法院應當受理；C選項中，人民法院應當受理。《民訴意見》第151條規定，夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應當受理，對下落不明人用公告送達訴訟文書；D選項中，人民法院不應當受理。因為，本題中原告甲與本案從法律上沒有直接的利害關系，原告不適格。故本題答案為ABC。23、張某、李某、孫某是某普通合伙企業的合伙人，張某拖欠王某借款不還，人民法院依法強制執行張某在合伙企業中的財產份額，下列說法正確的有：()A、人民法院應通知李某和孫某B、李某和孫某在同等條件下有優先購買權C、李某和孫某如不同意將張某的財產份額轉讓給他人，則必須購買該份額D、李某和孫某未購買，又不同意將張某的財產份額轉讓給他人，則按張某退伙處理【參考答案】：A,B,D【解析】：《合伙企業法》第42條第2款規定，人民法院強制執行合伙人的財產份額時，應當通知全體合伙人，其他合伙人有優先購買權；其他合伙人未購買，又不同意將該財產份額轉讓給他人的，依照本法第51條的規定為該合伙人辦理退伙結算，或者辦理削減該合伙人相應財產份額的結算。所以ABD項正確。24、設下列各公司所屬國均為１９８０年《聯合國國際貨物銷售合同公約》的締約國，依公約的規定，下列哪幾種情況適用公約？A、營業地位于中國的兩個不同國家的公司訂立的關于電視機的買賣合同B、營業地位于不同國家的兩公司訂立的補償貿易合同，其中服務未構成供貨方的絕大部分義務C、營業地位于不同國家的兩公司關于食糖的貿易合同D、營業地位于不同國家的兩公司訂立的補償貿易合同，其中服務構成了供貨方的絕大部分義務【參