1、馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)編寫教材商法學(xué)目 錄緒 論第 一 章 商法的一般原理第 二 章 商事主體第 三 章 商事行為 第 四 章 公司法第 五 章 非公司企業(yè)法第 六 章 商業(yè)銀行法與支付法第 七 章 保險(xiǎn)法 第 八 章 證券法第 九 章 期貨交易法第 十 章 商事信托與投資基金法第十一章 破產(chǎn)法緒 論一、商法學(xué)的研究對(duì)象二、商法學(xué)的功能三、商法學(xué)的歷史發(fā)展四、馬克思主義理論與中國(guó)特色社會(huì)主義商法學(xué)五、學(xué)習(xí)商法學(xué)的方法六、本教材的框架體系與特色一、商法學(xué)的研究對(duì)象1.商法學(xué)是以商法的一般理論與制度及商事部門法理論與制度為研究對(duì)象的部門法理論與學(xué)科，是法學(xué)理論體系與學(xué)科體系的重要組成部分

2、。 2.商法學(xué)主要研究商法的起源與歷史、商法的價(jià)值、商法理念與商法思維、商法原則、商法規(guī)范與商法體系、商事主體、商事行為、商事糾紛解決程序以及公司法、證券法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、信托法、基金法、海商法、電子商務(wù)法、運(yùn)輸與物流法、破產(chǎn)法等。 3.商法學(xué)的研究首先應(yīng)以商法基礎(chǔ)理論為研究對(duì)象，通過(guò)對(duì)基礎(chǔ)理論的研究回答商法實(shí)踐中的一般理論問(wèn)題。同時(shí)，商法學(xué)還需要以商事部門法為研究對(duì)象，回答商法實(shí)踐中具體的部門法理論問(wèn)題，對(duì)商事部門法的研究也始終是商法學(xué)關(guān)注的重點(diǎn)。一、商法學(xué)的研究對(duì)象商法的起源與歷史商法的價(jià)值商法理念與商法思維商法原則商法規(guī)范與商法體系商事主體商事行為商事糾紛解決程序一般理論商事部門法公司

3、法證券法票據(jù)法與保險(xiǎn)法信托法與基金法海商法電子商務(wù)法運(yùn)輸與物流法破產(chǎn)法商法學(xué)的功能具體反映在五個(gè)方面：第一，商法學(xué)有助于建構(gòu)和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義商法。 改革開放以來(lái)，中國(guó)通過(guò)一系列獨(dú)具特色的制度、方針、政策，實(shí)現(xiàn)了國(guó)家的現(xiàn)代化，建立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。商法學(xué)圍繞中國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐，結(jié)合世界各國(guó)的商事經(jīng)驗(yàn)，以凝練、總結(jié)和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義商法的基本內(nèi)容和特點(diǎn)為己任，構(gòu)建中國(guó)特色社會(huì)主義商法的理論基石。二、商法學(xué)的功能第二，商法學(xué)有助于完善中國(guó)特色社會(huì)主義商事制度，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。 當(dāng)代中國(guó)，雖然已經(jīng)頒布了大量的商事單行法規(guī)和行政規(guī)章，但由于缺乏統(tǒng)領(lǐng)性的商法典或商事通則，現(xiàn)

4、行商事法律規(guī)范之間在一定程度上出現(xiàn)分散林立、缺乏協(xié)調(diào)乃至沖突對(duì)立的局面，尤其在商事基本法立法層面還缺乏既能充分賦予商人創(chuàng)新特權(quán)，又能嚴(yán)格限制商人濫用商事人格權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的系統(tǒng)規(guī)則。二、商法學(xué)的功能第三，商法學(xué)將推動(dòng)當(dāng)代中國(guó)法制文化觀念的變革。 首先，學(xué)習(xí)商法學(xué)要求培育商法思維，這對(duì)于改變我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)偏重民法思維的人才培養(yǎng)模式、轉(zhuǎn)變?nèi)藗兠裆滩环值挠^念等具有重要的積極意義。 其次，商法學(xué)的研究承接商法的過(guò)去與現(xiàn)在，有助于人們?cè)诎盐战谭ň璧耐瑫r(shí)重新認(rèn)識(shí)現(xiàn)代商法的特征。二、商法學(xué)的功能第四，商法學(xué)是樹立社會(huì)商業(yè)道德，推動(dòng)社會(huì)主義精神文明建設(shè)的助力。 現(xiàn)階段我國(guó)社會(huì)生活中出現(xiàn)了商事經(jīng)營(yíng)性行為與政府行

5、政行為、事業(yè)單位公益行為、公益團(tuán)體非營(yíng)利行為、公民消費(fèi)行為等的混同，社會(huì)倫理被商人倫理取代，公民行為自由權(quán)利觀被商人團(tuán)體濫用，社會(huì)在一定程度上陷入全民經(jīng)商的局面。二、商法學(xué)的功能第五，商法學(xué)是我國(guó)實(shí)現(xiàn)國(guó)際經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略的重要法制理論依托。 隨著經(jīng)濟(jì)全球化的深入發(fā)展，一國(guó)的國(guó)際經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略將成為國(guó)家強(qiáng)盛的關(guān)鍵。國(guó)際經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略以經(jīng)貿(mào)合作為核心連接世界經(jīng)濟(jì)，經(jīng)貿(mào)合作的開展不但需要國(guó)家政策支持，更需要一國(guó)商事法律制度的完備及其與國(guó)際商事法律制度的協(xié)調(diào)。二、商法學(xué)的功能 （一）西方商法學(xué)發(fā)展概述 三、商法學(xué)的歷史發(fā)展西方商法學(xué)在大陸法系和英美法系國(guó)家有著兩種不同的發(fā)展歷程。大陸法系國(guó)家西方商法學(xué)英美法系國(guó)家 在大陸

6、法系國(guó)家，商法學(xué)因各國(guó)民商分立或民商合一的不同立法模式也存在差異。 （一）西方商法學(xué)發(fā)展概述 三、商法學(xué)的歷史發(fā)展民商分立的國(guó)家： 各國(guó)的商法學(xué)也在教學(xué)體系上存在不同。民商合一的國(guó)家： 商法學(xué)在法學(xué)教學(xué)體系里仍被整體歸入民法教學(xué)中，沒(méi)有獲得獨(dú)立的地位。 英美法系國(guó)家很長(zhǎng)一段時(shí)間沒(méi)有對(duì)部門法進(jìn)行詳細(xì)劃分，商法學(xué)僅被作為服務(wù)于課堂教學(xué)的教學(xué)方法，直至美國(guó)統(tǒng)一商法典的制定。 （一）西方商法學(xué)發(fā)展概述 三、商法學(xué)的歷史發(fā)展美國(guó)商法學(xué)教材美國(guó)法律基礎(chǔ)經(jīng)紀(jì)人法財(cái)產(chǎn)法獨(dú)資與合伙人法合同法公司法銷售與租借合同法就業(yè)法票據(jù)法政府法規(guī)信用和破產(chǎn)法國(guó)際法1.清朝末期國(guó)民政府時(shí)期 商法在我國(guó)始于清朝末期，清政府在推行

7、新政時(shí)，把制定商法典作為振興工商業(yè)的治國(guó)大策之一。 （二）中國(guó)商法學(xué)發(fā)展概述 三、商法學(xué)的歷史發(fā)展我國(guó)古代沒(méi)有近現(xiàn)代意義上的商法清政府把制定商法典作為振興工商業(yè)的治國(guó)大策之一辛亥革命后的民國(guó)政府重新頒布商事法律國(guó)民政府遷都南京后采取民商合一的立法體例2. 新中國(guó)成立20世紀(jì)80年代 實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，商法被完全忽視，商法學(xué)的發(fā)展停滯不前。 （二）中國(guó)商法學(xué)發(fā)展概述 三、商法學(xué)的歷史發(fā)展新中國(guó)成立后的很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，商法被完全忽視1978年經(jīng)濟(jì)法學(xué)興起，商法學(xué)被納入其中十一屆三中全會(huì)召開后，全國(guó)人大頒布了一系列商事法律法規(guī)3.20世紀(jì)80年代末20世紀(jì)90年代末 主流觀點(diǎn)將商法視為私法領(lǐng)域調(diào)整商事關(guān)

8、系的法律，從而使商法獲得獨(dú)立于經(jīng)濟(jì)法的地位。 （二）中國(guó)商法學(xué)發(fā)展概述 三、商法學(xué)的歷史發(fā)展隨著改革開放的深入，20世紀(jì)80年代商法觀念開始被人們接受1984年8月中國(guó)經(jīng)濟(jì)法研究會(huì)召開成立大會(huì)，會(huì)上指出我國(guó)應(yīng)當(dāng)制定商法1993年十四屆三中全會(huì)明確指出加快經(jīng)濟(jì)立法，進(jìn)一步完善民商法原國(guó)家教委1997年將“商法學(xué)”列為法學(xué)專業(yè)14門核心課程之一4.21世紀(jì)初期至今 中國(guó)商法學(xué)研究走向繁榮。商法學(xué)重新回歸全國(guó)高校法學(xué)專業(yè)核心課程后，進(jìn)入了全面發(fā)展的新時(shí)期。 商法教材的編寫和出版大量出現(xiàn)，一大批商法學(xué)理論研究著作相繼出版。在商法學(xué)者的努力下，中國(guó)商法學(xué)研究會(huì)也于2001年成立，其在推動(dòng)中國(guó)商法立法、司

9、法、執(zhí)法和理論研究方面發(fā)揮了積極的作用。自此，中國(guó)商法學(xué)研究走向繁榮。 （二）中國(guó)商法學(xué)發(fā)展概述 三、商法學(xué)的歷史發(fā)展四、馬克思主義理論與中國(guó)特色社會(huì)主義商法學(xué) 在過(guò)去近40年里，中國(guó)突破了傳統(tǒng)西方國(guó)家以私權(quán)為核心的商法制度，構(gòu)建了適應(yīng)中國(guó)國(guó)情的新型商法制度，并在確立了中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的同時(shí)，形成了獨(dú)具特色的中國(guó)社會(huì)主義商法。 橫向?qū)Ρ扰c其他社會(huì)主義國(guó)家相比中國(guó)率先承認(rèn)了私主體在商事活動(dòng)中的主體資格，首開先河地肯定了依法治國(guó)的重要性。與資本主義國(guó)家相比重視公法主體的商事主體經(jīng)營(yíng)資格，并積極發(fā)揮行政機(jī)關(guān)在商事活動(dòng)中的監(jiān)管作用。 縱向?qū)Ρ扰c偏重生產(chǎn)貿(mào)易的傳統(tǒng)商法相比現(xiàn)代中國(guó)商法以金融、

10、信息產(chǎn)業(yè)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)為核心；與重視法典形式的傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家商法相比現(xiàn)代中國(guó)商法注重實(shí)用，選擇了商事單行法先行的立法模式。 中國(guó)特色社會(huì)主義商法淵源于馬克思主義思想，也淵源于中國(guó)特色社會(huì)主義理論成果，具有鮮明的時(shí)代性和先進(jìn)性。 中國(guó)特色社會(huì)主義商法學(xué)理論研究以馬克思主義為指導(dǎo)，具體包括：四、馬克思主義理論與中國(guó)特色社會(huì)主義商法學(xué)1.商法學(xué)的研究必須始終立足于中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本國(guó)情2.商法學(xué)應(yīng)在保持國(guó)際性的同時(shí)堅(jiān)持其自身的國(guó)內(nèi)性 3.商法學(xué)理論研究需要關(guān)注商事交易實(shí)踐4.商法學(xué)應(yīng)當(dāng)以商事活動(dòng)的營(yíng)利性為核心構(gòu)建商法理論體系5.馬克思主義理論為商法學(xué)認(rèn)識(shí)商人階層和商事行為特殊性提供理論指導(dǎo)

11、6.商法學(xué)的研究和學(xué)習(xí)應(yīng)當(dāng)注意商法與民法的內(nèi)在聯(lián)系與相互作用五、學(xué)習(xí)商法學(xué)的方法 注意商法的實(shí)踐性 關(guān)注經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)和歷史學(xué)等社會(huì)學(xué)科方面的知識(shí) 綜合運(yùn)用各種研究方法 培育商法思維 基礎(chǔ)理論和商事部門法相結(jié)合六、本教材的框架體系與特色 當(dāng)下我國(guó)正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，供給側(cè)改革、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、金融、互聯(lián)網(wǎng)、高科技創(chuàng)新等都在從生產(chǎn)方式的改變方面推動(dòng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制的改革。此時(shí)，商法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性法律，亟需確認(rèn)改革的成果，并通過(guò)法律規(guī)范的形式指引經(jīng)濟(jì)改革的正確方向，使商業(yè)社會(huì)朝著正確的方向發(fā)展。 本教材在編寫過(guò)程中，著重關(guān)注商事規(guī)范的現(xiàn)代發(fā)展，注意吸收商法理論的最新研究成果，緊跟我國(guó)現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)建設(shè)

12、的步伐，并在此基礎(chǔ)上系統(tǒng)介紹商法學(xué)知識(shí)，具有較強(qiáng)的實(shí)踐性和前沿性。六、本教材的框架體系與特色商法學(xué)（共十一章）基礎(chǔ)理論（前三章）商事主體商法的一般原理商事部門法（后八章）商事行為公司法、非公司企業(yè)法商事信托與投資基金法、破產(chǎn)法保險(xiǎn)法、證券法、期貨交易法商業(yè)銀行法與支付法馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)編寫教材商法學(xué)范健主編 第一章 商法的一般原理第一節(jié) 商法概述第二節(jié) 商法的淵源與體系第三節(jié) 商事糾紛及其解決機(jī)制本章要點(diǎn)把握商法的基礎(chǔ)概念與調(diào)整對(duì)象，深刻理解商法的原則以及商法的歷史變遷，領(lǐng)會(huì)商法的時(shí)代精神與倫理導(dǎo)向。了解當(dāng)代商法的體系，把握商法的理論框架與價(jià)值內(nèi)涵，區(qū)分商法與其他法律部門之間的

13、關(guān)系。第一節(jié) 商法概述一、商法的概念和調(diào)整對(duì)象二、商法的基礎(chǔ)概念三、商法的原則四、商法的產(chǎn)生、變遷與展望第一節(jié) 商法概述一、商法的概念和調(diào)整對(duì)象（一）商法的含義 商法，又稱商事法，指調(diào)整商事主體參加的商事關(guān)系的特別私法。商法和民法均為私法，都調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。但相對(duì)于民法，商法有以下特點(diǎn)：1.商法是商人法。所謂商人法，是指專門規(guī)范商事主體地位、組織及營(yíng)業(yè)的法律。2.商法是私法。商法在調(diào)整商事主體之間的商事關(guān)系時(shí)，既要遵循民事主體地位平等、意思自治、公平、誠(chéng)實(shí)信用等基本原則，又要秉承保障商事交易自由、平等交換、便捷安全等原則。3.商法是特別私法。民法是普通法，商法是特別法。商法又分為商事普

14、通法和商事特別法。商事關(guān)系1.商事關(guān)系的主體。商事主體是特殊的民事主體。民事主體若要取得商事主體資格，通常要先行辦理商事登記。2.商事關(guān)系的客體。商事關(guān)系的客體既包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，又包括營(yíng)業(yè)或者營(yíng)業(yè)資產(chǎn)等，還可以包括其他權(quán)利或利益。3.商事關(guān)系的內(nèi)容。即商事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在雙方或多方商事關(guān)系中，各方當(dāng)事人按照意思自治等規(guī)則確定相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在單方商事關(guān)系中，商事主體既要遵從商法和民法原則，又要遵守消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的特別規(guī)定。一、商法的概念和調(diào)整對(duì)象（二）商法的調(diào)整對(duì)象主體客體內(nèi)容 二、商法的基礎(chǔ)概念（一）商法的基礎(chǔ)概念商和商事商人商行為營(yíng)業(yè)營(yíng)利 事業(yè)商和商事商人商行為營(yíng)利事業(yè)營(yíng)業(yè)1.

15、商和商事 在商法中，“商”有兩種含義。一是指生意或者買賣；二是指商人或從事生意或買賣的人，不限于只從事買賣的“商販”或“買賣商”。 在我國(guó)商法學(xué)上，“商”在限定法律關(guān)系的主體時(shí)，指商人或企業(yè)等商事主體；在限定事業(yè)或行為時(shí)，是指營(yíng)利事業(yè)或商行為。 “商事”是指商人從事的、以營(yíng)利為目的的各種活動(dòng)或事務(wù)。 “商事”具有“民事”的一般屬性，屬于“民事”的下位概念，但具有自身的特殊性。商事活動(dòng)的主體是商人或企業(yè)，商事活動(dòng)具有營(yíng)利特征。在商法對(duì)商事活動(dòng)有特別規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用商法規(guī)定；商法沒(méi)有規(guī)定的，適用商事習(xí)慣；商事習(xí)慣沒(méi)有規(guī)定的，適用民法。 二、商法的基礎(chǔ)概念（一）商法的基礎(chǔ)概念2.商人 首先，商人

16、最初是自然人，現(xiàn)在則既包含自然人，也包括法律擬制之人。相應(yīng)地，商法學(xué)中存在采用“商業(yè)組織”替代商人的現(xiàn)象。 其次，商人最初是“買賣商”或“商販”，現(xiàn)在已發(fā)展到從事各種營(yíng)業(yè)活動(dòng)的商人。在商法史上，買賣是最主要的商業(yè)形式，隨著現(xiàn)代商業(yè)的發(fā)展，運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、信貸、代理等逐漸從買賣中獨(dú)立出來(lái)，成為新的商業(yè)形式。 最后，商人最初與“士”“農(nóng)”和“工”相對(duì)應(yīng)，既是一種職業(yè)，也是一種社會(huì)階層。隨著近代私法之平等原則的建立，商人逐漸褪去了社會(huì)階層的色彩，轉(zhuǎn)而主要是指一種職業(yè)，即以從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為職業(yè)的個(gè)人和組織。 二、商法的基礎(chǔ)概念（一）商法的基礎(chǔ)概念3.商行為 商行為是指商人經(jīng)營(yíng)或從事營(yíng)利事業(yè)的各種營(yíng)利行為。

17、首先，商行為是商人實(shí)施的行為。根據(jù)商事登記法規(guī)定，商人有義務(wù)辦理商事登記；凡登記為商人者，其實(shí)施的行為應(yīng)當(dāng)推定為商行為。未辦理商事登記而以從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為職業(yè)的人，應(yīng)當(dāng)推定為商人。 其次，商行為限于營(yíng)利事業(yè)范圍內(nèi)的行為。凡能帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益的事業(yè)，為營(yíng)利事業(yè)，如以公司形式經(jīng)營(yíng)工廠。反之，為非營(yíng)利事業(yè)。商人是否將所得利益分配給投資者，不是商行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 最后，商行為包括法律行為及其他行為。凡屬于法律行為者，以意思表示為其構(gòu)成要素，并產(chǎn)生當(dāng)事人意定的法律效果；凡屬于其他行為者，不以意思表示為其構(gòu)成要素的，依法將產(chǎn)生法定效果。 二、商法的基礎(chǔ)概念（一）商法的基礎(chǔ)概念4.營(yíng)利事業(yè) 事業(yè)，依照其性質(zhì)和目的

18、，分為營(yíng)利事業(yè)和非營(yíng)利事業(yè)。 營(yíng)利的認(rèn)定，有目的和手段兩個(gè)角度。行為人以營(yíng)利為目的而從事某種持續(xù)性的活動(dòng)的，可認(rèn)定為營(yíng)利事業(yè)。例如以博取“買”和“賣”之間的差價(jià)為目的持續(xù)活動(dòng)。反之，可以認(rèn)定為非營(yíng)利事業(yè)。如果行為人的營(yíng)利目的雖不明顯，但采用了經(jīng)營(yíng)或營(yíng)業(yè)的形式，也可推定為營(yíng)利事業(yè)。例如，教育事業(yè)通常是非營(yíng)利事業(yè)，但以公司形式開展教育事業(yè)，仍可歸為營(yíng)利事業(yè)。 營(yíng)利事業(yè)和非營(yíng)利事業(yè)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是彈性的。行為人從事營(yíng)利事業(yè)和非營(yíng)利事業(yè)所遵守的法律存在差異。在適用稅法時(shí)，兩者之間的差異更為明顯。 二、商法的基礎(chǔ)概念（一）商法的基礎(chǔ)概念5.營(yíng)業(yè) 營(yíng)業(yè)是指運(yùn)營(yíng)中的營(yíng)利事業(yè)，既包括組織和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系

19、。相應(yīng)地，營(yíng)業(yè)可分為主觀營(yíng)業(yè)和客觀營(yíng)業(yè)。營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓或營(yíng)業(yè)讓與 所謂營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓或讓與，是指商人將其營(yíng)業(yè)所依賴的、具有有機(jī)體性質(zhì)的整體財(cái)產(chǎn)，全部或部分讓與他人。營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓或讓與既是標(biāo)的之轉(zhuǎn)讓，也與讓與行為有關(guān)，屬于主觀營(yíng)業(yè)和客觀營(yíng)業(yè)的結(jié)合體。 二、商法的基礎(chǔ)概念（一）商法的基礎(chǔ)概念主觀營(yíng)業(yè)指各種營(yíng)利事業(yè)之經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，屬于法律關(guān)系之內(nèi)容的范疇。商人從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的法律效果，包括意定效果和法定效果。客觀營(yíng)業(yè)指營(yíng)業(yè)所依賴的財(cái)產(chǎn)或者資產(chǎn)，屬于法律關(guān)系之客體的范疇，也可稱為營(yíng)業(yè)資產(chǎn)。客觀營(yíng)業(yè)，不以有體物為限，凡是商人從事營(yíng)業(yè)所依賴的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)有機(jī)體，均屬于客觀營(yíng)業(yè)。（二）商法基礎(chǔ)概念的發(fā)展1.商法基礎(chǔ)概念的意義 首先

20、，商法基礎(chǔ)概念可以整合具體的商法術(shù)語(yǔ)和范疇。 其次，商法基礎(chǔ)概念有助于集中表達(dá)商法的獨(dú)特性。 最后，商法基礎(chǔ)概念是促進(jìn)民法發(fā)展的重要力量。2.商法基礎(chǔ)概念的變化和生成 古代和近代商法主要采用商人和商行為的概念體系，反映了商法的交易法地位，適應(yīng)了對(duì)簡(jiǎn)單商品交易關(guān)系的調(diào)整需求。在現(xiàn)代社會(huì)，各國(guó)立法者不斷介入、干預(yù)交易關(guān)系，債法統(tǒng)一化趨勢(shì)日漸明顯。隨著商法地位的改變及近代商法向現(xiàn)代商法的轉(zhuǎn)型，近代商法的概念體系必然面臨概念轉(zhuǎn)型和重構(gòu)的問(wèn)題。 一方面，企業(yè)和經(jīng)營(yíng)者概念進(jìn)入現(xiàn)代商法；另一方面，營(yíng)業(yè)概念的地位提升。 二、商法的基礎(chǔ)概念 三、商法的原則（一）商法原則的含義和地位1.商法原則與商法功能、商法價(jià)

21、值 商法原則、商法功能和商法價(jià)值是性質(zhì)相異、但又相互聯(lián)系的三個(gè)概念。商法原則雖然具有抽象性，卻屬于法律規(guī)范的范疇，裁判者可以援引并作出裁判。商法的功能、商法價(jià)值是重要的、抽象的，但不具有裁判上的意義，不屬于法律規(guī)范的范疇。 商法價(jià)值和商法功能相互影響，共同決定了商法原則的內(nèi)涵。為了減少商法價(jià)值和功能在司法中的不確定性，立法者應(yīng)當(dāng)將商法原則作為商法價(jià)值和功能的表現(xiàn)形式，使之成為商事裁判的法律依據(jù)。2.商法原則與民法基本原則的關(guān)系 我國(guó)民法通則在“總則”中規(guī)定了民法基本原則，民法總則在“基本規(guī)定”中也規(guī)定了民法基本原則。商法學(xué)在確立商法原則時(shí)，既要尊重民法通則和民法總則，又要體現(xiàn)商法和商事關(guān)系的特

22、殊性，以平衡民法基本原則與商法特殊原則之間的關(guān)系，以減少?zèng)_突和對(duì)立。 商事主體在從事商事活動(dòng)中，既應(yīng)遵循民法基本原則，也應(yīng)尊重商法的獨(dú)有規(guī)律性和特殊原則。 商法是基于商事主體的特殊地位而產(chǎn)生的法律領(lǐng)域，在提煉商法原則時(shí)，不應(yīng)照搬民法基本原則，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)商事主體的特定地位，形成商法的特殊原則，可以將經(jīng)營(yíng)自由、平等交換、企業(yè)維持、交易便捷和企業(yè)守法作為商法原則。 三、商法的原則（一）商法原則的含義和地位 經(jīng)營(yíng)自由，也稱經(jīng)商自由、交易自由或營(yíng)業(yè)自由，是指除非依照法律規(guī)定或整體利益不得從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)者外，行為人有權(quán)自主決定從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即享有是否從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的自由和從事何種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的自由。 商法在確立經(jīng)

23、營(yíng)自由原則時(shí)，要處理好經(jīng)營(yíng)自由與政府審批之間關(guān)系。 經(jīng)營(yíng)自由的限制，包括法定限制和行業(yè)限制： 三、商法的原則（二）經(jīng)營(yíng)自由原則法定限制指對(duì)權(quán)利人經(jīng)營(yíng)自由加以限制的法律規(guī)定，如公務(wù)員和未成年人不得從事營(yíng)業(yè)等。行業(yè)限制也稱整體利益限制，指權(quán)利人未事先取得某種特殊資格，即不得從事特定營(yíng)業(yè)的限制。如未取得會(huì)計(jì)師資格的人，不得成立合伙制的會(huì)計(jì)師事務(wù)所，不得加入會(huì)計(jì)師事務(wù)所的行業(yè)組織。平等交換，是指商事主體在從事營(yíng)業(yè)或財(cái)產(chǎn)交易中，應(yīng)當(dāng)基于等價(jià)交換而確定商事主體之間的權(quán)利義務(wù)。按照平等交換的原則，商事主體的法律地位是平等的。商事主體的權(quán)利和義務(wù)是相對(duì)的，商事主體在取得權(quán)利的同時(shí)，也承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。除非商事主體

24、明確放棄對(duì)價(jià)，否則，商事主體均有權(quán)要求對(duì)方商事主體支付對(duì)價(jià)，應(yīng)當(dāng)推定商事主體之間的交易是有償?shù)摹Ｉ淌轮黧w在營(yíng)業(yè)中造成他人損害的，或者在營(yíng)業(yè)中遭受他人損害的，應(yīng)當(dāng)參考所受損害的情況予以補(bǔ)償。 三、商法的原則（三）平等交換原則（四）企業(yè)維持原則企業(yè)組織包括獨(dú)資、合伙、公司及其他企業(yè)形式。個(gè)體工商戶與獨(dú)資企業(yè)在本質(zhì)上是相同的，均可以納入企業(yè)之列。通常而言，獨(dú)資企業(yè)和個(gè)體工商戶規(guī)模較小，組織程度較低，公司和合伙是最重要的企業(yè)組織形式。企業(yè)結(jié)合了多種生產(chǎn)要素，是國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要力量，企業(yè)狀況與國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展息息相關(guān)。企業(yè)的健康發(fā)展，有賴于企業(yè)內(nèi)部的組織協(xié)調(diào)，有賴于良好的企業(yè)制度。健康的企業(yè)內(nèi)部和外部關(guān)系

25、，已成為各國(guó)高度關(guān)注的問(wèn)題。企業(yè)維持既是旨在維持企業(yè)存續(xù)、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和發(fā)展的商法原則，也是在該原則支配下形成的一整套商法制度和規(guī)則。 三、商法的原則1.企業(yè)主體地位的維持獨(dú)資、合伙或公司企業(yè)，有權(quán)以自己名義起訴和應(yīng)訴。獨(dú)資、合伙和公司企業(yè)直接承受訴訟勝敗的后果，投資者、合伙人和股東間接承受訴訟勝敗的結(jié)果，以保持企業(yè)的相對(duì)獨(dú)立性。公司債務(wù)，應(yīng)當(dāng)以公司資產(chǎn)予以清償，公司股東僅在出資額或認(rèn)繳股份范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。獨(dú)資或合伙企業(yè)的債務(wù)，首先以企業(yè)資產(chǎn)清償，企業(yè)資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，由獨(dú)資企業(yè)投資者或合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任。企業(yè)設(shè)立存在瑕疵的，或者企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，應(yīng)當(dāng)盡力采取補(bǔ)救措施，不宜輕易否定

26、企業(yè)的主體地位。 三、商法的原則（四）企業(yè)維持原則2.資本充實(shí)規(guī)則 資本充實(shí)也稱資本維持，主要是適用于公司的一項(xiàng)資本規(guī)則，同時(shí)對(duì)其他形態(tài)企業(yè)也具有意義，它是指公司在存續(xù)期間，應(yīng)當(dāng)盡力保持與其營(yíng)業(yè)相適應(yīng)的實(shí)際資產(chǎn)，以降低公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，維持公司的償付能力和長(zhǎng)期存續(xù)。 在公司運(yùn)行期間，股東不得抽逃出資，公司不得接受本公司股票作為質(zhì)押標(biāo)的，公司不得非法減資，公司必須遵守“無(wú)盈不分”的原則，公司必須從稅后利潤(rùn)中依法提取公積金等。獨(dú)資和合伙企業(yè)雖然無(wú)需遵守公司法的嚴(yán)格限制，但仍應(yīng)秉持資本充實(shí)的原則。 三、商法的原則（四）企業(yè)維持原則3.盈利分配規(guī)則企業(yè)收益的分配，牽涉投資者、債權(quán)人、勞動(dòng)者、國(guó)家乃至社會(huì)福

27、利等相關(guān)者利益。為了公平保護(hù)相關(guān)方的利益，實(shí)現(xiàn)公正和秩序的價(jià)值目標(biāo)，立法者需要規(guī)范企業(yè)盈利分配，乃至明令禁止有損相關(guān)者利益的做法。 比如：企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件，不得違反財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度和財(cái)經(jīng)紀(jì)律；企業(yè)不得在稅前向投資者分配利潤(rùn)，也不得采用支付酬金等方式變相提前分配利潤(rùn)；企業(yè)不得非法使用公積金；等等。 三、商法的原則（四）企業(yè)維持原則4.企業(yè)重整規(guī)則 多數(shù)企業(yè)都會(huì)經(jīng)歷從設(shè)立、運(yùn)行到消滅的過(guò)程。企業(yè)解散和破產(chǎn)體現(xiàn)了優(yōu)勝劣汰的市場(chǎng)法則，有助于建立健康的市場(chǎng)秩序。然而，企業(yè)與相關(guān)方形成了復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)關(guān)系，企業(yè)解散或破產(chǎn)難免引起經(jīng)濟(jì)和社會(huì)關(guān)系的連鎖反應(yīng)。 為了穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系，減少社會(huì)動(dòng)蕩，各國(guó)在允許企

28、業(yè)破產(chǎn)和解散之時(shí)，通常引入企業(yè)重整制度，以救助瀕臨倒閉的企業(yè)。 三、商法的原則（四）企業(yè)維持原則（五）交易便捷原則 傳統(tǒng)商法源于商人習(xí)慣法，強(qiáng)調(diào)商業(yè)活動(dòng)的效率價(jià)值。近代和現(xiàn)代商法主要采用制定法的形式，但仍然強(qiáng)調(diào)交易的和效率價(jià)值。交易便捷原則的核心是減少繁瑣的交易手續(xù)、降低交易成本。1.形式自由 商法重視效率價(jià)值，在法律行為形式要件上的要求較低。2.權(quán)利外觀 商法承認(rèn)權(quán)利外觀表象在權(quán)利認(rèn)定上的優(yōu)先效力。3.短期時(shí)效 對(duì)于商事糾紛，適用民法通則民法總則關(guān)于訴訟時(shí)效的一般規(guī)定。如果商人或企業(yè)約定了較短的質(zhì)量檢驗(yàn)期限，應(yīng)當(dāng)按照意思自治原則予以認(rèn)可。 三、商法的原則（六）交易安全原則 商法在秉持交易便捷

29、原則的同時(shí)，為了增強(qiáng)交易的確定性，也應(yīng)當(dāng)貫徹交易安全的原則。1.公示主義 商人或企業(yè)對(duì)于涉及到利害關(guān)系人利益的客觀事實(shí)，必須依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，向公眾進(jìn)行公示，以便于利害關(guān)系人知曉。2.強(qiáng)制主義 國(guó)家采用公法手段，對(duì)商事關(guān)系的某些內(nèi)容作出強(qiáng)制性規(guī)定。3.加重責(zé)任 商法上的加重責(zé)任包括嚴(yán)格責(zé)任和連帶責(zé)任，此外還涉及社會(huì)責(zé)任。 三、商法的原則（七）守法經(jīng)營(yíng)原則 企業(yè)守法經(jīng)營(yíng)，指企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)經(jīng)營(yíng)的商法規(guī)定并履行其他特殊義務(wù)。既包括承擔(dān)私法義務(wù)，也包括承擔(dān)公法義務(wù)。1.有關(guān)商業(yè)登記的義務(wù) 任何人從事商事活動(dòng)的，除非法律、行政法規(guī)另有規(guī)定，必須依法辦理商事登記。2.有關(guān)會(huì)計(jì)賬簿的義務(wù) 除非法律

30、或行政法規(guī)另有規(guī)定者外，企業(yè)必須依法建立會(huì)計(jì)制度和會(huì)計(jì)賬簿。3.有關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的特殊義務(wù) 為了維持良好的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序，企業(yè)既要遵循公平競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)則，還要承擔(dān)保護(hù)消費(fèi)者的特殊義務(wù)。 三、商法的原則 夏商西周時(shí)代春秋戰(zhàn)國(guó)及至明清民國(guó)新中國(guó)建立 早在夏商西周時(shí)代，我國(guó)出現(xiàn)了商人階層以及了小商人和合伙等商人形式。在當(dāng)時(shí)，契約形式主要包括以物易物、買賣、借貸、雇傭、合伙等，甚至出現(xiàn)了財(cái)貨交易的市場(chǎng)及對(duì)應(yīng)的市場(chǎng)管理制度。 自春秋戰(zhàn)國(guó)及至明清時(shí)代，古代律法均有涉及商的內(nèi)容。尤其是宋刑統(tǒng)新增了民商事律條、令、敕，對(duì)行為能力、所有權(quán)、債負(fù)、死商錢物、典賣倚當(dāng)、負(fù)債出舉、不當(dāng)?shù)美龋芯唧w規(guī)定。宋代市舶條法專門規(guī)

31、范海外貿(mào)易，南宋名公書判清明集記載了大量商法判例。 四、商法的產(chǎn)生變遷與展望（一）中國(guó)商法的產(chǎn)生和變遷及至清朝，古代商法進(jìn)入轉(zhuǎn)型期： 在商人組織上，不僅延續(xù)了從前的小商人和合伙，還出現(xiàn)了行會(huì)、會(huì)館和工商業(yè)公所和公司等商人形式。隨著商業(yè)的繁榮，出現(xiàn)了新型營(yíng)業(yè)，從票號(hào)發(fā)展到商業(yè)銀行；商業(yè)稅收制度逐漸完善，主要有關(guān)稅、貨物稅、礦稅、酒稅、牙稅、當(dāng)稅和契稅等。 在海外貿(mào)易上，從最初的海禁，到后來(lái)設(shè)立海關(guān)并允許設(shè)立洋商行，再到制定外商在華經(jīng)商及限制海外貿(mào)易的規(guī)則，形成了當(dāng)時(shí)的商法體系。及至清末，我國(guó)實(shí)行變法新政，在參考德國(guó)和日本商法的基礎(chǔ)上，制定了大清商律草案和公司律等，標(biāo)志著古代商法向近代商法的轉(zhuǎn)型。

32、 四、商法的產(chǎn)生變遷與展望（一）中國(guó)商法的產(chǎn)生和變遷 四、商法的產(chǎn)生變遷與展望（一）中國(guó)商法的產(chǎn)生和變遷民國(guó)時(shí)期商法最初是繼受了清末的商事立法成果，相繼頒布商人通則公司條例商業(yè)注冊(cè)規(guī)則和證券交易所法，再于1929年頒布票據(jù)法和保險(xiǎn)法，并于1935年頒布破產(chǎn)法，最終形成了民商合一的商法體例。新中國(guó)建立后中央政府政務(wù)院于1950年制定私營(yíng)企業(yè)暫行條例，集中規(guī)定了獨(dú)資、合伙和公司的組織形式。1956年，隨著生產(chǎn)資料社會(huì)主義改造的最終完成，該條例及其實(shí)施辦法已自動(dòng)失效。直至20世紀(jì)70年代末，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不復(fù)存在，商法失去了存在的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)基礎(chǔ)。改革開放后陸續(xù)制定了大量商法規(guī)范，學(xué)術(shù)界開始關(guān)注商法理論。至

33、今，我國(guó)已形成內(nèi)容龐大的商法規(guī)范和相對(duì)穩(wěn)固的商法體系。（二）西方中世紀(jì)商法 中世紀(jì)商法，泛指當(dāng)時(shí)存在的各種貿(mào)易規(guī)則組成的體系。古希臘人制定的羅德法（Lex Rhodia）記載了許多商事方面的規(guī)定，包括了海商方面的內(nèi)容，被認(rèn)為是古代商法的最初形式。在古羅馬時(shí)代，萬(wàn)民法記載了很多商事習(xí)慣法的內(nèi)容，并對(duì)后世商法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。 中世紀(jì)的歐洲屬于農(nóng)業(yè)社會(huì)。進(jìn)入11世紀(jì)后，農(nóng)業(yè)和手工業(yè)生產(chǎn)水平快速提升，十字軍東征開辟了歐洲剩余產(chǎn)品進(jìn)入東方的通道，促進(jìn)了地中海海上貿(mào)易的發(fā)展，促進(jìn)了地中海沿岸新興城市的繁榮。不僅出現(xiàn)了商人階層，也出現(xiàn)了對(duì)新型交易規(guī)則的客觀需求。為了制衡制約貿(mào)易發(fā)展的封建法和寺院法，商人成立

34、了商人行會(huì)。商人行會(huì)自己搜集、整理和制定各種貿(mào)易規(guī)則，并成立了商事法庭，自主裁決商人間的貿(mào)易爭(zhēng)端。 四、商法的產(chǎn)生變遷與展望 中世紀(jì)商法，泛指當(dāng)時(shí)存在的各種貿(mào)易規(guī)則組成的體系。 首先，它是商人自治法和習(xí)慣法，主要由商人行會(huì)規(guī)約、各地商事習(xí)慣和商事法庭裁決所構(gòu)成，不是國(guó)家制定法。 其次，它是旨在保護(hù)商人和工商業(yè)活動(dòng)的法律，主要內(nèi)容是集市法和貿(mào)易法，也包括商人資格的規(guī)則，有別于封建法和寺院法。 再次，它帶有濃厚的國(guó)際性，凡是從事工商業(yè)的，無(wú)論來(lái)自哪個(gè)城市或地區(qū)，都遵守相同或相似的規(guī)則。 最后，它帶有裁判法屬性。商人之間的貿(mào)易爭(zhēng)端，不是交由王室法院裁斷和處理，而是由商人行會(huì)或其組織的裁判機(jī)構(gòu)做出裁斷

35、。 四、商法的產(chǎn)生變遷與展望（二）西方中世紀(jì)商法（三）西方近代商法 在16世紀(jì)，歐洲國(guó)家陸續(xù)開啟了商法系統(tǒng)化和民法法典化的進(jìn)程。由于歷史原因，法國(guó)、德國(guó)、西班牙、葡萄牙、匈牙利等采用了民商分立體系。瑞士及北歐諸采用了民商合一體系，意大利則從民商分立轉(zhuǎn)到民商合一。北美、非洲和亞洲地區(qū)的前殖民地國(guó)家受制于原宗主國(guó)的影響，采用了民商分立體系。 近代商法以民商分立為常態(tài)，以民商合一為例外。各國(guó)在商法立法模式的選擇上，主要受到裁判權(quán)爭(zhēng)奪、立法權(quán)分配、宗主國(guó)立法等諸多因素的影響，立法模式優(yōu)劣的理論評(píng)價(jià)，并未發(fā)揮決定性的作用。 四、商法的產(chǎn)生變遷與展望（四）商法的發(fā)展和展望 商法自產(chǎn)生至今，不變的是商法服務(wù)

36、商品經(jīng)濟(jì)或市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的功能，變化的是商法的存在形式和內(nèi)容。傳統(tǒng)商法必須因應(yīng)現(xiàn)代化的發(fā)展趨勢(shì)。古代直至近代的商法，既是快速、準(zhǔn)確反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)的法律領(lǐng)域，也是推動(dòng)民法發(fā)展的重要力量。古代直至近代商法，皆建立在商人或商行為的基礎(chǔ)上。古代直至近代商法，主要在于規(guī)范交易關(guān)系，因而難免與債法統(tǒng)一化趨勢(shì)產(chǎn)生沖突。 四、商法的產(chǎn)生變遷與展望第二節(jié) 商法的淵源與體系一、商法的淵源二、商法的體系三、商法與其他法律部門的關(guān)系第二節(jié) 商法的淵源與體系一、商法的淵源 商法的淵源，即商法規(guī)范的存在或表現(xiàn)形式，具體而言，是指具有法的效力的商法規(guī)范借以表現(xiàn)的形式。我國(guó)商法主要采用成文法形式。商法淵源是對(duì)商主體和商行為具

37、有約束力的法律規(guī)范，也是商事活動(dòng)和商事司法的重要法律依據(jù)。 商法淵源的分類可以根據(jù)多重標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，商法淵源分為國(guó)內(nèi)法淵源和國(guó)際法淵源。其中，國(guó)內(nèi)法淵源可再分為正式淵源和非正式淵源，國(guó)際法淵源主要分為國(guó)際條約、行政協(xié)定和國(guó)際商事習(xí)慣。國(guó)內(nèi)商法關(guān)注商法的國(guó)內(nèi)法淵源，國(guó)際商法和國(guó)際經(jīng)濟(jì)法關(guān)注商法的國(guó)際法淵源。（一）商法淵源的概念和分類（二）我國(guó)商法的正式淵源一、商法的淵源1.憲法2.民商事法律3.行政法規(guī)4.地方性法規(guī)5.自治條例和單行條例6.部門規(guī)章7.地方政府規(guī)章8.最高人民法院具體應(yīng)用法律的解釋（司法解釋）（三）我國(guó)商法的非正式淵源一、商法的淵源最高人民法院公告的案例 我國(guó)屬于大陸法系，不

38、存在普通法意義上的判例或判例法，但是最高人民法院討論通過(guò)并正式公告的案例，在實(shí)踐中發(fā)揮了法律淵源的作用。最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例 指導(dǎo)性案例系經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)的案例，它既不同于地方各級(jí)人民法院發(fā)布的案例，也不同于最高人民法院作出生效判決的案例，可以作為法官論證的依據(jù)，但不得援引作出裁判，具有法律淵源的某些實(shí)際作用。交易習(xí)慣 我國(guó)民法總則承認(rèn)了“習(xí)慣”的民法地位， 合同法明確了交易習(xí)慣的地位。（四）我國(guó)商法的國(guó)際法淵源 國(guó)際商事條約 根據(jù)民法通則，我國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同我國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外。 行政協(xié)定 行政協(xié)定

39、是以政府名義簽訂的，而不是以國(guó)家名義簽訂的，從而區(qū)別于國(guó)際條約。 國(guó)際商事慣例 伴隨國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，國(guó)際上已形成大量在商業(yè)或貿(mào)易基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的、用于解決國(guó)際商事問(wèn)題的實(shí)體法性質(zhì)的慣例一、商法的淵源（五）商法淵源的適用和效力 商法源于習(xí)慣法，國(guó)家制定法重視習(xí)慣或習(xí)慣法的地位。在商法規(guī)范的適用上，各國(guó)遵循首先適用商事特別法，再適用商事習(xí)慣法，最后適用民事一般法的原則。 在我國(guó)，習(xí)慣和習(xí)慣法在商法淵源中的地位有待明確，通常遵循先適用商事特別法、后適用民事普通法的原則。一、商法的淵源二、商法的體系（一）商法體系的概念 商法體系，是指商法不同部分經(jīng)過(guò)分類組合而形成的、呈現(xiàn)體系化的有機(jī)聯(lián)系的整體。在

40、不同國(guó)家，商法體系有所不同。（二）我國(guó)的商法體系 我國(guó)在構(gòu)建商法體系中，要盡力反映立法的現(xiàn)實(shí)狀況，參考商法學(xué)的研究成果，努力改善商法的自身結(jié)構(gòu)和體系，盡力發(fā)揮在推進(jìn)經(jīng)濟(jì)進(jìn)步方面的積極作用。 基于上述，我國(guó)未來(lái)的商法體系應(yīng)當(dāng)主要包括以下內(nèi)容： 商法典或商法通則；商主體制度；商行為；特別商法 三、商法與其他法律部門的關(guān)系（一）商法與民法1.商法和民法規(guī)范的假設(shè)前提不同 民法規(guī)范是以“普通之人”或“通常之人”作為預(yù)設(shè)前提的。在民法上，人，不分性別、年齡、宗教、財(cái)產(chǎn)多寡等，均享有平等的權(quán)利能力。唯在行為能力上，民法之人會(huì)因年齡、智力等不同而有差異。 商法規(guī)范是以“特別之人”作為預(yù)設(shè)前提的，早期商法是以

41、商人作為預(yù)設(shè)前提的，又可被稱為“商人法”或者“商人之特別法”。現(xiàn)代商法將“企業(yè)”或“經(jīng)營(yíng)者”作為預(yù)設(shè)前提，商法規(guī)范的對(duì)象不是“特殊之人”，而是采用法律規(guī)定的組織形式從事營(yíng)利事業(yè)活動(dòng)的主體。就此而言，商法不再是規(guī)范“人”的法律，而主要是規(guī)范“營(yíng)利事業(yè)”或“營(yíng)業(yè)”的法律。商法仍然是特別私法，卻遠(yuǎn)離了“商業(yè)特權(quán)”，并能合乎現(xiàn)代平等思想。2.商法和民法規(guī)范的價(jià)值觀念不同 民法規(guī)范是社會(huì)運(yùn)行的基礎(chǔ)規(guī)范，體現(xiàn)了相互幫扶、社會(huì)公平、公序良俗等社會(huì)理念，采納了無(wú)償性推定條款。商法規(guī)范基于商人、企業(yè)或經(jīng)營(yíng)者及其活動(dòng)的營(yíng)利性，強(qiáng)調(diào)等價(jià)有償、經(jīng)濟(jì)性和有償性推定條款。 一般認(rèn)為，等價(jià)有償原則主要適用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。當(dāng)代法

42、經(jīng)濟(jì)學(xué)基于商人、企業(yè)或經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)濟(jì)屬性，主張從成本和收益角度分析當(dāng)事人的行為動(dòng)機(jī)，并推定當(dāng)事人之間關(guān)系的屬性。在商事關(guān)系中，只要當(dāng)事人沒(méi)有約定為無(wú)償合同，就推定為有償合同。在商事經(jīng)營(yíng)中，現(xiàn)行法律要求企業(yè)承擔(dān)安全保障義務(wù)和加重責(zé)任。 三、商法與其他法律部門的關(guān)系（一）商法與民法3.商法和民法規(guī)范的技術(shù)處理不同 民法規(guī)范是普通的私法規(guī)范，立法者強(qiáng)調(diào)民法規(guī)范的普適性和原則性，以求將各種生活關(guān)系納入民法的“射程”以內(nèi)。裁判者注重演繹法的適用，盡力發(fā)現(xiàn)復(fù)雜之生活關(guān)系的共性，并將其納入既有的民法規(guī)范體系。 商法規(guī)范是特別私法規(guī)范，關(guān)注商業(yè)活動(dòng)的特殊性以及商法規(guī)范的社會(huì)適應(yīng)性。商人或企業(yè)努力創(chuàng)造新的交易方式

43、，旨在突破民法規(guī)范的一般約束。立法者認(rèn)可民法規(guī)范之外的特別規(guī)范，以適應(yīng)社會(huì)生活關(guān)系的現(xiàn)實(shí)調(diào)整需求。裁判者重視發(fā)現(xiàn)生活關(guān)系的個(gè)性，強(qiáng)調(diào)歸納法的適用，在客觀上弱化了民法規(guī)范的適用。 三、商法與其他法律部門的關(guān)系（一）商法與民法4.商法和民法規(guī)范的責(zé)任觀念不同 民法規(guī)范是社會(huì)運(yùn)行的基礎(chǔ)規(guī)范，強(qiáng)調(diào)社會(huì)倫理的價(jià)值。在侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)上，民法規(guī)范堅(jiān)持過(guò)錯(cuò)責(zé)任的主導(dǎo)地位，強(qiáng)調(diào)公平原則及公平責(zé)任的適用，過(guò)錯(cuò)和公平觀念成為確定風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的重要依據(jù)。 商法規(guī)范構(gòu)建在商人或企業(yè)及其營(yíng)業(yè)的基礎(chǔ)上，更強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)倫理。商法重視連帶責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任的適用，關(guān)注對(duì)相對(duì)人或消費(fèi)者利益的保護(hù)。 我國(guó)立法機(jī)關(guān)已啟動(dòng)民法典起草工作。無(wú)論在起草

44、民法典抑或已頒布的民法總則中，都必須尊重實(shí)質(zhì)商法的存在，必須協(xié)調(diào)商法與民法的關(guān)系。如果忽視實(shí)質(zhì)商法的存在，忽視商法對(duì)民法發(fā)展的促進(jìn)作用，必然極大地減損民法總則或民法典的價(jià)值。 三、商法與其他法律部門的關(guān)系（一）商法與民法（二）商法與經(jīng)濟(jì)法1.法律關(guān)系的范圍不同 經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是狹義的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，即基于國(guó)家參與、管理或干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活而形成的各種關(guān)系，其內(nèi)容主要包括財(cái)政、預(yù)算、稅收、計(jì)劃、規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策、金融管理、市場(chǎng)管理等關(guān)系。而在廣義上，經(jīng)濟(jì)關(guān)系還包括財(cái)產(chǎn)所有、使用和流轉(zhuǎn)關(guān)系。 商法和民法的調(diào)整范圍基本一致。我國(guó)民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，商法優(yōu)先調(diào)整部分民事關(guān)系即商事關(guān)系，其外延主要

45、根據(jù)商人或企業(yè)或其營(yíng)業(yè)而定，商法在內(nèi)容上主要是財(cái)產(chǎn)所有、使用、流轉(zhuǎn)關(guān)系，以及有關(guān)商人或企業(yè)的人格權(quán)關(guān)系。 三、商法與其他法律部門的關(guān)系2.法律關(guān)系的主體不同 經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是國(guó)家參與、管理或干預(yù)經(jīng)濟(jì)而形成的法律關(guān)系，國(guó)家是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的重要主體，商人或企業(yè)在從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，必然與國(guó)家之間發(fā)生經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。 商事關(guān)系主要是指商人或企業(yè)之間發(fā)生的，或者商人、企業(yè)與消費(fèi)者之間發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，商人或企業(yè)是核心的法律主體。商人或企業(yè)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)，涉及國(guó)家及其機(jī)關(guān)的地位和職權(quán)，然而有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)地位和職權(quán)的規(guī)定，是與商法有關(guān)的規(guī)定，不屬于商法的固有內(nèi)容。 三、商法與其他法律部門的關(guān)系（二）商法與經(jīng)

46、濟(jì)法3.法律關(guān)系的性質(zhì)和調(diào)整手段不同 經(jīng)濟(jì)法反映的是國(guó)家與相對(duì)人之間的管理和被管理、領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)、干預(yù)和被干預(yù)的關(guān)系，故經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系具有公法關(guān)系屬性，帶有行政導(dǎo)向性。國(guó)家在管理、領(lǐng)導(dǎo)和干預(yù)經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)，要秉持與行政法原則相似的原則，即行政法治原則、適度性原則、互動(dòng)性原則、程序正當(dāng)原則。 商法主要屬于私法范疇，調(diào)整的是特定范圍的私人關(guān)系，通常不涉及與國(guó)家之間的管理、領(lǐng)導(dǎo)和干預(yù)關(guān)系。商法在調(diào)整商事關(guān)系時(shí)，既要遵循民法原則，又要結(jié)合商法調(diào)整對(duì)象的特點(diǎn)，秉持經(jīng)營(yíng)自由、企業(yè)維持、交易便捷、交易安全和企業(yè)守法等原則。 三、商法與其他法律部門的關(guān)系（二）商法與經(jīng)濟(jì)法第三節(jié) 商事糾紛及其解決機(jī)制一、商事糾紛解決

47、的基本模式二、調(diào)解與仲裁解決商事糾紛的程序特征三、商事法院（法庭）與商事審判四、商事法律責(zé)任第三節(jié) 商事糾紛解決的基本模式一、商事糾紛解決的基本模式 在現(xiàn)代社會(huì)，商事糾紛的解決大體有兩種模式：一為“法院模式”，即通過(guò)國(guó)家法院解決商事糾紛。在以法院模式解決商事糾紛時(shí)，又可區(qū)分為“普通法院”解決商事糾紛和“專門法院”（如商事法院）解決商事糾紛兩種類型。二為“法院外模式”，即在法院以外，以調(diào)解、仲裁等各種替代方式解決商事糾紛。二、調(diào)解與仲裁解決商事糾紛的程序特征（一）商事調(diào)解的程序特征1.調(diào)解程序的自愿性 一般而言，調(diào)解經(jīng)當(dāng)事人同意方可進(jìn)行，同意可以通過(guò)簽訂協(xié)議或者口頭承諾等方式進(jìn)行，可以是主動(dòng)同意

48、，也可以是通過(guò)第三方勸說(shuō)而同意。2.調(diào)解員的中立性 調(diào)解員必須中立，才能取得當(dāng)事人信任并促使其自愿履行，達(dá)到解決糾紛的效果。3.調(diào)解程序的保密性 調(diào)解員必須對(duì)當(dāng)事人在調(diào)解過(guò)程中的言論及知曉的信息予以保密，不能隨意向法庭及其他人員展示，更不能未經(jīng)許可用作庭審證據(jù)。4.調(diào)解協(xié)議的“軟司法拘束力” 法院外調(diào)解協(xié)議要取得司法拘束力，往往需要經(jīng)歷法院確認(rèn)的過(guò)程。 二、調(diào)解與仲裁解決商事糾紛的程序特征（二）商事仲裁的程序特征1.仲裁程序的自愿性 商事仲裁是一種“合意解決糾紛”的形式，以雙方當(dāng)事人自愿為前提。2.仲裁員的專業(yè)性 仲裁員通常都有某方面的專業(yè)背景，體現(xiàn)出仲裁裁決的專業(yè)性和權(quán)威性。3.仲裁程序的便

49、捷性 適應(yīng)商事交易注重協(xié)商談判及效率提升的需求。4.仲裁程序的保密性 以不公開審理為原則，以公開審理為例外；商事仲裁員及秘書有保密義務(wù)。5.仲裁裁決的強(qiáng)司法效力性 商事仲裁裁決具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，依托法院進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。三、商事法院（法庭）與商事審判（一）商事法院的含義 商事法院（business court; rribunal de commerce），有時(shí)稱為“juridictions consulaires”，是指專門負(fù)責(zé)裁判涉及商人或商事活動(dòng)糾紛的法院。我國(guó)目前并無(wú)專門的商事法院，由普通法院內(nèi)設(shè)的民事庭（或者商事庭，以前稱經(jīng)濟(jì)庭）處理商事糾紛。（二）商事審判程序的特征 在商法發(fā)展史上，商

50、事法院對(duì)商法規(guī)則的固定和傳播功不可沒(méi)，而且商事法院本身代表了一種民主的、有效率的審判模式。這種民主特征至少可從兩方面得到體現(xiàn)：商事法院推行“參與裁判制”，審判組織的組成具有極強(qiáng)的民間性。商事法院實(shí)行寬容的審理程序。三、商事法院（法庭）與商事審判審判組織柔性化 推進(jìn)“仲裁機(jī)制進(jìn)法院”立案受理過(guò)程的“柔性化” 松綁立案標(biāo)準(zhǔn)審理形式的“柔性化” 嘗試“圓桌審判”證明過(guò)程的“柔性化” 寬緩證據(jù)制度審理語(yǔ)言和調(diào)解方法的“柔性化” 實(shí)行“商談審判”裁判方案“柔性化” 寬緩對(duì)法律關(guān)系的理解 妥善處理交叉訴訟三、商事法院（法庭）與商事審判（三）商事審判程序的改革（四）商事審判的理念1.維持團(tuán)體交易關(guān)系的理念

51、尊重商事主體的商事判斷原則；盡力維持團(tuán)體交易關(guān)系的有效存在；推進(jìn)有約必守規(guī)則2.增進(jìn)交易效率的理念 應(yīng)盡速提升審判效率，避免案件長(zhǎng)期不判；提升交易效率要在商事審判過(guò)程中處理好創(chuàng)新與規(guī)制的關(guān)系；要強(qiáng)化商事案件的執(zhí)行3.增進(jìn)交易安全的理念 沒(méi)有交易安全的效率是沒(méi)有保障的，商事審判要體現(xiàn)有助于提升交易安全的理念。三、商事法院（法庭）與商事審判四、商事法律責(zé)任 商事法律責(zé)任，是指商事主體在商事交易過(guò)程中，依法應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。商事法律責(zé)任在類型上屬于特別的私法責(zé)任范疇。與其他法律責(zé)任及普通民事責(zé)任相比，商事法律責(zé)任具有如下特征： 第一，商事交易以自由為原則，多以契約方式展開。因此，商事法律責(zé)任有較強(qiáng)的

52、契約性商事主體在創(chuàng)設(shè)商事責(zé)任之類型、內(nèi)容等方面，有較大自治空間。 第二，法定責(zé)任的嚴(yán)格性。商事交易效率的維持，在某種程度上取決于交易秩序的安全。因此，商事法律責(zé)任除有其契約性、自治性的一面外，還有法定性、強(qiáng)制性的一面。 第三，追責(zé)時(shí)效的特殊性。因商事交易對(duì)效率的追求，商事追責(zé)時(shí)效也應(yīng)體現(xiàn)此種“目標(biāo)的特殊性”，以有助于商人營(yíng)業(yè)行為之完成及拓展。【思考題】如何理解商人和商事行為？簡(jiǎn)述商法的基本原則及其與民法原則之間的關(guān)系。簡(jiǎn)述商法的淵源。試析商法與民法、經(jīng)濟(jì)法之間的關(guān)系。試析我國(guó)的商法體系。商事糾紛解決機(jī)制具有哪些特殊性？馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)編寫教材商法學(xué)范健主編 第二章 商事主體第一

53、節(jié) 商事主體概述第二節(jié) 商業(yè)名稱第三節(jié) 商事賬簿與商事審計(jì) 第四節(jié) 商事登記制度本章要點(diǎn)1.把握商事主體的概念和種類，理解商事主體的商事能力，重點(diǎn)研究民事主體民事能力與商事主體商事能力之間的聯(lián)系與差異。 2.了解商事賬簿的概念和種類，重點(diǎn)掌握商事登記的概念、種類和效力，明確商事登記對(duì)商事活動(dòng)和商事主體的意義。第一節(jié) 商事主體概述一、商事主體的概念與特征二、商事主體的種類三、商事主體的商事能力第一節(jié) 商事主體概述一、商事主體的概念與特征（一）商事主體的概念商事主體，也稱商事法律關(guān)系主體、商主體，是指依照商法的規(guī)定具有商事權(quán)利能力和商事行為能力，能夠以自己的名義獨(dú)立從事商事行為，在商事法律關(guān)系中享

54、有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的個(gè)人和組織。在傳統(tǒng)商法上，商事主體也叫商人。（二）商事主體的特征1.商事主體由商法法定2.商事主體依法具有商事能力3.商事主體的身份或資格經(jīng)商事登記而取得4.商事主體以從事營(yíng)利性活動(dòng)為其常業(yè)二、商事主體的種類（一）商個(gè)人1.法律特征（1）商個(gè)人作為商法確認(rèn)的主體，須經(jīng)法定核準(zhǔn)登記。（2）商個(gè)人的權(quán)利與自然人的權(quán)利不同。（3）商個(gè)人所從事的是商事行為，即以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)性行為。（4）商個(gè)人對(duì)其經(jīng)營(yíng)債務(wù)須承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。2.具體表現(xiàn)（1）個(gè)體工商戶（2）農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶（二）商法人1.法律特征（1）商法人是具有獨(dú)立法律人格的法人組織。（2）商法人的設(shè)立和活動(dòng)由商法規(guī)范調(diào)整。（3）商

55、法人以營(yíng)利為目的，具有特殊的從事商事行為的權(quán)利能力和行為能力，有權(quán)在其目的范圍內(nèi)開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)和責(zé)任。 2.具體表現(xiàn)（1）全民所有制企業(yè)（2）集體企業(yè)（3）外商投資企業(yè)（4）合作社商法人公司法人全民所有制企業(yè)集體企業(yè)外商投資企業(yè)合作社（三）商合伙1.法律特征：（1）商合伙由兩個(gè)以上的合伙人組成，是共同投資、共同經(jīng)營(yíng)、共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的共同經(jīng)營(yíng)體。（2）商合伙是非法人企業(yè)，這是商合伙區(qū)別于商法人的主要法律特征。（3）商合伙依商事法成立并受商法規(guī)范調(diào)整。（4）商合伙以營(yíng)利為目的，這是商合伙不同于一般民事合伙的主要特征。2.具體表現(xiàn)合伙企業(yè)三、商事主體的商事能力（一）商事能力的

56、概念商事能力，又稱商事主體資格，指商事主體獨(dú)立從事商事活動(dòng)，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格和能力，包括商事權(quán)利能力和行為能力。商事能力區(qū)別于一般民事能力的三個(gè)特征：1.商事能力是權(quán)利能力與行為能力的統(tǒng)一。2.商事能力的內(nèi)容具有差異性。3.商事能力因商事登記而確定。（二）關(guān)于商事能力的特別限制1.未成年人商事能力的限制未成年人包括無(wú)行為能力人和限制行為能力人。我國(guó)目前尚無(wú)關(guān)于未成年人商事能力的明確規(guī)定，但有關(guān)企業(yè)立法涉及了自然人設(shè)立企業(yè)的能力。一般認(rèn)為企業(yè)主應(yīng)當(dāng)具備完全行為能力，原則上未成年人不得設(shè)立獨(dú)資企業(yè)從事營(yíng)業(yè)活動(dòng)。2.對(duì)于公務(wù)人員商事能力的限制各國(guó)公務(wù)員法大都規(guī)定，凡公務(wù)人員不得直接或間接經(jīng)營(yíng)

57、商業(yè)或其他投機(jī)事業(yè)。我國(guó)對(duì)黨政機(jī)關(guān)及其干部從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。3.外國(guó)人商事能力的限制按照我國(guó)法律規(guī)定，外國(guó)的自然人、法人以及其他組織，在我國(guó)從事商事活動(dòng)，須經(jīng)我國(guó)有關(guān)部門批準(zhǔn)，并辦理登記手續(xù)。具體來(lái)說(shuō)，其商事活動(dòng)主要采取以下四種形式：（1）按照我國(guó)法律設(shè)立的具有我國(guó)商事主體資格的外商投資企業(yè)。（2）外國(guó)企業(yè)依法設(shè)立分支機(jī)構(gòu)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。（3）外國(guó)企業(yè)依法設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)。（4）外國(guó)企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)直接從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。第二節(jié) 商業(yè)名稱一、商業(yè)名稱的概念和特征二、商業(yè)名稱的構(gòu)成、選定和取得三、商業(yè)名稱權(quán)及其保護(hù)第二節(jié) 商業(yè)名稱一、商業(yè)名稱的概念和特征（一）商業(yè)名稱的概念商業(yè)名稱又稱商

58、號(hào)，是商事主體在從事商事行為時(shí)表彰自身身份并區(qū)別于其他主體而使用的名稱。在我國(guó)，依照法律和法規(guī)的規(guī)定，商業(yè)名稱包括企業(yè)名稱、個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙的字號(hào)。（二）關(guān)于商業(yè)名稱的法律規(guī)范1991年國(guó)家工商行政管理局發(fā)布的企業(yè)名稱登記管理規(guī)定。此外，在民法通則、民法總則、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、公司登記管理?xiàng)l例、企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例及其實(shí)施細(xì)則以及商標(biāo)法中也存在少量關(guān)于商號(hào)的規(guī)定。（三）商業(yè)名稱的法律特征1.使用者是商事主體。2.商業(yè)名稱是商事主體在營(yíng)業(yè)活動(dòng)中使用的名稱。3.具有主體間的區(qū)別功能。（四）商業(yè)名稱與字號(hào)、商標(biāo)1.商業(yè)名稱與字號(hào)字號(hào)通常是指商業(yè)名稱中的表彰商事主體的特殊文字，是商業(yè)名稱的核心部分，

59、一般由兩個(gè)或兩個(gè)以上的文字組成。字號(hào)是商事主體之間相互區(qū)別的主要標(biāo)志，具有重要的商業(yè)價(jià)值。商事主體的商譽(yù)與其字號(hào)密切關(guān)聯(lián)，法律對(duì)字號(hào)給予特別的保護(hù)，以避免商事主體出于不正當(dāng)目的而使用他人的字號(hào)。商事主體為保護(hù)其字號(hào)，也可以將其注冊(cè)為商標(biāo) 。2.商業(yè)名稱與商標(biāo)商業(yè)名稱與商標(biāo)都是一定對(duì)象的標(biāo)識(shí)，都具有一定的區(qū)別功能，有時(shí)商業(yè)名稱中的字號(hào)本身就是商標(biāo)。雖然商業(yè)名稱與商標(biāo)具有上述方面的聯(lián)系，但二者亦有明顯的區(qū)別：（1）商業(yè)名稱用于區(qū)分不同的商事主體，而商標(biāo)則用來(lái)區(qū)分不同的商品；（2）一個(gè)商事主體只能有一個(gè)商業(yè)名稱，但可以有多個(gè)商標(biāo)；（3）商業(yè)名稱只能以文字形態(tài)存在，而商標(biāo)可以文字、圖形、數(shù)字、字母、顏

60、色及其組合的形態(tài)來(lái)表示；（4）一個(gè)商事主體可以沒(méi)有商標(biāo)，但是必須有自己商業(yè)名稱；（5）商業(yè)名稱的空間效力范圍以核準(zhǔn)機(jī)關(guān)轄區(qū)為限，而商標(biāo)的專用權(quán)在全國(guó)范圍內(nèi)有效。二、商業(yè)名稱的構(gòu)成、選定和取得（一）商業(yè)名稱的構(gòu)成在我國(guó)，商業(yè)名稱必須具備下列要素：1.行政區(qū)劃2.字號(hào)3.行業(yè)或經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)4.組織形式商業(yè)名稱字號(hào)行業(yè)或經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)組織形式行政區(qū)劃（二）商業(yè)名稱的選定關(guān)于商業(yè)名稱的選定，目前各國(guó)法律中主要存在兩種立法主義：1.嚴(yán)格主義指商事主體選定的商業(yè)名稱必須與其名稱或者營(yíng)業(yè)內(nèi)容相一致，不符合的，均不予承認(rèn)，且無(wú)法轉(zhuǎn)讓或者繼承。法國(guó)、瑞士和拉美的許多國(guó)家均采取此種立法主義。2.自由主義自由主義規(guī)定，商事主