1、.：.；“公法私法化和“私法公法化與礦業權有償獲得制度之完善中國政法大學國土資源法律研討中心李顯冬高健摘要：公法與私法劃分實際是大陸法系法學對法律所作的根本分類，對于我們正確制定、了解和適用法律有著積極的實際指點意義。我國的公法文化傳統根深蒂固，隨著經濟的開展和社會主義市場經濟體制的逐漸確立和完善，傳統的公法一統經濟的立法方式弊端日益凸現，客觀要求發揚私法在市場經濟領域的根底規范作用，從而呈現出“公法私法化的法律開展趨勢。礦業權是帶有較強公權顏色的私權，礦業權市場的運作該當更多地遵照私法的規那么。礦業權獲得制度主要涉及的是平等民事主體之間的利益關系，而帶有較強的私法屬性，故該制度設計應更多地表

2、達私法的理念和原那么。目前礦業權原始獲得上無償和有償并存的“雙軌制已不順應經濟開展的需求，順應“公法私法化的趨勢建立礦業權的有償獲得制度就成為我們的理性選擇。而“私法公法化的法律開展趨勢那么要求發揚公法在礦業權獲得制度中的必要作用。 一、引言：從“礦難后小煤窯在李毅中眼皮下挖煤談起 2006年8月9日，央視播出了“礦難后小煤窯在李毅中眼皮下挖煤的故事，故事說的是“715靈石礦難一次死亡五十多人，是最近發生的一次特大煤礦事故，李毅中是7月16日趕赴山西靈石縣的，就在間隔 李毅中不到10公里的地方，同一天，幾個小煤窯還不斷在偷偷地挖煤。報道記者嘆息：“國家平安消費監管部門最高首長的震懾力，在不到十

3、公里的范圍內，就被這些私挖濫采的人置假設罔聞，這不只是平安消費監管部門面臨的姿態。劉煜晨：，來源：央視，載“中國消費網ccn/hm/h002/h22/1155179505d222748.html，2006/08/10。 其實，如今國家平安消費監管部門面臨的這種姿態在我國古代社會也同樣出現過。紀曉嵐在中記載了兩個故事，這兩個故事目前經常被經濟學家援用，故引見如下： 故事一：新疆阿爾泰山是全國產黃金最大的地方，從漢代開場就有為數不少的私人礦工在山區淘金。等到紀曉嵐發配新疆之時，淘金的人數曾經高達5萬人。時任新疆大臣很想取締私自采金的做法，于是便采用了手下一位謀士的建議，封鎖了通向山區的獨一一條道路

4、，只許人進，不許糧食運進去。很快，山里的5萬礦工就全部沖了出來，打家劫舍，成了盜賊和流寇。朝廷調了幾十萬兵力用了好幾年時間才將他們鎮壓。 經濟學家建議：封路之后，不要限制糧食，人進去免費，出來交一半黃金做稅。 故事二：新疆實行的是軍墾。部隊只需打仗的馬，沒有牛，于是就需求從當地老百姓那里租牛耕地。老百姓養牛是為了吃牛肉，倒也情愿在農忙時把牛租出去，農閑時把它們吃掉。然而有一年軍墾耕地過多了，牛不夠用了，于是新疆大臣又接受了謀士的建議：下令不準私自宰殺牛。于是，老百姓就沒有人養牛了，第二年，就更沒有足夠的牛來耕地了。 經濟學家建議：提高牛的租金。 經過比較，我們可以發現：上述兩個故事與“礦難后小

5、煤窯在李毅中眼皮下挖煤的故事有一個共同點，即政府在經濟活動中都采取了行政強迫法律措施，卻都沒有可以獲得預期的效果。可見，單純地依托行政強迫法律手段是不能處理經濟活動中的一切問題的。 目前，礦業市場領域存在的許多問題的癥結都在于政府所采取的法律措施的選擇不當。下面就運用傳統大陸法系關于公法與私法劃分的根本實際，結合當前“公法私法化和“私法公法化的開展趨勢，來討論一下如何進一步完善我國的礦業權有償獲得制度。 二、公法與私法劃分的根本實際及對于我國的現實意義 1995年初，王家福先生在給中央指點同志講法制課時就明確地指出：“對于任何法規，假設不究明其屬于公法或屬于私法，就不能夠了解其內容和意義，就不

6、能夠正確的了解和適用。轉引自劉士國：，山東人民2003年版，第11頁。 一公法與私法劃分的根本實際 1、法律的公法與私法劃分之由來。 “公法與私法的劃分并不是一種法律部門的劃分，而是一種法學上的劃分。謝懷栻：，法律2002年版，第49頁。 將法律劃分為公法和私法是西方法律文化孕育的結果，包括中國在內的東方國家直到19世紀晚期才開場引入這種法律分立的觀念。參見龍衛球：，中國法制2001年版，第6頁。最早對“公法與“私法作出明確區分的是羅馬帝國時期的五大法學家之一烏爾比安，其以法律維護的利益的不同為規范，將法律區分為“公法和“私法：“公法是維護公共國家利益的法律；“私法是維護私人個人利益的法律。

7、這種公、私法劃分的思想“貫穿于資產階級革命后歐洲大陸的法律體系及法律制度中。資產階級法學家，尤其是大陸法系國家的法學家，大都承繼了公、私劃分的原那么，并將這種劃分作為部門法的根底。董保華等：，中國政法大學2001年版，第17-18頁。 關于公法和私法劃分規范的學說主要有五種參見龍衛球：，中國法制2001年版，第7-9頁。：“利益說、“運用說、“主體說、“性質說又包括“權益關系說、“統治關系說、“生活關系說等。、“理念說。又包括“權益關系說、“統治關系說、“生活關系說等。現實上，我們很難用某一種學說來完好地解釋某種法律景象。在詳細的分析中，我們曾經習慣于用一種綜合的規范來調查公法和私法的區別。假

8、設說私人的物質交往關系是市民社會的本質內容，那么“私人的存在就是市民社會存在的前提。因此，凡規定國家或其他公共團體為關系的雙方或一方主體，而以權益服從關系為根底的法律，就是“公法，如憲法、刑法、稅法等；僅規范私人或私團體之間相互關系，而以平等關系為根底的法律，就是“私法，如民法、公司法、票據法、海商法、保險法等。 總之，從古羅馬時代開場，主要的大陸法系國家就將有關公益的法與有關私益的法嚴厲區分開來，視為兩個截然不同的領域。其劃分的根本根據就在于，社會生活中確實存在著兩類不同性質的社會關系，表達著不同的利益，這就需求采用不同的法律調整方法、設置不同的審問機關和適用不同的訴訟程序。 2、公法與私法

9、劃分的根底。 1公法與私法劃分的經濟根底：商品經濟。 馬克思在中提到：“法的關系正像國家的方式一樣，既不能從它們本身來了解，也不能從所謂人類精神的普通開展來了解，相反，它們根源于物質的生活關系，這種物質的生活關系的總和，黑格爾按照18世紀的英國人和法國人的先例，概括為市民社會“市民社會這一術語出自喬威弗黑格爾。廣義地說，是指社會開展各歷史時期的經濟制度，即決議政治制度和認識形狀的物質關系總和；狹義地說，是指資產階級社會的物質關系。，而對市民社會的解剖應該到政治經濟學中去尋求。中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局馬列部、教育部社會科學研討與思想政治任務司編：，人民1999年版，第97頁。對公

10、法與私法的劃分，同樣需求從“物質的生活關系即經濟制度層面來了解。 自然經濟和商品經濟是人類社會開展至今的兩種根本經濟形狀。 自然經濟是自給自足的經濟，自然經濟中社會勞動產品絕大部分都是為了滿足自然經濟單位內部的直接生活需求而消費。人們的經濟生活局限于一個狹小的自成體系的封鎖式的經濟單位內部，經濟生活所需的消費要素可以從經濟單位內部獲取，而消費出來的產品也是為了滿足經濟單位內部的需求，整個經濟生活根本上都不與經濟單位外部發生聯絡。于是，經濟生活關系就轉化為經濟單位內部主體間的關系，而這種關系完全可以經過經濟單位內部的隸屬性規那么來加以調整，規范私人或私團體之間相互關系的私法規那么也就沒有單獨存在

11、的必要。因此，在自然經濟條件下，不會產生公法與私法的劃分。 商品經濟的產生和存在，是以社會分工和消費資料與產品歸不同的物質利益主體一切為條件的。在商品經濟條件下，消費要素和消費資料的全部或大部分要經過市場交換來獲得，商品消費者以追求價值為目的，并經過市場交換來實現，故商品經濟本質上是交換經濟。商品經濟主體在市場交換過程中必然要與其他的主體發生關系，這種關系不是經濟單位內部的隸屬關系，而是平等主體之間的關系，故不能經過經濟單位內部的隸屬性規那么來加以調整，而只能由規范私人或私團體之間相互關系的私法規那么加以調整。因此，商品經濟是公法與私法劃分的經濟根底。 2公法與私法劃分的政治根底：民主政治。

12、“法的關系作為上層建筑，不但要遭到經濟根底決議性作用，還會遭到其他上層建筑的影響，“公法與私法的劃分也不能例外。 在民主統治下，政府權益對經濟領域的浸透可以無處不在，幾乎一切的經濟關系都可以經過政府的強迫性和制止性法律來加以調整，自然不會產生公法與私法的劃分。 而在民主政治下，政府的權益是要遭到限制的，其對經濟關系的干涉是有邊境的：對于那些可以由私人自行商定的經濟關系，政府該當采取的態度就是尊重和維護它。于是在“公法之外，就產生了規范平等的私人或私團體之間相互關系的“私法。因此，民主政治是公法與私法劃分的政治根底。 3公法與私法劃分的文化根底：市民社會實際。 公法與私法劃分的一個重要文化根底就

13、是“市民社會實際。 該實際以為，市民社會是“政治國家對立物、由市民的交往或者組織構成的社會存在張俊浩主編：，中國政法大學2000年版，第5頁。，是對私人活動領域的籠統，政治國家那么是對公共活動領域的籠統。“隨著社會利益體系分為私人利益和公共利益兩大體系，整個社會分為市民社會和政治社會兩大領域。個人也因此而具有雙重身份：市民與公民。作為市民，個人在市民社會中按私人利益行事，并在平等的相互交往中構成一些共同規那么，這種平等者之間的關系，開展成為私法關系；作為公民，個人經過一定的民主方式參與國家的管理，享有公民權，并在公共利益領域服從行政權益的介入、管理，這是公法關系。董保華等：，中國政法大學200

14、1年版，第18頁。 可見，“市民社會實際的提出，旨在防止政治國家權益對私人經濟領域的不正當干涉。根據該實際對法律所作的公、私法劃分，不但產生了深遠的歷史影響，而且時至今日，仍具有積極的現實意義。 二公法與私法劃分對于我國的現實意義 1、公法與私法的劃分在當今中國仍有著非常積極的實踐意義。公法與私法劃分對于我國經濟、政治、文化等方面都有著非常積極的意義，下面主要從經濟角度論述公法與私法劃分對于我國社會主義市場經濟建立的積極意義。 我國是一個缺乏私法傳統的國家。在漫長的幾千年奴隸社會和封建社會，我國經濟上居于主導和主體位置的是自然經濟，商品經濟開展遭到了及其嚴重的限制；政治上那么長期處于民主統治之

15、下，民主政治進程也遭到了嚴重的阻滯；文化上也遭到民主思想的嚴厲控制，民主思想和文化開展緩慢。公法與私法劃分經濟、政治和文化根底的缺失，最終導致了我國古代“諸法合體、民刑不分的立法體例。 及至近代中國步入半殖民地半封建社會，經濟上，自然經濟開場瓦解，商品經濟開場萌芽和開展；政治上，民主統治開場減弱，民主運動步伐加快；文化上，民主思想的控制也開場松動，民主思想和文化得到了迅猛的開展。這些經濟、政治和文化條件的具備，尤其是西方法學思想的引入，使公法與私法劃分的實際在中國得以正式確實立，并在立法實際中得以貫徹和實施。 中華人民共和國成立后，我們廢除了國民黨的“六法全書。隨著高度集中的方案經濟體制的最終

16、建立，我國在現實上取消了法律的公、私法劃分。“我們不成認任何私法，在我們看來，經濟領域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍。第36卷，人民1959年版，第587頁。 “必需擴展國家對私法關系的干涉；擴展國家廢除私人契約的權益。列寧的這段話雖然針對的是蘇俄經濟，卻暗合了我國方案經濟體制下的法律觀，由于二者都否認社會主義商品經濟的存在。現實闡明，建國后長期實施的方案經濟體制超越了我國的經濟開展階段，取消公、私法劃分的做法也嚴重阻滯了經濟的開展。 隨著十一屆三中全會的召開和改革開發的不斷深化，“我國法律開場逐漸接受私法概念，表現為對私人利益逐漸以私的維護方式加以一定。1986年的出臺，以私法根本

17、法的方式，對私法觀念在我國較為迅速地確立具有促進作用。龍衛球：，中國法制2001年版，第11頁。 2、我國曾經確立了建立健全社會主義市場經濟體制的目的，公法與私法的劃分對于該目的的實現起著不可或缺的作用。 1公法與私法的劃分有利于充分發揚市場在資源配置中的根底性作用。 商品經濟閱歷了簡單商品經濟和興隆商品經濟兩個開展階段簡單商品經濟階段是在小規模的范圍內，以貨幣為交換媒介，以滿足私人利益需求為目的，交換商品以滿足本身運用價值的需求；興隆商品經濟階段是建立在社會化大消費根底上，與機器大消費、興隆的科技相聯絡，消費和交換商品的目的不僅為了交換本人需求的運用價值，更是為了獲得更多的價值，使價值增值。

18、，市場經濟那么是商品經濟的興隆階段。市場經濟是商品經濟高度開展的產物，是以市場為根底性手段進展資源配置的一種方式。市場在資源配置中根底性作用的發揚，必然要求排除國家行政權益對資源配置的不適當干涉，而公法與私法的劃分無疑具有這種功能。“由于劃分公法與私法的根本精神在于把人類社會區分為政治國家與市民社會兩個有機組成部分這與馬克思主義區分經濟根底和上層建筑有類似之處，把經濟視為與政治國家相對獨立的領域，對市民社會生活關系的法律調整，特別是對其中的商品經濟關系的法律調整，確定私權神圣、意思自治等根本原那么，把政治國家對市民社會生活關系包括市場經濟關系的干涉限制在維護市民社會的次序、平安、公平、正義之必

19、要的范圍之內，有利于防止政治國家對市民社會的侵擾和不正當干涉，以此維護市場經濟及市民社會的活力，促進市場經濟的開展和市民社會的昌盛和昌盛。江平主編：，中國政法大學2000年版，第46-47頁。 2公法與私法的劃分有利于抑制“市場失靈景象，有效發揚政府行政權益在資源配置中的調理性作用。 “完全競爭市場經濟在一系列理想化假定的條件下，可以導致整個經濟到達普通平衡，導致資源配置到達帕累托最優形狀即資源配置最有效率的形狀，指任何的改動都不能夠使一個人的境況變好而又不使他人的境況變壞的形狀。即資源配置最有效率的形狀，指任何的改動都不能夠使一個人的情況變好而又不使他人的境況變壞的形狀。高鴻業主編：，中國人

20、民大學2001年版，第374頁。而完全競爭市場和其他一系列理想化假定條件在現實的市場經濟活動中是不存在的，這就必然導致現實的市場機制在很多場所不能實現資源的有效配置，即所謂的“市場失靈景象。 關于“市場失靈的緣由，主要有三類，即壟斷、公共物品和外部影響。詳細內容參見唐德琯、魯照旺主編：，中國政法大學2001年版，第18-23頁。為了有效抑制“市場失靈景象，實現資源的優化配置，政府就應對市場經濟進展必要的管理和干涉。而為了保證政府的行政權益行使的正當性和有效性，就需求經過公法加以規范。 三、“公法私法化與私法在礦業權獲得制度中作用的充分發揚 一公法與私法在當代中國的開展途徑：“公法私法化 正是由

21、于我國私法文化傳統的缺失，“在中國，雖然擁有從古代就相當興隆的文明的漫長歷史，卻一直沒有從本人的傳統中生長出私法的體系來。中國所謂的法，一方面就是刑法，另一方面那么是官僚統治機構的組織法，由行政的執行規那么以及針對違反規那么行為的罰那么所構成的。 日滋賀秀三：，載，1988年第3期。 相反，我國的公法文化傳統那么根深蒂固。“我國長期以來是以自然經濟為根底的社會。這個社會最顯著的特定就是財富權一直與政治宗主結合在一同，超經濟強迫浸透于一切社會關系之中。個人無獨立人格，須依靠于家族集團或群體，家族集團或群體高于個人，名分重于責任，法律根底不是以一切權為中心的財富制度，而是身份等級。 董保華等：，中

22、國政法大學2001年版，第46頁。這種公法取代和吸收私法的情況不斷延續到近代才有所改動，而這種綿延了幾千年之久的公法文化傳統卻并沒有馬上消逝，究其緣由：一方面，公法文化賴以生存的自然經濟土壤依然存在；另一方面，公法文化同其他上層建筑一樣，其演進與經濟開展并不具有同步性。 建國后，我們在消費資料社會主義公有制改造的根底上，逐漸建立起了高度集中的方案經濟體制。“在方案經濟中，國家和社會實踐上是重合的，個人利益被籠統于國家利益之中，國家、企業和個人是一種縱向陳列。從法律的角度看，這一時期我國的公法一元化，實踐上表現為行政一元化。 董保華等：，中國政法大學2001年版，第47頁。這個時期，經濟活動中的

23、資源配置根本上是靠國家的行政命令來實現的，反映在法律上就是公法一統天下，調整著社會的各種經濟關系。這種無視國情和違背經濟開展規律的做法，嚴重妨礙了我國社會經濟的開展，最終難逃失敗的命運。 黨的十一屆三中全會召開以后，我國逐漸步入開展商品經濟、建立社會主義市場經濟體制的正軌。經濟上的偉大變革必然要求法律作出艱苦的調整，我國開場逐漸建立起與商品經濟和社會主義市場經濟體制相順應的私法制度，原先被公法侵占的經濟領域開場重新回到私法的調整范圍，從而呈現出一種“公法退私法進的態勢，即“公法私法化。 本文所指的公法私法化是在原先由公法調整的經濟領域復由私法調整這個意義上運用的，這與普通意義上的公法私法化有所

24、區別。普通意義上的公法私法化是指由于政府職責的擴展，尤其是在社會與公共效力事業方面的擴展，使公共機構按私法要求執行公共職能。這正是公法與私法在當代中國的開展途徑。由于商品經濟的開展和社會主義市場經濟體制的最終確立是一個漸進而曲折的過程，而“法的關系又最終受制于經濟根底，這就注定了中國“公法私法化的法律進程也是一個漸進而曲折的過程。 二私法在礦業權獲得制度中作用的充分發揚 1、礦業權是帶有較強公權顏色的私權。 礦業權，包括探礦權和采礦權，是指探礦人或采礦人依法在曾經登記的特定礦區或者任務區內勘查、開采一定的礦產資源，獲得礦產品，并排除他人干涉的權益。 崔建遠：，法律2003年版，第179頁。 關

25、于礦業權的法律性質，目前法學界的意見并不一致 主要是在礦業權終究屬于什么性質的物權上存有爭議，目前比較占優勢的實際是“準物權說。，但在礦業權的私權即民事權益屬性上卻并無異議，即礦業權本質上是財富權。礦業權的私權屬性集中表達在以下兩個方面：首先，在礦業權的獲得上，民事主體普通要遵照價值規律的要求有償獲得探礦權或采礦權；其次，在礦業權的行使上，民事主體合法獲得探礦權或采礦權后，普通就可以據此按照本人的意思勘探和開發礦產資源，還可以將礦業權以轉讓、作價出資、抵押、協作開發等方式，投入市場流轉，實現收益。 李顯冬、高婷：，載2005年第8期。但是，礦業權又不同于普通的私權，而帶有較強的公權顏色，由于礦

26、業權并不僅僅涉及私人的利益，“往往事關社會公共利益、國家戰略利益。 崔建遠：，法律2003年版，第184頁。礦業權所具有的較強的公權顏色主要表達在以下兩個方面：首先，在礦業權的獲得上，國家普通要作相應的條件限制，并對懇求人的資質條件進展嚴厲的審查，只需符合法律規定的條件和相應資質的懇求人才有能夠獲得行政機關的礦業授權；其次，在礦業權的行使上，礦業權人勘探和開發礦產資源要遭到行政機關的監視，而礦業權的轉讓、作價出資、抵押、協作開發等都要遭到一定行政強迫性和制止性規定的限制。 不過，需求留意的是，我們不能由于礦業權所具有的較強的公權顏色而否認其私權屬性。國家不論是對礦業權的獲得，還是對礦業權的行使

27、所作的必要干涉，其出發點和落腳點都是為了礦業權人更好地行使礦業權益，而這種權益具有明顯的私權屬性。因此，我們在制定礦業法律規那么時，一定要弄清所要規范的礦業行為的性質。假設該礦業行為涉及礦業權的私權屬性，就該當遵照私法規那么，制定相應的私法規范；假設該礦業行為屬于礦業權的行政管理事項，就該當遵照公法規那么，制定相應的公法規范。 2、現階段我國礦業權獲得制度存在的問題。 按照民法實際，民事權益的獲得有原始獲得和繼受獲得之分。所謂“原始獲得，是指不以他人既存權益為前提的權益獲得樣態；所謂“繼受獲得，是指自前手權益人接受既存權益的權益獲得樣態。 張俊浩主編：，中國政法大學2000年版，第82頁。因此

28、，礦業權的獲得可以分為礦業權的“原始獲得和礦業權的“繼受獲得。礦業權的“原始獲得就是懇求人向礦業行政管理部門懇求獲得礦業權，礦業權的“繼受獲得那么是受讓人經過礦業權人的轉讓、作價出資、抵押、協作開發等方式獲得礦業權。由于礦業權包括探礦權和采礦權，故礦業權的獲得又可以分為探礦權的獲得和采礦權的獲得。綜上，礦業權的獲得就可以劃分為四個根本類型：探礦權的原始獲得；采礦權的原始獲得；探礦權的繼受獲得；采礦權的繼受獲得。 根據現行礦產資源法第五條第一款的規定，國家實行探礦權、采礦權有償獲得的制度；但是，國家對探礦權、采礦權有償獲得的費用，可以根據不同情況規定予以減繳、免繳。就是說，在探礦權和采礦權的原始

29、獲得上，國家原那么上實行的是有償獲得制度，但可以有例外。該規定直接導致了目前礦業權原始獲得上，無償和有償獲得并存的“雙軌制。“雙軌制的存在帶來了一系列的問題： 1“雙軌制不利于礦業市場經濟的開展。 市場經濟是以市場為根底性手段進展資源配置的一種方式，而要實現市場在資源配置中的根底性作用，就必需具備幾個根本條件：一是市場活動主體的法律位置平等；二是消費要素可以在市場中自在流動；三是消費要素在市場中的流動須遵照等價交換原那么。而“雙軌制既呵斥了礦業市場活動主體法律位置的不平等，又妨礙了礦產資源按照等價交換原那么在礦業市場中的自在流動。 2“雙軌制不利于充分發揚礦產資源的利用效率。 礦山企業對于無償

30、獲得的礦業權，是缺乏提高礦產資源利用率的原動力的。 3“雙軌制還成為繁殖腐敗的溫床。 礦業權的無償獲得蘊涵著宏大的經濟利益，而決議權那么牢牢掌握在礦業行政機關手中，于是礦業權的無償獲得成為“權益尋租的對象就很難防止了。 4“雙軌制也不利于添加國家的財政收入。 現行礦產資源法第六條對探礦權和采礦權的轉讓作了比較嚴厲的限制，其中探礦權轉讓的條件為“探礦權人已完成規定的最低勘查投入，且須“經依法同意；采礦權轉讓的情形那么限定為“因企業合并、分立，與他人合資、協作運營，或者因企業資產出賣以及有其他變卦企業資產產權的情形而需求變卦采礦權主體，且須“經依法同意。此外，該條還明確規定“制止將探礦權、采礦權倒

31、賣牟利。 對探礦權和采礦權的轉讓加以限制是必要的，但過多的限制那么會給礦業市場經濟的開展帶來不利影響。而法律之所以要對探礦權和采礦權的轉讓作出如此嚴厲的限制，其中很重要的一個緣由就在于探礦權和采礦權的原始獲得并沒有完全遵照市場經濟等價交換原那么。可見，礦業權的無償原始獲得才是問題的癥結所在。 3、礦業權的私權屬性，要求我們按照私法規那么建立礦業權的有償獲得制度。 礦業權雖然帶有較強的公權顏色，但本質上是一種私權即財富權。礦業權市場的運作，應該更多地遵照私法的規那么。 礦業權獲得制度是礦業權市場有效運作的根底，其主要涉及的是平等民事主體之間的利益關系。關于這一點，在礦業權的繼受獲得中比較好了解，

32、由于不論是原礦業權人還是繼受的礦業權人都是民法規定的從事民事活動的主體，而民事主體最根本的特征就在于主體位置的平等性。但是，在礦業權的原始獲得中那么比較費解，由于這個法律關系的一方是代表國家行使礦產一切權的礦業行政機關。現實上，礦業行政機關具有雙重身份，一方面在礦業行政管理法律關系中是以行政主體的身份出現的，另一方面在礦業合同法律關系中那么更多地是以公法人 “公法人得為法人，應指其涉及私法領域時的主體性的一面，而不指其行使公權益的一面。龍衛球：，中國法制2001年版，第375頁的身份出現的。礦業行政機關代表國家授予懇求人礦業權，一方面固然是以行政主體的身份對相對人礦業市場準入資歷所作的行政答應

33、，另一方面那么是以公法人的身份與懇求人達成的礦產資源用益權運用和收益的權益協議，協議雙方的權益義務安排更多地表達的是平等民事主體之間的意思自治。 既然礦業權獲得制度主要涉及的是平等民事主體之間的利益關系，而帶有較強的私法屬性，那么礦業權獲得制度的設計就應該更多地表達私法的理念和原那么，即按照私法規那么建立礦業權的有償獲得制度。詳細而言，就是按照私法自治、合同自在的原那么，礦業行政機關經過與懇求人簽署協議，有償轉讓礦產資源的用益權。 鑒于礦業權的繼受獲得發生在完全平等的民事主體之間，普通遵照的是等價有償原那么，這里所謂的“建立礦業權的有償獲得制度主要針對的就是礦業權的原始獲得，包括探礦權的有償原

34、始獲得和采礦權的有償原始獲得。思索到探礦權和采礦權權益實現能夠性上存在的差別，探礦權的最終權益實現是存在風險的，探礦權行使的結果具有不確定性，即既能夠探到礦也能夠探不到礦，而且這種不確定性還存在程度上的差別；采礦權那么是以礦產資源的存在為前提的，因此其權益實現不存在自然風險，具有較強確實定性。我們在進展探礦權的有償原始獲得和采礦權的有償原始獲得制度設計時應該有所區別。 四、“私法公法化與公法在礦業權獲得制度中作用的必要發揚 一公法與私法在當代開展的又一趨勢：“私法公法化 所謂“私法公法化，是指公法對私人活動控制的加強，從而限制了私法原那么的效能。董保華等：，中國政法大學2001年版，第47頁。

35、 “私法公法化趨勢的構成，主要是基于“市場失靈而導致的國家對私人經濟生活干涉的需求。 二礦業權獲得制度中公法控制的必要性分析 1、礦產資源的稀缺性和可耗竭性要求公法為必要的控制。 礦產資源是一種稀缺性和可耗竭性自然資源，其一經轉讓就具有很強的排他性，這樣就很容易導致一小部分人對礦產資源的獨占，從而構成壟斷。而礦產資源是關系國計民生的重要資源，壟斷的構成必然對國民經濟的開展帶來不利影響，這就需求國家為必要的干涉。就國家干涉的法律手段而言，就是要運用公法對礦業權的獲得進展必要的控制。 2、礦業完全競爭市場的缺失要求公法為必要的控制。 市場對資源配置根底性作用的有效發揚，取決于市場競爭機制的完備。而

36、完全競爭市場在現實經濟生活中是并不存在的，礦業市場尤其如此。實力特別是經濟實力的懸殊、獲取信息時機的不均等，必然導致礦業市場主體在與礦業行政機關締結礦業權用益協議時締約才干的不平等，這也需求國家運用公法手段加以矯正。 3、礦業經濟外部性的內部化要求公法為必要的控制。 礦業經濟具有較強的外部性 經濟學上的“外部性指人們行為的一部分經濟利益不能歸本人享用，或有一部分本錢不用由本人負擔，前者稱外部效益，后者稱外部本錢。參見張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏：，臺灣2000年自版，第353頁，這就需求國家經過運用公法手段將其內部化。而公法手段運用的最正確時機就在于締結礦業權用益協議之時，經過對締約礦業市場主體資質、信譽等條件的設定可以有效地實現礦業經濟外部性的內部化。 三礦業權獲得制度中根據公法進展行政控制的優越性 對礦業權獲得加以控制的手段主要有兩種 本部分主要參考了謝哲