1、 備用信用證的法律分析摘 要：備用信用證由于其功能和運作上的特點，一直是處于普通信用證與銀行保函的之間的一種特殊的信用工具。如何具體界定備用信用證的性質是理論界長期爭論的問題，本文通過對備用信用證的運作程序進行分析，得到備用信用證法律特點和實務操作上的認識。 關鍵詞：備用信用證；風險；擔保 備用信用證，又稱擔保信用證，是一種銀行保證性質的支付承諾，與保函類似卻不同于保函，是第二次世界大戰后在美國首先發展起來的一種信用工具，于20世紀70年代在美國正式獲得法律認可。1998年全球備用信用證與商業信用證的業務量之比為7:1，現在,全球每年開立的備用信用證金額達5，000億美元，實踐中，備用信用證也

2、為我國的商業銀行廣為使用，據不完全統計，最近23年，僅我國工商銀行的備用信用證業務量就上升了10倍以上。1 因此，加強對備用信用證的研究不僅具有理論意義，更具有非?，F實的實際意義。 1備用信用證的含義及其法律性質 備用信用證雖然在實踐中得到了廣泛地運用，但各國很少在立法上對備用信用證下定義。目前，對備用信用證下定義的只有1977年美國聯邦儲備銀行管理委員會所作的，即“備用信用證，不論其名稱和描述如何，是一種信用證或類似安排，構成開證行對受益人的下列擔保義務：償還債務人的借款或預支給債務人的款項；支付由債務人所承擔的負債；對債務人不履行契約而付款?！边@種定義只能說是描述性的，它僅僅描述備用信用證

3、的使用范圍，并沒有明確提示其本質特征。其后，跟單信用證統一慣例1983年修訂本第一次將備用信用證包含在其適用范圍之內，但對備用信用證的含義則適用信用證的一般性定義，同樣沒有反映出備用信用證的特性,盡管如此，從這一點可以看出國際上的做法是將備用信用證歸入信用證中，是信用證的種類之一。LOCALHoST而各國理論界則大多從備用信用證的性質分析入手來定義備用信用證，認為，備用信用證是指開證行根據開證申請人的請求對受益人開立的承諾承擔某項義務的憑證。這個定義雖然強調了備用信用證的本質特征，但卻沒有對備用信用證的使用做出完全的表述。因此，將兩者結合起來，可對備用信用證作如下定義：備用信用證是信用證的一種

4、，是指開證行根據開證申請人的請求和指示，向受益人開立的，承諾對債務人不履行其債務導致的違約行為承擔支付貨款義務的憑證或書面約定。這個定義包含了兩個方面的含義：首先是強調了備用信用證是信用證的一種，因此，它也具有信用證的一般特性。這種一般特性應當符合信用證的描述，不能因為強調其本質特征就抹殺了它作為信用證的一般性質。其次是強調了它的備用性，也即是其本質特征履約擔保的性質。一般信用證以履約作為償付的必要條件，備用信用證以不履約為其償付的條件。從這一點上來說備用信用證就是開證行對受益人的一項保證，保證在開證申請人不履行其基礎合約義務時，對受益人支付信用金額，具有備用的性質。 根據以上對備用信用證的表

5、述，可以看出，備用信用證的本質特征實際上就是履約擔保，其本質是銀行對受益人承擔償付的直接允諾，即開證行保證在開證申請人不履行其應履行的義務時，受益人只要憑備用信用證的規定向開證行開具匯票或不開具匯票，并提交開證申請人未履行義務的聲明或證明文件，即可獲得開證行的償付。除本質特征外，根據isp98備用信用證還包括以下幾個特征： 1）備用信用證的不可撤銷性 信用證可以分為可撤銷信用證和不可撤銷信用證，由當事人自行選擇。備用信用證由于其作為履約擔保的特殊性，因而在沒有指明的情況下，備用信用證及其修改書自脫離開證人控制時起，在未征得有關當事人同意的情況下，開證人即不能修改和撤銷。作為一種擔保形式的備用信

6、用證如果允許開證行隨意撤銷，將會使其擔保功能喪失殆盡，受益人的權益也無從獲得保障，因此，在商業信用證下，受益人由于處于劣勢可能會接受可撤銷信用證，但在備用信用證條件下，無論受益人處于何等劣勢的地位也不會接受這種形同虛設的“擔?！薄H上目前的幾個與備用信用證有關的條約和慣例也都支持這一特性。如，聯合國獨立保證和備用信用證公約規定，擔保的修改若要生效，必須是修改要求為受益人所接受，除非擔保中另有相反的規定。國際備用信用證慣例規定，“除非備用信用證中另有規定或經相對人同意，開證人不得修改或撤銷其在該備用信用證下之義務?！?2）備用信用證的獨立性 對備用信用證的獨立性的討論既涉及到對備用信用證法律特

7、性的認識，同時也是備用信用證是否屬于信用證種類的關鍵所在。信用證的獨立性原則是信用證制度的基石與支柱。它是指信用證的法律效力不受申請人與受益人之間的基礎合同的影響，而完全取決于信用證條款本身的規定，銀行僅依信用證條款和賣方提交的單據自主地作出付款規定。信用證獨立性原則是毫無爭議的，但作為備用信用證是否適用信用證獨立性原則，理論界存有爭議，如有學者認為，“受益人向銀行請求付款時，是提交開證申請人沒有履約的單據或證明，才能得到付款，因此備用信用證是否啟用與基礎合同是否履行有著密切聯系，不適用合同與信用證獨立原則?！?2 備用信用證還具有其它的特性，如單據性、強制性等，這些特性就與信用證的基本特性相

8、同，不屬于備用信用證特有的性質，但這些特性同樣也是備用信用證屬于信用證種類的有力證明，是備用信用證區別于保函的特性。當然，以上我們雖然論證了備用信用證是信用證的一種，但它也只能是一種特殊的信用證，與商業信用證相比還是有許多的不同之處，具體有以下幾點： 功能上的不同。商業信用證是國際貨物買賣中的一種支付方式，是銀行對受益人根據合同履行了義務時所承擔的付款義務。備用信用證則一般用來作為貨款收付的保證手段，并且作為貿易合同所規定的托收、匯款、寄售等商業信用的結算方式的一種信用補充手段和額外擔保形式載入基礎合同。 付款責任不同。在商業信用證中，開證行的付款責任是第一性的，只要受益人提交了與信用證相符1

9、23下一頁 的單據，開證行就必須立即付款。備用信用證也是見索即付，只要受益人提交了所約定的聲明或單據，開證行也必須付款，這在形式上來看是第一付款責任，但實際上雙方開立的備用信用證的目的是第二性的，其所具有的是銀行擔保的性質。3 還有學者認為兩者的適用范圍不同，雖然信用證出現的歷史比備用信用證早很多，但目前國際貿易的發展，以及備用信用證使用上的便利性使其已經超過了商業信用證的使用，不但在國際貿易且在國內貿易中都得到了廣泛的使用，不僅在傳統的商業信用證的使用領域而且在許多的新的領域得到了廣泛的使用，因此這個已經不能作為完全區別兩者的辦法。備用信用證與商業信用證還有一大區別就是在其所提交的單據上，商

10、業信用證一般要求正本貨運單據，這是一種物權憑證，代表貨物的所有權，開證行付款后就控制了該物權憑證，申請人必須付款贖單，才能提貨。這也是對開證行權益的一種保障，降低了開證行的風險性。備用信用證下，要求的單據既可以是貨運單據，也可以不是，而通常僅僅為受益人可任意出具的書面聲明加附匯票，發票或簡單的收據等。這些單據與商業信用證下代表物權憑證的單據不同，它們是不代表貨物所有權的，因此無論對開證行還是對申請人都幾乎是毫無意義的。所以，這也就造成了銀行開立備用信用證的風險比開立商業信用證的風險要大得多。 2備用信用證的法律關系結構及其運作程序 備用信用證是信用證的一種，這是基本得到認同的，因此，它與其他信

11、用證，包括商業信用證，旅行信用證一樣，都應當具有信用證的基本當事人及其法律關系。信用證的基本法律關系是包括申請人、開證行、通知行、受益人；備用信用證也同樣如此，因此，其基本結構中包括如下的法律關系： 1）申請人與受益人之間的基礎交易合同關系。這也是備用信用證開立的前提條件，沒有這一關系的存在，就不可能開立備用信用證。 2）申請人與開證行之間的委托合同關系。這是備用信用證開立的直接原因，該委托合同調整的只是申請人與開證行之間的關系，而不能對基礎交易合同關系產生影響。 3）開證行與受益人的關系。該兩者之間的關系，完全是由備用信用證的條款規定來決定，因此，開證行不得援引基礎交易合同，開證委托合同或與

12、申請人的其它關系對抗受益人，而受益人也不得援引開證行與申請人的關系對抗開證行。 備用信用證的運作程序包括： 開證申請人根據基礎合同的規定，向其所在地的開證行申請開立備用信用證。 開證行經審核同意后，根據開證申請人的指示向受益人開出備用信用證，此時，申請書就構成申請人與開證行之間的委托代理合同。 (a）開證申請人按基礎合同履行其義務，此時，備用信用證由受益人退回開證行注銷，或備用信用證到期自動失效。至此，備用信用證的全部交易程序即告結束，這也是大多數正常情況下備用信用證的運作程序。(b）如果開證申請人未按基礎合同履行其義務，受益人可向開證行提交符合備用信用證規定的索賠要求，通常是一份開證申請人未

13、履行基礎合同義務的申明，以及與備用信用證相符的單據。 開證行經審查，如認為受益人所提交的聲明及單據符合備用信用證的規定，它必須按約定向受益人支付信用證金額，并從開證申請人處獲得償付。 3備用信用證的風險性及其防范 盡管有眾多的優點，但隨著國際經濟貿易的發展及深入，備用信用證的潛在風險性也暴露無遺，并且在已經發生的案例中，備用信用證對開證申請人及開證行的潛在風險性實際上是相當大的。 在備用信用證的各方當事人中，無疑，受益人所承擔的風險是最小的。因為備用信用證的開立本來就是為受益人提供的對開證申請人的履約擔保，因而，除非一種情況出現，就是開證行倒閉無力付款而開證申請人又違約，不履行合同義務，而現實

14、中這種情況是極為少見的，然而就算是這種情況出現，受益人仍然可基于基礎合同直接向開證申請人追償。 開證行與開證申請人一樣，兩者都承擔著巨大的風險。開證行的風險在20世紀70年代末的一系列訴案中暴露無遺，這些訴案的背景是伊朗的危機事件，其中有1979年的american bell international inc.訴islamic republic of iran案，united technol- ogies corp.訴citibank 案，以及kmw international.訴chase manhattan bank 案。伊朗政府要求同外國公司訂立合同需要有履約擔保，因而由伊朗銀行開立履

15、約保證，只要政府聲明有關公司未履行合同義務，該伊朗銀行就必須付款。而伊朗銀行的履約保證又是以外國公司申請外國銀行開立以伊朗銀行為受益人的備用信用證為最終依靠，其中規定，只要伊朗銀行提出申明，其政府已根據該行的擔保支取了款項，開證行就必須對伊朗銀行付款。后由于政權的更替導致合同無法履行，伊朗政府根據償付保證支取了款項，伊朗銀行則要求兌付備用信用證，開證行試圖阻止償付保證和備用信用證，但法院強調備用信用證的獨立性，對開證行的請求不予支持。同時，開證行還對受益人負有依合格的違約聲明書付款的義務。開證申請人缺少資金無力償還，并不能成為開證行逃避責任的借口，因而銀行實際上隨著開證申請人的信用風險，這種風

16、險是無法擔保的。相對于商業信用證而言這種風險是巨大的，因為商業信用證的開證行在履行了付款義務后，就取得代表貨物所有權的票據和單證，這在一定程度上為銀行提供了保證，但備用信用證下，開證行得到的票據和聲明是沒有任何意義的。從以上的情況可見，銀行在開立備用信用證時應持慎重的態度，作好開證申請人的資信調查工作，必要時要求提供充分的抵押，同時在可能的情況下密切注意基礎交易的執行情況，以便在風險發生之前予以預防。4 備用信用證的開證申請人承擔著同樣巨大的風險，其風險性來自于受益人的不公平或任意的索賠要求。與商業信用證相比，備用信用證的開證申請人的地位要脆弱得多，商業信用證中的許多單據并非由受益人單獨開發，

17、而是經常需要由第三方制作或完全獨立于受益人之外的其他機構出立，而備用信用證一般只規定由受益人自己出具開證申請人違約的聲明，這導致受益人濫用備用信用證的可能性隨時都存在，即使開證申請人有充足的理由懷疑受益人的誠實性，并且認為受益人的索賠要求是不公平的，而要求開證行拒付，但只要受益人提出了與信用證條款規定相符的單據和違約聲明，根據信用證的獨立性，開證行只能按約定付款。因此，這將開證申請人的利益完全歸決于受益人的誠實，這在商業欺詐現象非常嚴重的今天，對開證申請人是非常危險的。這種情況一方面要求開證申請人在訂立合同時作好對方的資信調查工作，這是為了防止可能的欺詐行為的出現，當然如果開證申請人的能力有限或是對方本無意欺詐時，為了改善其自身的地位，除了要求對方提供違約聲明書外，最好還要無利害關系的第三方出立的證明，證實受益方的聲明所言屬實。但這種額外的證明可能會與備用信用證運作的簡潔性相矛盾，而相當大一部分當事人開立備用信用證時看重的