1、目 錄第一章 商法概述第二章 商事主體及法律控制第三章 法律行為及其法律控制第二章 商事主體及法律控制第一節(jié) 商事主體的基本概述第二節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（一）商事登記第三節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（二）商業(yè)賬簿第四節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（三）商業(yè)名稱第二章 商事主體及法律控制第一節(jié) 商事主體的基本概述 一、商事主體的概念 商事主體是指具有權(quán)利能力，以商事經(jīng)營為常業(yè)并以自己的名義實(shí)施商業(yè)行為，依法獨(dú)立享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的個(gè)人或者組織。 （一）必須從事特定的經(jīng)營性活動(dòng) 所謂的經(jīng)營性活動(dòng)是指以營利為目的的、獨(dú)立的、持續(xù)的職業(yè)性活動(dòng)，也可以稱為商行為。 （二）以實(shí)施商行為為經(jīng)常性職業(yè)

2、（三）以自己的名義實(shí)施商行為第二章 商事主體及法律控制第一節(jié) 商事主體的基本概述 二、商事主體的確立政策 （一）商人主義 商人主義，又稱為主觀主義或者形式主義，它是指首先確立商人的概念，然后再以商人去定義商行為。德國商法典是商人主義的典型代表。 （二）商行為主義 商行為主義，又稱為客觀主義或者實(shí)質(zhì)主義，它是指商法著眼于主體行為自身的“商”性質(zhì)，并將從事商行為的人確定為商主體。1807年的（法國商法典是這一主義的典型代表。該法第1條規(guī)定：從事商事活動(dòng)并以其作為經(jīng)常性職業(yè)者，為商人。第二章 商事主體及法律控制第一節(jié) 商事主體的基本概述：二 （三）折衷主義 依此原則，在規(guī)定商事主體時(shí)，同時(shí)將商人概念

3、與商行為概念作為基礎(chǔ)，既注意商行為的客觀性，強(qiáng)調(diào)商行為的外在表現(xiàn)形式，同時(shí)又強(qiáng)調(diào)商人概念的獨(dú)立存在價(jià)值。日本商法典是這一主義的典型代表。第二章 商事主體及法律控制第一節(jié) 商事主體的基本概述 三、傳統(tǒng)商法上的商事主體的分類 （一）注冊(cè)商人與非注冊(cè)商人 這是依據(jù)商事主體是否需要商事登記以及有無強(qiáng)制登記的義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分的。 1非注冊(cè)商人。這是指不進(jìn)行商事登記也可以取得商事主體資格的商人。根據(jù)是否具有登記的義務(wù)，又分為法定商人與任意注冊(cè)商人。 法定商人是指不論是否進(jìn)行商業(yè)登記，只要從事了商法規(guī)定的典型商事行為，即被視為商人的商事主體。第二章 商事主體及法律控制第一節(jié) 商事主體的基本概述：三（一）1.

4、 例如，1897年德國商法典第1條列舉了9種典型商業(yè)活動(dòng)，從事這些商業(yè)活動(dòng)者將毫無例外地被賦予商人身份：收買并轉(zhuǎn)售商品或者有價(jià)證券，而不管在這一過程中是否涉及對(duì)有關(guān)物品的加工。從第三人那里接受物品進(jìn)行加工，但必須具有工業(yè)手段或者一定規(guī)模，手工勞動(dòng)不包括在內(nèi)。收費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)。銀行業(yè)和貨幣兌換業(yè)。海上、內(nèi)陸水道和陸地的客貨運(yùn)輸。運(yùn)輸代理業(yè)、倉儲(chǔ)保管業(yè)和行紀(jì)代辦業(yè)。商業(yè)代理人和經(jīng)紀(jì)人業(yè)務(wù)。書商、出版商和藝術(shù)品交易商。具有工業(yè)性質(zhì)和規(guī)模的印刷商、手工性質(zhì)和小規(guī)模的印刷業(yè)務(wù)不包括在內(nèi)。 所有經(jīng)營上述任何一項(xiàng)業(yè)務(wù)的個(gè)人或者合伙，自該項(xiàng)業(yè)務(wù)活動(dòng)開始時(shí)，依法取得商人身份，并依法享有商人的全部權(quán)利，承擔(dān)商人的全

5、部義務(wù)。第二章 商事主體及法律控制第一節(jié) 商事主體的基本概述：三（一） 2.注冊(cè)商人。注冊(cè)商人是指必須依法進(jìn)行登記，并以其核準(zhǔn)的營業(yè)范圍為其商行為的商人。這種商人有注冊(cè)登記的法定義務(wù)，只有在注冊(cè)登記后才能成為商人。第二章 商事主體及法律控制第一節(jié) 商事主體的基本概述：三 （二）大商人與小商人 大商人與小商人是許多大陸法系國家商事法實(shí)踐根據(jù)商事主體是否規(guī)范地適用商法進(jìn)行注冊(cè)、建立機(jī)構(gòu)和從事管理和經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行的分類。 1大商人。大商人又稱為“完全商人”，它是指以法律規(guī)定的商行為作為其營業(yè)范圍，并根據(jù)法律規(guī)定的程序和條件進(jìn)行商業(yè)登記、設(shè)立商業(yè)賬簿、組織機(jī)構(gòu)完整、有章程、有商號(hào)、經(jīng)營活動(dòng)規(guī)范并全面適用

6、商法典和其他商事規(guī)范的商人。 2小商人。又稱為“不完全商人”，是指不具備完全商人那些條件的小商戶和個(gè)體小商販。商法中關(guān)于商業(yè)登記、商號(hào)和商業(yè)賬簿的規(guī)定不適用于小商人。第二章 商事主體及法律控制第一節(jié) 商事主體的基本概述：三 （三）固定商人與非固定商人 固定商人是指以營利為目的，有計(jì)劃地反復(fù)連續(xù)地從事商法所列舉的特定的商事行為。非固定商人是指雖不以商事行為為常業(yè)，但商法視其為商人。 （四）商自然人與商組織 1.商自然人。商自然人，又稱為商個(gè)人，是指以自然人充當(dāng)?shù)纳淌轮黧w。自然人充當(dāng)商事主體，以自己的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任，并要求具有完全民事行為能力。最早的商事主體是自然人。 第二章 商事主體及法律

7、控制第一節(jié) 商事主體的基本概述：三（四） 2.商事組織。商事組織是指以組織的形式而表現(xiàn)出來的商事主體，主要有商法人與商合伙。 （1)商法人。商法人是指具有法人資格的商事營利性組織。商法人是社團(tuán)法人中的營利性法人。公司法上的所有公司均為商事公司。 (2)商合伙。是作為與民事合伙相對(duì)應(yīng)的概念而產(chǎn)生的， 第二章 商事主體及法律控制第一節(jié) 商事主體的基本概述：三（四）2. 法國法上的核心概念是商業(yè)行為，即商事交易。凡實(shí)施商業(yè)行為的人即為商人。商業(yè)行為包括：為轉(zhuǎn)售或者出租而購買貨物；銀行業(yè)務(wù)；經(jīng)紀(jì)人業(yè)務(wù)及貼現(xiàn)業(yè)務(wù)；海上、航空和陸上運(yùn)輸；除互助保險(xiǎn)之外的各種保險(xiǎn)；采礦業(yè)和公共娛樂業(yè)。 德國傳統(tǒng)商法采取的是

8、主觀方法，把商人分為三種：一是依所經(jīng)營的商事企業(yè)而自動(dòng)取得商人地位的人。第二種商人包括第一種商人以外的人，他們的商業(yè)企業(yè)，特別是有關(guān)賬簿的保管與會(huì)計(jì)方面是按照商業(yè)原則設(shè)立的，他們應(yīng)當(dāng)?shù)缴淌伦?cè)機(jī)關(guān)進(jìn)行注冊(cè)，否則將受到懲罰，并且只有經(jīng)過注冊(cè)后才能成為商人。德國在1998年6月22日頒布了商法改革法，從事經(jīng)營活動(dòng)的人即為商人，也就意味著德國由主觀方法變?yōu)樯绦袨橹髁x，即以商事行為為核心。第二章 商事主體及法律控制第一節(jié) 商事主體的基本概述 四、我國法上的商自然人與商事組織的種類 （一）商自然人 大體有三種：一為個(gè)體工商戶，二為農(nóng)村承包經(jīng)營戶，三為獨(dú)資企業(yè)。 1個(gè)體工商戶。 (1)個(gè)體工商戶的概念。根

9、據(jù)我國民法通則第26至29條的規(guī)定，個(gè)體工商戶是指由個(gè)人或者家庭出資，在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商經(jīng)營，并以個(gè)人財(cái)產(chǎn)或者家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)對(duì)外責(zé)任的自然人。 第二章 商事主體及法律控制第一節(jié) 商事主體的基本概述：四（一）1. (2)個(gè)體工商戶的基本特征。個(gè)體工商戶設(shè)立的基礎(chǔ)是（民法通則、城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例和經(jīng)國務(wù)院授權(quán)國家工商行政管理局發(fā)布的該條例的（實(shí)施細(xì)則。個(gè)體工商戶的經(jīng)營范圍由法律規(guī)定。個(gè)體工商戶必須親自經(jīng)營管理。個(gè)體工商戶不允許雇工。登記注冊(cè)的強(qiáng)制性。責(zé)任的無限性。 (3)個(gè)體工商戶經(jīng)營資格的取得。個(gè)體工商戶經(jīng)營資格的取得，在我國為登記取得，即其經(jīng)營資格經(jīng)核準(zhǔn)登記并頒

10、發(fā)營業(yè)執(zhí)照之日取得。第二章 商事主體及法律控制第一節(jié) 商事主體的基本概述：四（一）1. (4)個(gè)體工商戶資格取得的實(shí)質(zhì)性要件與程序性要件。城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例中。該條例第2條規(guī)定：有經(jīng)營能力的城鎮(zhèn)待業(yè)人員、農(nóng)村村民及國家政策允許的其他人員，可以申請(qǐng)從事個(gè)體工商經(jīng)營，依法經(jīng)登記后成為個(gè)體工商戶。 個(gè)體工商戶資格取得的程序大致如下：申請(qǐng)。申請(qǐng)從事個(gè)體工商業(yè)經(jīng)營的個(gè)人或者家庭，應(yīng)當(dāng)持所在第戶籍證明及其他有關(guān)證明，向所在地工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，經(jīng)縣級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，方可營業(yè)。核準(zhǔn)登記。第二章 商事主體及法律控制第一節(jié) 商事主體的基本概述：四（一）1. (5)債務(wù)責(zé)任。個(gè)體

11、工商戶以個(gè)人申請(qǐng)并經(jīng)營的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任；以家庭申請(qǐng)并由家庭經(jīng)營的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)對(duì)外責(zé)任。但是，有下列情形之一的，其債務(wù)也由家庭承擔(dān)：實(shí)際是由家庭共同財(cái)產(chǎn)出資的。經(jīng)營收人的主要部分供家庭享用者。夫妻一方經(jīng)營，其收益作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)者。 (6)個(gè)體工商戶與私人企業(yè)的區(qū)別。“企業(yè)”一詞在我國是一個(gè)使用率很高的詞，一提到它，人們立即就有一種“組織體”的概念而區(qū)別于自然人。按照我國私營企業(yè)暫行條例第2條的規(guī)定，私營企業(yè)是指資產(chǎn)屬于私人所有，雇工在8人以上的營利性組織。而個(gè)體工商戶不允許雇工。第二章 商事主體及法律控制第一節(jié) 商事主體的基本概述：四（一） 2.農(nóng)村承包經(jīng)營戶。這一概念寫入民法通則實(shí)

12、際上解決了兩個(gè)問題：一是集體經(jīng)濟(jì)組織的成員承包土地的資格，即承認(rèn)了農(nóng)民對(duì)土地的使用權(quán)。二是明確了農(nóng)民并非自給自足的形式代表，而是可以從事商品經(jīng)營。 (1)肯認(rèn)其契約當(dāng)事人資格以及將產(chǎn)品送到市場的資格。 (2)特征。農(nóng)村承包經(jīng)營戶的主體為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。商品經(jīng)營與土地相聯(lián)系。其經(jīng)營資格不以工商登記為必要。 (3)債務(wù)責(zé)任。農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)責(zé)任同個(gè)體工商戶的債務(wù)責(zé)任一樣，準(zhǔn)用關(guān)于個(gè)體工商戶的規(guī)定。第二章 商事主體及法律控制第一節(jié) 商事主體的基本概述：四（一） 3個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。 (1)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的概念。我國個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法第2條規(guī)定：個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是指依照法律在中國境內(nèi)設(shè)立、由一個(gè)自然人出

13、資、財(cái)產(chǎn)為投資者個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體。 (2)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的法律屬性。 (3)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)同個(gè)體工商戶的是否有區(qū)別。 (4)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)設(shè)立的實(shí)質(zhì)性條件。投資人為一個(gè)自然人；有合法的企業(yè)名稱；有投資人申報(bào)的出資；有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件；有必要的從業(yè)人員（中華人民共和國個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法第8條）。第二章 商事主體及法律控制第一節(jié) 商事主體的基本概述：四（一）3. (5)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)設(shè)立的基本程序。申請(qǐng)。核準(zhǔn)登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。 (6)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的事務(wù)管理。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人可以自行管理企業(yè)事務(wù)，也可以委托或者聘用其他具有民事行為能力的人負(fù)

14、責(zé)企業(yè)的事務(wù)管理。投資人對(duì)于受托人或者被聘用人員職權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意第三人。 (7)債務(wù)承擔(dān)。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)以個(gè)人財(cái)產(chǎn)出資的，以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。但個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資人在申請(qǐng)企業(yè)登記時(shí)明確以其家庭共有財(cái)產(chǎn)作為個(gè)人出資的，應(yīng)當(dāng)依法以家庭共有財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任（中華人民共和國個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法第2條、第18條）。 第二章 商事主體及法律控制第一節(jié) 商事主體的基本概述：四（一）3. (8）個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的解散。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)解散：投資人決定解散；投資人死亡或者被依法宣告死亡，無繼承人或者繼承人決定放棄繼承；被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照；法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)

15、解散后，應(yīng)當(dāng)依法組成清算組織，進(jìn)行清算。清算后依法注銷企業(yè)登記。但清算后，企業(yè)的財(cái)產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的，由投資人承擔(dān)無限責(zé)任。第二章 商事主體及法律控制第一節(jié) 商事主體的基本概述 （二）商合伙 （三）商法人 五、商事主體資格的取得 在民法上，我們將民事主體資格稱為民事權(quán)利能力，根據(jù)大陸法系各國民法典的規(guī)定，自然人民事權(quán)利能力始于出生而終于死亡，故其權(quán)利能力為“天賦”。商事主體資格的取得有兩種方式：一是因商事登記而取得，二是因從事商事行為而取得。 第二章 商事主體及法律控制第一節(jié) 商事主體的基本概述 六、商事輔助人 商事輔助人是輔助商事主體從事商事經(jīng)營的人。 1. 獨(dú)立的輔助商是指其獨(dú)立于商事

16、主體而獨(dú)立經(jīng)營那些輔助商事主體從事商業(yè)經(jīng)營的人。主要包括代理商、居間商、倉儲(chǔ)商、承攬運(yùn)送商、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等。 2. 非獨(dú)立商事輔助人，也稱為商業(yè)使用人，是指基于委托或者雇傭合同關(guān)系而從屬于商事主體以輔助其營業(yè)的人，包括經(jīng)理、職員、學(xué)徒等。第二章 商事主體及法律控制第二節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（一）商事登記 一、商事登記的概念與特征 （一）商事登記的概念 商事登記是指以設(shè)立、變更或者終止商事主體資格或者以公示某種關(guān)系的存在為目的而依法定程序向登記機(jī)關(guān)登記，并取得相應(yīng)法律效力的行為。 （二）商事登記的特征 1、商事登記具有強(qiáng)制性。 2、商事登記具有要式性。第二章 商事主體及法律控制第二節(jié)

17、 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（一）商事登記 二、商事登記的種類 以登記事項(xiàng)是否與商事主體資格有關(guān)，可以分為與商事主體資格有關(guān)的登記以及與商事主體資格無關(guān)的登記。 第二章 商事主體及法律控制第二節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（一）商事登記 （一）與商事主體資格有關(guān)的登記 在這種商事登記中，所登記的事項(xiàng)均有商事主體資格有直接的關(guān)系，包括設(shè)立登記、變更登記、歇業(yè)登記與注銷登記。 1.設(shè)立登記。設(shè)立登記是指設(shè)立商事主體的登記。 在設(shè)立登記中，還包括設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的商事登記。 2.變更登記。變更登記是指對(duì)于那些已經(jīng)在登記機(jī)關(guān)中登記的事項(xiàng)發(fā)生變更后，依照法定程序?qū)ψ兏蟮臓顟B(tài)予以再登記的行為。 3.歇業(yè)登記。如

18、果商事主體因故暫停營業(yè)，應(yīng)申請(qǐng)歇業(yè)登記。 4.注銷登記。注銷登記是指以消滅商事主體資格為目的而向登記機(jī)關(guān)所作的登記。第二章 商事主體及法律控制第二節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（一）商事登記 （二）與商事主體資格無關(guān)的登記 這種登記的目的在于向社會(huì)公眾公示某種關(guān)系或者權(quán)利事實(shí)的存在，而不改變或者創(chuàng)設(shè)主體資格，如商事抵押權(quán)的登記、德國商法典上關(guān)于代理權(quán)授予或者撤銷的登記。第二章 商事主體及法律控制第二節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（一）商事登記 三、商事登記的法律價(jià)值 英國學(xué)者施米托夫指出：如果沒有對(duì)商業(yè)注冊(cè)在歐洲大陸各國法律制度中的地位作出恰當(dāng)評(píng)價(jià)，就不可能對(duì)商法在這些國家中的地位有深刻的理解。具

19、體說來，商事登記制度的法律價(jià)值有以下幾種： （一）公示某種狀態(tài)或者權(quán)利的存在，以維護(hù)交易安全 （二）對(duì)商事主體本身提供保護(hù) （三）對(duì)于第三人提供保護(hù) （四）便于法律對(duì)商事主體的控制第二章 商事主體及法律控制第二節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（一）商事登記 四、登記的法律效力 在商業(yè)登記簿登記的事項(xiàng)，即具有可信賴性及所表彰的法律效力。商事主體不得以登記與事實(shí)不符而對(duì)信賴此登記的善意第三人提出相反的權(quán)利主張。 五、登記的管轄 按照德國商法典第8條的規(guī)定，商業(yè)登記由法院管轄。而在荷蘭則由地方商會(huì)管轄。在法國，各地方均設(shè)有商業(yè)登記機(jī)構(gòu)，在巴黎還設(shè)有全國注冊(cè)中心。第二章 商事主體及法律控制第二節(jié) 法律對(duì)商

20、事主體的靜態(tài)控制（一）商事登記：五 （一）國家工商行政管理局的管轄 國家工商行政管理局的管轄范圍是：（1)國務(wù)院授權(quán)部門批準(zhǔn)登記的股份；（2)國務(wù)院授權(quán)投資的公司；（3)國務(wù)院授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者部門單獨(dú)投資或者共同投資設(shè)立的有限責(zé)任公司；(4)外商投資的有限責(zé)任公司；(5)依照法律的規(guī)定或者按照國務(wù)院的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由國家工商行政管理局登記的其他公司。第二章 商事主體及法律控制第二節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（一）商事登記：五 （二）省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局的管轄 省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局負(fù)責(zé)本行政轄區(qū)內(nèi)的下列公司登記：(1)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)設(shè)立的股份；(2)省、自治

21、區(qū)、直轄市人民政府授權(quán)投資的公司；（3)國務(wù)院授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者部門與其他出資人共同投資設(shè)立的有限責(zé)任公司；（4)省、自治區(qū)、直轄市人民政府授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者部門單獨(dú)或者共同投資設(shè)立的有限責(zé)任公司；（5)國家工商行政管理局委托登記的公司。第二章 商事主體及法律控制第二節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（一）商事登記：五 （三）市、縣工商行政管理局的管轄 市、縣工商行政管理局負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)除國家工商行政管理局與省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局負(fù)責(zé)登記的公司以外的公司的登記。具體登記管轄由省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局規(guī)定（中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例第6至8條）。第二章 商事主體及法律控制第二節(jié) 法

22、律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（一）商事登記 六、登記的事項(xiàng) （一）公司的登記事項(xiàng) 公司登記事項(xiàng)包括：(1)公司名稱；(2)住所；(3)法定代表人；(4)注冊(cè)資本；(5)企業(yè)類型；(6)經(jīng)營范圍；(7)營業(yè)期限；(8)有限責(zé)任公司股東或者股份發(fā)起人的姓名或者名稱（中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例第9條）。這些登記事項(xiàng)適用于設(shè)立登記與變更登記。 （二）個(gè)體工商戶的登記事項(xiàng) 個(gè)體工商戶登記的事項(xiàng)主要是：字號(hào)名稱、經(jīng)營者姓名和住所、從業(yè)人數(shù)、資金金額、組成形式、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、經(jīng)營場所（城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例第8條）。第二章 商事主體及法律控制第二節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（一）商事登記：六 （三）

23、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的登記事項(xiàng) 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的登記事項(xiàng)主要有：（1)企業(yè)的名稱；(2)住所；(3)經(jīng)營范圍；(4)投資人的姓名和居所；(5)投資人的出資額與出資方式。 （四）商事合伙的登記事項(xiàng) 商事合伙的登記事項(xiàng)主要有：（1)合伙企業(yè)的名稱；(2)經(jīng)營場所；(3)經(jīng)營范圍；(4)合伙人的姓名和居所；(5)合伙人的出資額與出資方式中華人民共和國合伙企業(yè)登記管理辦法第7條）。第二章 商事主體及法律控制第二節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（一）商事登記：六 （五）非公司企業(yè)法人的登記事項(xiàng) 非公司企業(yè)法人的登記事項(xiàng)主要有：（1)企業(yè)法人名稱；(2)住所；(3)經(jīng)營場所；(4)法定代表人；(5)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)（國有、私有

24、、集體）；(6)經(jīng)營范圍；(7）經(jīng)營方式：（8）注冊(cè)資金；（9）從業(yè)人數(shù)：（10）經(jīng)營期限；（11）分支機(jī)構(gòu)中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例第9條）。第二章 商事主體及法律控制第二節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（一）商事登記 七、商事登記的程序（以我國公司登記法規(guī)為參照） （一）提出商事登記申請(qǐng)并提供法律要求的相關(guān)文件 （二）登記機(jī)關(guān)的登記受理 （三）公告 八、違反強(qiáng)制登記義務(wù)的法律責(zé)任 （一）公司變更登記事項(xiàng)未按照規(guī)定辦理變更登記的責(zé)任 公司變更登記事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)按照法定程序進(jìn)行變更登記。如果未按照規(guī)定辦理變更登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令其限期辦理；逾期未辦理的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。

25、第二章 商事主體及法律控制第二節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（一）商事登記：八 （二）不辦理注銷登記的責(zé)任 公司破產(chǎn)、解散清算結(jié)束后，不申請(qǐng)辦理注銷登記的，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷其營業(yè)執(zhí)照。 （三）應(yīng)該公告而未公告的責(zé)任 公司在合并、分立、減少注冊(cè)資本或者進(jìn)行清算時(shí)，不按照規(guī)定通告或者公告?zhèn)鶛?quán)人的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令其改正，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。股份設(shè)立、變更、注銷登記后，不在規(guī)定期限內(nèi)發(fā)布公告或者發(fā)布的公告內(nèi)容與公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的內(nèi)容不一致的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令其改正。拒不改正的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷其營業(yè)執(zhí)照。第二章 商事主體及法律控制第三節(jié) 法律對(duì)

26、商事主體的靜態(tài)控制（二）商業(yè)賬簿 一、商業(yè)賬簿的概念 （一）商業(yè)賬薄的概念 商業(yè)賬簿是商事主體依照法律規(guī)定而制作的用以說明其營業(yè)狀況和財(cái)務(wù)狀況的商業(yè)簿冊(cè)。這里所說的“依照法律規(guī)定制作”，包括兩層含義：一是履行法律規(guī)定的強(qiáng)制性的建立商業(yè)賬簿的義務(wù)。二是制作商業(yè)賬簿應(yīng)當(dāng)遵循法律規(guī)定的方式。第二章 商事主體及法律控制第三節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（二）商業(yè)賬簿：一 （二）商業(yè)賬薄設(shè)立的法律政策 1.歷史沿革。從歷史發(fā)展的角度看，對(duì)商業(yè)賬簿的設(shè)立政策大致有三種：一為干預(yù)主義，即法律不僅規(guī)定商事主體必須設(shè)置賬簿，而且對(duì)賬簿的種類及記載方法與內(nèi)容，均有詳細(xì)要求，且政府隨時(shí)檢查。二為放任主義，即商事主體是

27、否設(shè)置商業(yè)賬簿全憑其自由，法律不予干涉。三為折衷主義，即法律僅僅規(guī)定商事主體有備置商業(yè)賬簿的義務(wù)，但不強(qiáng)行規(guī)定其記載方式和內(nèi)容。第二章 商事主體及法律控制第三節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（二）商業(yè)賬簿：一（二） 2.日本。根據(jù)（日本商法典第8條的規(guī)定，小商人可以不進(jìn)行商業(yè)登記及備置商業(yè)賬簿。按照德國商法典第238條的規(guī)定，任何商人均負(fù)有記賬和依通常薄記的原則在賬簿中記載其商行為和財(cái)產(chǎn)狀況的義務(wù)。 3. 從我國目前現(xiàn)行有效的法律法規(guī)看，對(duì)商業(yè)賬簿的設(shè)立采取干預(yù)主義政策，即商事主體必須備置商業(yè)賬簿，并對(duì)記載的方式及內(nèi)容有嚴(yán)格明確的規(guī)定。第二章 商事主體及法律控制第三節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（二

28、）商業(yè)賬簿 二、商業(yè)賬簿的種類 （一）會(huì)計(jì)賬薄 會(huì)計(jì)賬簿是指按照一定的機(jī)構(gòu)、程序和方法持續(xù)記載商業(yè)主體營業(yè)活動(dòng)和財(cái)產(chǎn)及其變動(dòng)狀況的簿冊(cè)。包括序時(shí)賬簿、分類賬簿和備查賬簿三種。 序時(shí)賬簿是指以事實(shí)發(fā)生的時(shí)間為順序作記載的賬簿，俗稱“流水賬”。分類賬簿是以發(fā)生事項(xiàng)所歸屬的會(huì)計(jì)科目分別進(jìn)行登記的賬簿。備查賬簿是指對(duì)日記賬和分類賬未能記載的事項(xiàng)進(jìn)行補(bǔ)充登記，以供查考的賬簿。 第二章 商事主體及法律控制第三節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（二）商業(yè)賬簿：二 （二）會(huì)計(jì)報(bào)表 會(huì)計(jì)報(bào)表是指以貨幣形式總括反應(yīng)營業(yè)在一定時(shí)期的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營成果的書面報(bào)告。會(huì)計(jì)報(bào)表的種類可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)作不同的劃分，例如，根據(jù)內(nèi)容

29、，可以分為資金報(bào)表、成本報(bào)表和利潤報(bào)表；根據(jù)編報(bào)的時(shí)間，可以分為月報(bào)表、季報(bào)表和年報(bào)表；根據(jù)資金狀態(tài)，可以分為靜態(tài)報(bào)表和動(dòng)態(tài)報(bào)表等。第二章 商事主體及法律控制第三節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（二）商業(yè)賬簿 三、商業(yè)賬簿的編制要求 要求商業(yè)賬簿的編制應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。 四、商業(yè)賬簿的法律價(jià)值 1.對(duì)制作商業(yè)賬簿的商事主體本身來說，可以通過制作商業(yè)賬簿了解自己的營業(yè)狀況和財(cái)務(wù)狀況，并可以作為制定自身發(fā)展規(guī)劃的依據(jù)。 2.對(duì)于其他商事主體及投資者來說，可以通過一個(gè)商事主體的商業(yè)賬簿了解其營業(yè)狀況及資信能力，以便作出正確的投資或者交易決策。 第二章 商事主體及法律控制第三節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控

30、制（二）商業(yè)賬簿：四 3.對(duì)于國家有關(guān)部門而言，是對(duì)商事主體審計(jì)的依據(jù)，是收繳稅收的依據(jù)，也是政府審核其營業(yè)的依據(jù)。 4.對(duì)于訴訟中的當(dāng)事人來說，依法制作的商業(yè)賬簿具有證據(jù)作用。大陸法系國家一般承認(rèn)其證據(jù)作用，而英美則有條件地承認(rèn)其證據(jù)作用。根據(jù)我國民事訴訟法理論與實(shí)踐的一般見解，商業(yè)賬簿可以作為一種重要的書證。 第二章 商事主體及法律控制第四節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（三）商業(yè)名稱 一、商業(yè)名稱概述 （一）商業(yè)名稱的概念 商業(yè)名稱是商事主體用于商事營業(yè)的標(biāo)表型字號(hào)， 即商事主體在商事經(jīng)營中用于區(qū)別于其他商事主體而表彰自己營業(yè)的名稱。 商業(yè)名稱是否等同于商號(hào)。商人的商號(hào)是指商人進(jìn)行其營利活動(dòng)

31、和進(jìn)行簽名的名稱。 （二）商業(yè)名稱與商業(yè)名稱權(quán)（商號(hào)權(quán)） 1.商業(yè)名稱權(quán)的含義。商業(yè)名稱權(quán)是商事主體對(duì)商業(yè)名稱的設(shè)立、變更和排他性專有權(quán)。 2.商業(yè)名稱權(quán)的內(nèi)容。 (1)設(shè)立權(quán)與變更權(quán)。 (2)專用權(quán)。第二章 商事主體及法律控制第四節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（三）商業(yè)名稱：一（二） 3.商業(yè)名稱權(quán)的性質(zhì)關(guān)于商業(yè)名稱權(quán)性質(zhì)的爭議 人格權(quán)說。具體理由有二：其一，商業(yè)名稱是商事主體在營業(yè)上用以表彰自己的名稱，在實(shí)質(zhì)上與公民姓名權(quán)并無實(shí)質(zhì)的差別，而后者被認(rèn)為是人格權(quán)的一種；其二，商業(yè)名稱權(quán)是指商人使用商業(yè)名稱的權(quán)利，并可以排除其他商人使用相同或者類似商業(yè)名稱的行為，該項(xiàng)權(quán)利的形式與財(cái)產(chǎn)無關(guān)，因此不屬

32、于財(cái)產(chǎn)權(quán)的范疇。 財(cái)產(chǎn)權(quán)說。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，商業(yè)名稱權(quán)是一種主要以財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的民事權(quán)利。 折衷說。商業(yè)名稱權(quán)兼有人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙重性質(zhì)。 第二章 商事主體及法律控制第四節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（三）商業(yè)名稱：一 （三）商業(yè)名稱與商標(biāo) 商標(biāo)即商品的標(biāo)記，是區(qū)別不同生產(chǎn)者和經(jīng)營者產(chǎn)品或者服務(wù)的標(biāo)記。商標(biāo)與商業(yè)名稱均有標(biāo)表之功用價(jià)值、財(cái)產(chǎn)性價(jià)值及可轉(zhuǎn)讓性，但二者存在較大的區(qū)別。 1.二者所標(biāo)表的對(duì)象不同。商標(biāo)是商品的標(biāo)記，即區(qū)別一個(gè)商事主體同另一個(gè)商事主體的產(chǎn)品或者服務(wù)的標(biāo)識(shí)，故商標(biāo)必須與商品或者服務(wù)相聯(lián)系。而商業(yè)名稱則是商事主體標(biāo)表營業(yè)的標(biāo)志。它所表彰的不是產(chǎn)品或者服務(wù)，而是一個(gè)商事主體的標(biāo)記

33、。 2.組成形式不同。從形式上看，企業(yè)名稱由文字組成；而商標(biāo)可以由文字組成，也可由圖形、字母、線條等組成。 3.是否強(qiáng)制注冊(cè)不同。商業(yè)名稱具有強(qiáng)制注冊(cè)義務(wù)，一個(gè)商事主體只能有一個(gè)名稱。而商標(biāo)則可自愿注冊(cè)，而且一個(gè)企業(yè)可以有多個(gè)商標(biāo)，例如，“科龍”與“容聲”是兩個(gè)不同的商標(biāo)，但卻是一個(gè)商事主體的產(chǎn)品。第二章 商事主體及法律控制第四節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（三）商業(yè)名稱：一 （四）商業(yè)名稱的特征 1.專有性。 2.惟一性。 3.可轉(zhuǎn)讓性。 二、商業(yè)名稱的取得 例如，在德國，商號(hào)必須經(jīng)過登記才能取得，只有那些已經(jīng)登記或者可以登記的商人才能擁有商號(hào)。 在我國，商業(yè)名稱的取得也同樣必須經(jīng)過登記才能取

34、得。第二章 商事主體及法律控制第四節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（三）商業(yè)名稱 三、商業(yè)名稱的轉(zhuǎn)讓及債務(wù)處理 （一）商業(yè)名稱的轉(zhuǎn)讓 德國商法典第23條規(guī)定：商號(hào)不得與使用該商號(hào)的營業(yè)分離而轉(zhuǎn)讓。 根據(jù)我國企業(yè)名稱登記管理規(guī)定（1991年5月6日由國務(wù)院批準(zhǔn)、1991年7月22日國家工商行政管理局發(fā)布）第23條規(guī)定：企業(yè)名稱可以隨企業(yè)或者企業(yè)的一部分一并轉(zhuǎn)讓。企業(yè)名稱只能轉(zhuǎn)讓給一戶企業(yè)。企業(yè)名稱的轉(zhuǎn)讓方與受讓方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同或者協(xié)議，報(bào)原登記機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。企業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓方不得繼續(xù)使用已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的企業(yè)名稱。第二章 商事主體及法律控制第四節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（三）商業(yè)名稱：三 （二）企業(yè)名稱

35、轉(zhuǎn)讓后的債務(wù)處理 大陸法系許多國家的商法典規(guī)定，因受讓營業(yè)并一起受讓商號(hào)的人，對(duì)于原來轉(zhuǎn)讓人因營業(yè)發(fā)生的債務(wù)負(fù)責(zé)。如果受讓人要排除這種債務(wù)責(zé)任，可以通過登記并公告的方式，或者通知債權(quán)人時(shí)，才能生效。 我國法律法規(guī)對(duì)此沒有明確的規(guī)定，但從保護(hù)交易安全及第三人利益的角度看，也應(yīng)作相同的解釋。第二章 商事主體及法律控制第四節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（三）商業(yè)名稱：三 （三）商業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓的競業(yè)禁止 為了保障商業(yè)名稱受讓人的利益，有的國家之商法典規(guī)定：商業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓人在一定空間范圍和時(shí)間范圍內(nèi)，不得為同一營業(yè)。 我國相關(guān)的法律法規(guī)雖然沒有作出明確的規(guī)定，但是，根據(jù)誠實(shí)信用的原則，轉(zhuǎn)讓人也應(yīng)當(dāng)負(fù)有在一定時(shí)

36、間范圍和空間范圍內(nèi)不經(jīng)營同一營業(yè)的義務(wù)。第二章 商事主體及法律控制第四節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（三）商業(yè)名稱 四、商業(yè)名稱的法律要求 （一）商業(yè)名稱的組成 商業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)由下列部分依次組成：字號(hào)、行業(yè)或者經(jīng)營特點(diǎn)、組織形式。同時(shí)，企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)冠以企業(yè)所在地的省（包括自治區(qū)、直轄市）或者市（包括州）或者縣（包括市轄區(qū)）行政區(qū)劃的名稱。 字號(hào)，應(yīng)當(dāng)由兩個(gè)以上的字組成。 行業(yè)或者經(jīng)營特點(diǎn)，是指商事主體應(yīng)當(dāng)根據(jù)其主營業(yè)務(wù)，依照國家行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)劃分類別，在企業(yè)名稱中標(biāo)明所屬行業(yè)或者經(jīng)營特點(diǎn)。 組織形式，是指商事主體根據(jù)其組織結(jié)構(gòu)或者責(zé)任形式，在企業(yè)名稱中標(biāo)明組織形式。該組織形式必須明確易懂。第二章 商

37、事主體及法律控制第四節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（三）商業(yè)名稱：四 （二）商業(yè)名稱中的限制性與禁止性規(guī)定 1限制性規(guī)定 (1)下列企業(yè)，可以申請(qǐng)?jiān)谄髽I(yè)條件中使用“中國”、“中華”或者冠以“全國”字樣：全國性公司；國務(wù)院或者其授權(quán)的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的大型進(jìn)出口企業(yè)；國務(wù)院或者其授權(quán)的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的大型企業(yè)集團(tuán)；國家工商行政管理局規(guī)定的其他企業(yè)（企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第13條，1991年5月6日國務(wù)院批準(zhǔn)、1991年7月22日國家行政管理局發(fā)布）。 1995年國務(wù)院辦公廳進(jìn)一步通知：除國務(wù)院決定設(shè)立的公司外，其他新設(shè)的公司（包括各類經(jīng)濟(jì)實(shí)體）一律不得在名稱中冠以“中國”、“中華”、“全國”等字樣（國務(wù)院辦公廳關(guān)

38、于公司名稱冠以“中國”等字樣問題的通知，1995年5月29日）。第二章 商事主體及法律控制第四節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（三）商業(yè)名稱：四（二）1. (2)具備法人條件的企業(yè)，如需在其名稱中的組織形式前使用“總”字，必須下設(shè)3個(gè)以上與該企業(yè)名稱中組織形式相同的直屬分支機(jī)構(gòu)。如稱“總公司”的，必須有3個(gè)以上稱“公司”或者“分公司”的分支機(jī)構(gòu)。 (3)使用“實(shí)業(yè)”字詞的，應(yīng)當(dāng)有所屬3個(gè)以上的生產(chǎn)、科技型企業(yè)。第二章 商事主體及法律控制第四節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（三）商業(yè)名稱：四（二） 2禁止性規(guī)定。 (1)商業(yè)名稱中不得含有下列文字：有損于國家、社會(huì)公共利益的；可能對(duì)公眾造成欺騙或者誤解的

39、；外國國家（地區(qū)）名稱、國際組織名稱；政黨名稱、黨政軍機(jī)關(guān)名稱、群眾組織名稱、社會(huì)團(tuán)體名稱及部隊(duì)番號(hào)；漢語拼音字母（外文名稱中使用的除外）、數(shù)字；其他法律法規(guī)規(guī)定禁止的（企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第9條）。 (2）公司不得稱“總公司”、“集團(tuán)公司”。 (3)外商投資企業(yè)名稱中不得使用外國國家（地區(qū)）名稱與中國（習(xí)慣上稱“中”或者“華”）聯(lián)名，如“中日友好飯店”（國家工商行政管理局關(guān)于貫徹企業(yè)名稱登記管理規(guī)定有關(guān)部門問題的通知第14條）。第二章 商事主體及法律控制第四節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（三）商業(yè)名稱：四 （三）分支機(jī)構(gòu)的名稱 1.不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機(jī)構(gòu)的名稱。綴以“分公司”二“分廠”

40、、“分店”等字詞 2.能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機(jī)構(gòu)的名稱。 3.能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機(jī)構(gòu)再設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)的名稱。所設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)不得在其名稱中使用總機(jī)構(gòu)的名稱（企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第13條）。第二章 商事主體及法律控制第四節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（三）商業(yè)名稱 五、商業(yè)名稱的登記 （一）審批 1.凡是使用“中國”、“中華”，冠以“國際”、“全國”、“國家”，或者不冠以企業(yè)所在地行政區(qū)劃名稱的企業(yè)名稱，需要經(jīng)過國家工商行政管理機(jī)局核準(zhǔn)或者核定，在全國范圍內(nèi)，同行業(yè)企業(yè)名稱不得相同或者相近。 2.冠以省（包括自治區(qū)、直轄市）或者市（包括州）或者縣（包括旗、市轄區(qū)）行政區(qū)劃名稱的企業(yè)名稱

41、，由同級(jí)登記主管機(jī)關(guān)核定，在本行政區(qū)范圍內(nèi)，同行業(yè)企業(yè)名稱不得相同或者相近（國家工商行政管理局關(guān)于貫徹企業(yè)名稱登記管理規(guī)定有關(guān)部門問題的通知第2條）。第二章 商事主體及法律控制第四節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（三）商業(yè)名稱：五（一） 3.兩個(gè)以上的商事主體向同一登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)相同的符合規(guī)定的企業(yè)名稱，登記機(jī)關(guān)依照申請(qǐng)?jiān)谙鹊脑瓌t核定。屬于同一天申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)由企業(yè)協(xié)商解決。協(xié)商不成的，由登記主管機(jī)關(guān)作出裁決（企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第24條）。 （二）登記 商業(yè)名稱的登記包括商業(yè)名稱的創(chuàng)設(shè)登記、變更登記、轉(zhuǎn)讓登記、廢止登記、撤消登記。登記由具有管轄權(quán)的登記機(jī)關(guān)登記于商業(yè)登記簿。第二章 商事主體及法律控制

42、第四節(jié) 法律對(duì)商事主體的靜態(tài)控制（三）商業(yè)名稱 六、對(duì)商業(yè)名稱的法律保護(hù) （一）民事救濟(jì) 1.侵權(quán)法上的救濟(jì)。 2.反不正當(dāng)競爭法上的救濟(jì)。 3.行政救濟(jì)。 企業(yè)名稱登記管理規(guī)定（1991年5月6日國務(wù)院批準(zhǔn)、1991年7月22日國家行政管理局發(fā)布）第27條規(guī)定：擅自使用他人已經(jīng)注冊(cè)的企業(yè)名稱或者有其他侵犯他人企業(yè)名稱專用權(quán)行為的，被侵權(quán)人可以向侵權(quán)人所在地登記主管機(jī)關(guān)要求處理。登記機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，賠償被侵權(quán)人因該侵權(quán)行為所遭受的損失，沒收非法所得并處以5000元以上50000元以下罰款。第三章 法律行為及其法律控制第一節(jié) 商事行為概述第二節(jié) 法律對(duì)商事行為的動(dòng)態(tài)控制（一） 商

43、事特別規(guī)則第三章 法律行為及其法律控制第一節(jié) 商事行為概述 一、商事行為的概念 商事行為是以營利為目的的法律行為。 德國商法典是以商人來界定商行為，該法典第343條規(guī)定：商行為是屬于商人之營業(yè)的一切行為。 法國商法典則是以行為的性質(zhì)來判斷是否為商行為，即以行為本身的性質(zhì)是否具有營利性來判斷是否為商行為進(jìn)而適用商事規(guī)則，而不問是否商人所為。 第三章 法律行為及其法律控制第一節(jié) 商事行為概述：一 日本商法典兼而有之：一方面規(guī)定了“絕對(duì)商行為”，即不論任何人，只要實(shí)施了法典所列的行為，即為商行為，顯采法國法的做法；另一方面，又規(guī)定了“相對(duì)商行為”，即法典所列的某些行為，如果商事主體為之，則為商行為，

44、其他主體為之，則為民事行為，從而適用不同的規(guī)則，顯然是采取了德國法的做法。 票據(jù)行為，商事主體可以為之，民事主體也可以為之，但均屬票據(jù)法規(guī)范。 界定商事行為的概念的價(jià)值在于確定適用的法律規(guī)范，即適用商法規(guī)范擬或民法規(guī)范。第三章 法律行為及其法律控制第一節(jié) 商事行為概述 二、商事行為的本質(zhì) 商事行為從本質(zhì)上屬于法律行為，是法律行為在特別法上的變種。 商事行為與民事行為的區(qū)別在于，商事行為更加注重交易安全，所以，多數(shù)商事交易行為為要式行為，甚至是以格式形式為之，但也不否認(rèn)“意思自治”的因素。 三、商事行為的特征 （一）商事行為是法律行為 商事行為以意思表示為基礎(chǔ)，是法律行為。 （二）商事行為具有連

45、續(xù)營利性特點(diǎn) 所謂“連續(xù)營利性”是指以該行為為常業(yè)且以營利為目的 （三）商事行為具有嚴(yán)格的要式性 商事行為屬于要式法律行為。第三章 法律行為及其法律控制第一節(jié) 商事行為概述 四、商事行為的種類 （一）依據(jù)商事行為的當(dāng)事人雙方或者一方是商人為標(biāo)準(zhǔn)，可以將商事行為分為單體商事行為與雙體商事行為。 單體商事行為是指行為人一方為商事主體，而另一方為非商事主體的商事行為。雙體商事行為是指交易雙方均為商事主體的商事行為。 對(duì)于雙體商事行為，理論和實(shí)踐均主張適用商事規(guī)則。而對(duì)于單體商事行為的法律適用卻頗有爭議。有的國家的理論、立法主張：單體商事行為本質(zhì)上仍然屬于商事行為，應(yīng)當(dāng)受到商法的統(tǒng)一規(guī)范。有的國家的商

46、法理論與立法認(rèn)為，在單體商事行為，對(duì)于商事主體一方適用商事規(guī)則，而對(duì)于非商事主體一方則適用民事規(guī)則。第三章 法律行為及其法律控制第一節(jié) 商事行為概述：四 （二）絕對(duì)商事行為與相對(duì)商事行為 1.絕對(duì)商事行為是指依照法律的規(guī)定，當(dāng)然屬于商事行為的交易行為，無論什么人從事了該種行為，均屬于商事行為而受商法的規(guī)范。因?yàn)檫@種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，所以，又稱為客觀商事行為。 例如，日本商法典第501條規(guī)定了四種絕對(duì)商事行為：（1)以獲利而轉(zhuǎn)讓的意思，有償取得動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、有價(jià)證券的行為或者有償轉(zhuǎn)讓取得物的行為；（2)締結(jié)供給自他人處取得的動(dòng)產(chǎn)或者有價(jià)證券的契約，以及為履行此契約而實(shí)施的以有償取得為目的的行為；

47、（3)在交易所進(jìn)行的交易；（4)有關(guān)票據(jù)或者其他商業(yè)證券的行為。 2.相對(duì)商事行為是指行為并不必然為商事行為，只有當(dāng)商事主體以營業(yè)為目的而實(shí)施時(shí)，才屬于商事行為。第三章 法律行為及其法律控制第一節(jié) 商事行為概述：四（二） 日本商法典第502條規(guī)定：下列行為，作為營業(yè)而實(shí)施時(shí)，為商事行為。但是，專以取得工資為目的而制造物或者服勞務(wù)者的行為，不在此限：（1)以租賃的意思，有償取得或者承租動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)的行為，或者以出租其取得物或者承租物為目的的行為；（2)為他人實(shí)施的制造或者加工行為；(3)供給電或者煤氣的行為；(4)運(yùn)輸行為；(5)作業(yè)或者勞務(wù)的承攬；(6)出版、印刷或者攝影行為；(7)以招徠顧

48、客為目的所實(shí)施的場所交易；(8)兌換及其他銀行交易；(9)保險(xiǎn)；(10)寄托的承受；（11)居間或者代辦行為；(12)商行為的代理承受。第三章 法律行為及其法律控制第一節(jié) 商事行為概述：四 （三）基本商事行為與輔助商事行為 這種區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是行為本身的作用。 基本商事行為是指在一商事活動(dòng)中直接以交易為內(nèi)容的商事行為。 而輔助商事行為則是指在一商事活動(dòng)中輔助基本商事行為得以實(shí)現(xiàn)的行為。 這種區(qū)分并沒有重要的法律意義，特別是在社會(huì)分工越來越具體且詳細(xì)的現(xiàn)代社會(huì)，這種區(qū)分也就越來越模糊。第三章 法律行為及其法律控制第二節(jié) 法律對(duì)商事行為的動(dòng)態(tài)控制（一）商事特別規(guī)則 一、關(guān)于商事規(guī)則的說明 商事行為之所以不同于民事行為，就在于其有規(guī)制自身的特別規(guī)則，這也是商法存在的理由。需要說明的是： 1.商法典中所列舉的商事行為并非是商事行為的全部，有許多商事行為不能為法典所包容或者不能全部列舉，而是由單行法規(guī)定。 2.這里僅僅就特別規(guī)則加以說明。