1、動產(chǎn)善意取得本質(zhì)論-價值的、邏輯的、制度的考查孫鵬 西南政法大學(xué)副教授關(guān)鍵詞：善意取得/無權(quán)處分/公信力內(nèi)容提要：本文嘗試以全新的視覺,從價值、邏輯、制度三位一體地解析動產(chǎn)善意取得的 本質(zhì)，認(rèn)為動產(chǎn)善意取得是以交易安全為價值訴求、以占有公信力為邏輯基礎(chǔ)的合理分配無 權(quán)處分行為風(fēng)險的制度。動產(chǎn)善意取得是一項古老而富有魅力的制度，在我國,該制度的長期或缺并沒有影響學(xué)者 對其研究的熱情，但這些研究成果要么是對善意取得整體上的、也是蜻蜓點水式的泛泛而論 要么是竭盡精力于其制度構(gòu)造或者說構(gòu)成要件的把握上，時值我國民法典草案（物權(quán)編）試圖 將善意取得立法化之際，對該制度的本質(zhì)做一番全面的、也是全新的解釋，

2、大能維系其與相關(guān) 民法制度（如公示公信原則、無權(quán)處分合同的效力）之和諧，小能有助于對其進(jìn)行精細(xì)地、合乎 理性的制度建設(shè)。一、善意取得以交易安全為價值訴求善意取得制度奠基于交易安全保護(hù)之上，它反映了近現(xiàn)代社會人們欲求社會財富迅速增 長的理想。其所抱持的，是交易安全（相對于靜的安全）優(yōu)位的理念。而對交易安全的優(yōu)位保護(hù)， 是因為交易安全較之于靜的安全，在法律上體現(xiàn)了更豐富的自由、正義、效益與秩序的價值 元素,同時也是近現(xiàn)代社會中團(tuán)體本位和社會連帶思想在立法精神上的反映。古羅馬時代奉 行個人本位和權(quán)利本位思想，反映在立法上就是對所有權(quán)的享有和行使即靜的安全的絕對保 護(hù)，根本不承認(rèn)無權(quán)處分的交易活動，善

3、意受讓人的利益處于非常不利之狀態(tài)。隨著生產(chǎn)力和 社會經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，交易成為人們社會生活中非常重要的經(jīng)濟(jì)活動，如果完全由善意受讓人 承擔(dān)無權(quán)處分不生效力的風(fēng)險,不僅有失公平，而且會使交易主體因畏懼承擔(dān)此種風(fēng)險，而怠 于進(jìn)行各種交易或為安全起見不惜一切代價以確定權(quán)利的實像，從而使交易過程延長,這對于 財產(chǎn)交易所造成的不經(jīng)濟(jì)是可想而知的。由于這種怠于交易或不經(jīng)濟(jì)的行為遠(yuǎn)不止對個人利 益的侵害，而是直接影響著社會整體利益的實現(xiàn)。于是，人們開始意識到社會的邏輯起點絕不 僅僅是個人，社會的價值含量也絕不是個人神圣的權(quán)利和意志得以實現(xiàn)的。認(rèn)為個人只有處 于社會的共同體中，才有其存在的意義，個人應(yīng)當(dāng)成為法律

4、生活中的協(xié)同者而不是權(quán)利對抗者。 為此，個人在某些特定情況下應(yīng)當(dāng)奉獻(xiàn)自己的權(quán)利或承擔(dān)其他自身意志之外的不利益。這種 團(tuán)體本位或社會連帶思想使個人本位觀念遭到極大沖擊。交易活動帶給社會的繁榮與財產(chǎn)價 值的充分實現(xiàn)強烈要求法律重視對交易安全即動的安全的保護(hù)，善意取得制度由是而生。如前所述,善意取得制度蘊藏著這樣一個判斷:交易安全比私的所有權(quán)更值保護(hù)。然而， 有學(xué)者認(rèn)為,此等認(rèn)識乃虛妄的觀念擬制。私的所有權(quán)為近現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)與社會結(jié)構(gòu)的 基石。社會成員個人人格的自我實現(xiàn)與發(fā)展，必須有可以支配的物質(zhì)，因此私的所有權(quán)也是個 人自主、獨立的前提，任何法律人格無不建立于所有權(quán)之上，無所有權(quán)也就無所謂人格。

5、作為 私法秩序的出發(fā)點和歸屬，所有權(quán)是人間的真理所在，它能促進(jìn)個人的全面發(fā)展，喚醒所有人 對家庭和后代的關(guān)懷以及對社會的回饋，使其對社會負(fù)責(zé),私的所有權(quán)的缺失乃通向奴役之路 1。保護(hù)私的所有權(quán)為法的一般原則也是文明法制始終如一貫徹的理念而善意取得制度則 強制性地破壞了文明法制的理念和一般原則，破壞了法的理論的一貫性，刑法學(xué)者KIBinding 甚至認(rèn)為,私法上所承認(rèn)的善意取得是刑法上禁止的犯罪行為，不僅與法感情相背離,而且法 自身與不法行為相勾結(jié)，這樣的制度規(guī)定無異于是對所有者的暗殺計劃2。善意取得以犧牲 所有者為代價，換取對生機勃勃的財貨流通的保護(hù)，以便交易的安全與便捷之說法也甚值檢討, 因

6、為，無論交易有怎樣高的價值，畢竟不是財貨本身，乃財貨的流通。所有權(quán)是與財貨的利用相 關(guān)聯(lián)的法概念，財貨的利用是目的，流通只不過是手段而已。犧牲目的以求手段甚為荒誕。也 正是因為在所有者靜的安全和社會交易安全之間，法律面臨著活生生的矛盾和痛苦，近現(xiàn)代民 法在總體上犧牲所有者靜的安全,實現(xiàn)對交易安全的優(yōu)位保護(hù)，確立善意取得制度的同時，除 意大利等少數(shù)極端法外，都堅持所謂中間法立場。本著對善意取得的制度成本的高度關(guān)注, 審慎地把握其適用的時空范圍，通過對善意取得構(gòu)成要件的設(shè)計，努力謀求所有者靜的安全與 社會交易安全的平衡。二、善意取得是動產(chǎn)占有公信力的邏輯延伸由交易安全價值所支撐的善意取得制度，其法

7、律上的邏輯前提是什么，在民法體系中又應(yīng) 怎樣構(gòu)造?圍繞著這樣的問題,學(xué)界眾說紛紜，然概括起來，無外乎以下幾種具有代表性的觀點。 一是即時時效或瞬間時效說，認(rèn)為善意取得從屬于取得時效，無權(quán)利人取得權(quán)利乃取得時效完 成的法律后果，只不過該時效期間為即時或者瞬間。該說為法國、意大利學(xué)者所倡，受該 說之影響，法國民法典以及承繼法國民法典衣缽的日本舊民法和西班牙民法典 即將善意取得的有關(guān)規(guī)定置于取得時效之中;二是法律賦權(quán)說或法律特別規(guī)定說該說認(rèn)為在 善意取得權(quán)利的情況下，是法律賦予占有人以處分他人所有權(quán)的權(quán)能或法律特別規(guī)定的結(jié)果 三是占有保護(hù)說，認(rèn)為根據(jù)公示主義，占有具有一定的公信力，因此占有人應(yīng)被推定

8、為法律上 的所有人而達(dá)到善意取得的目的。也就是說，第三人取得動產(chǎn)，乃因其占有動產(chǎn),而在近現(xiàn)代民 法,占有為類物權(quán)，其本身是受法律保護(hù)的。意大利民法典、日本新民法即認(rèn)為善意取得為 占有之效力，從屬于占有保護(hù)，而將其歸于占有制度中;四是權(quán)利外形說,認(rèn)為善意取得之根據(jù) 為對權(quán)利外形(Rechtsscheinhhg)之保護(hù)，所謂權(quán)利外形實際上是無權(quán)處分人占有動產(chǎn)之外形, 外界可以充分信賴該外形，從而使所有者負(fù)擔(dān)某種外形責(zé)任(Scheinhaftung) 3。筆者認(rèn)為，即 時時效說在概念上本身是一個悖論，既為即時，就無所謂時效，因為,時效的構(gòu)成必須以時 間的經(jīng)過為要件，善意取得顯然不存在這種期間上的要求

9、，故時效制度與善意取得，無論如何 都是風(fēng)馬牛不相及的兩種制度。法國、意大利學(xué)者通過取得時效來詮釋善意取得，明顯反映 出在善意取得制度初來乍到之際，一方面對該制度相當(dāng)陌生，另一方面又存在迅速解釋該制度 的迫切性，人們勉為其難地亂點鴛鴦譜的傾向;法律賦權(quán)說或法律特別規(guī)定說根本不能成 為一種解釋論，因為任何一種法律行為的后果必然是法律確認(rèn)和規(guī)范的產(chǎn)物將善意取得的制 度機理簡單地歸結(jié)為法律賦權(quán)或法律規(guī)定，不僅無助于善意取得制度價值之發(fā)掘，而且也 不能為善意取得在民法體系中確立自身的坐標(biāo)提供方向上的指引，迎合了人們規(guī)避問題或?qū)?問題簡易化的思維特點;占有保護(hù)說和權(quán)利外形說都是通過占有制度對善意取得進(jìn)行的

10、解釋, 只不過，前者強調(diào)第三人取得之占有應(yīng)受保護(hù),而后者強調(diào)對無權(quán)處分人占有所生權(quán)利外形 之信賴應(yīng)受保護(hù)。相較而言，通過無權(quán)處分人占有之權(quán)利外形來解釋善意取得制度,更有說 服力。實際上，所謂權(quán)利外形，也就是將占有動產(chǎn)者推定為法律上的所有者，而將動產(chǎn)占有者 推定為法律上的所有者，也就合乎邏輯地賦予動產(chǎn)占有以公信力。我國臺灣學(xué)者謝在全即認(rèn) 為善意取得制度主要是建立在交易安全與便捷的確保上，而占有之公信力仍為其不可欠缺之 基礎(chǔ)4。大陸學(xué)者也普遍認(rèn)為占有的公信力可以作為善意取得的邏輯依據(jù)5,因其較有能 力說明近代民法確立善意取得制度在法律上的理由6,也有學(xué)者在接受權(quán)利外形說或曰 公信力說時，將其稱為權(quán)

11、利的表征理論7。應(yīng)當(dāng)說，通過交易安全解釋善意取得，與通過動產(chǎn)占有的公信力解釋善意取得，在邏輯上 是連貫的，同時也是體現(xiàn)出鮮明的層次性的。交易安全保護(hù)是對善意取得的終極性解釋而動 產(chǎn)占有的公信力使得這一終極性的解釋具體化。正是基于人們對交易安全的強烈渴望，才產(chǎn) 生了賦予動產(chǎn)占有以公信力的必要。正是因為動產(chǎn)占有具有公信力，信賴無權(quán)處分人之占有 并與其有所作為者，其交易預(yù)期才能獲得法律的肯認(rèn)。然而在動產(chǎn)的公信力與善意第三人最 終取得所有權(quán)之間,不能做跨越性的解釋，還應(yīng)有支持該種解釋的過渡性橋梁。畢竟，善意 取得乃通過交易行為取得，法律使第三人取得所有權(quán)是為了實現(xiàn)第三人善意而合理的交易預(yù) 期，而交易預(yù)

12、期的實現(xiàn)與交易行為的效力存在不解之緣，如果交易行為被法律作出否定性的評 價，則當(dāng)事人的交易目的必然落空，其夢寐以往的標(biāo)的物之所有權(quán)，難能取得。善意取得所依賴 的交易行為，是非正常的無權(quán)處分行為，于是，對無權(quán)處分行為的效力進(jìn)行解釋，顯得特別重要。 我國合同法第51條對因無權(quán)處分而締結(jié)的合同進(jìn)行了原則性規(guī)范學(xué)者們對該條規(guī)定見 仁見智。有人認(rèn)為，合同法第51條并非關(guān)于無權(quán)處分行為效力的一般規(guī)定而是無權(quán)處分 行為為無效行為之例外，也就是說,無權(quán)處分行為一般應(yīng)認(rèn)定為無效;有人認(rèn)為無權(quán)處分行為 應(yīng)絕對有效,即便第三人惡意也不例外;而更多的人遵從合同法第51條的字面表述，認(rèn)為 無權(quán)處分行為效力未定，需要權(quán)利

13、人的追認(rèn)或者無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)，才能確定地發(fā)生 效力8。如果將無權(quán)處分行為解釋為完全無效或者解釋為效力未定且效力未定的后果可以 對抗善意第三人，則善意取得雖通過（無權(quán)處分之）交易行為，但又并非該交易行為本身效力所 致，善意取得在性質(zhì)上為原始取得;如果將無權(quán)處分行為解釋為完全有效和效力未定但不能對 抗善意第三人，則第三人取得所有權(quán)為（無權(quán)處分之）交易行為發(fā)生效力之結(jié)果,善意取得在性 質(zhì)上為繼受取得9。筆者認(rèn)為，完全否定無權(quán)處分行為的效力,或者將無權(quán)處分解釋為效力 未定且可對抗善意第三人，并將善意取得界定為所有權(quán)原始取得手段是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ蚱洳荒?保持善意取得解釋論在法律邏輯上的一貫性，在占有

14、公信力與第三人取得所有權(quán)之間出現(xiàn)了 邏輯斷層，第三人所有權(quán)取得的根據(jù)失落,不得已以所謂法律直接規(guī)定作為第三人保持取得 物的原因，此無異于先打第三人一記耳光，再用標(biāo)的物所有權(quán)進(jìn)行撫慰,究其實質(zhì)，已經(jīng)墮入了 法律賦權(quán)說或法律規(guī)定說之解釋論。同時,無論第三人善意惡意，完全肯定無權(quán)處分行為的 效力，雖然能很方便地為善意取得提供正當(dāng)化依據(jù),但卻違背人們通常的法律感情和誠實信用 原則，對權(quán)利人犧牲過巨。故筆者主張，關(guān)于無權(quán)處分行為，應(yīng)解釋為效力未定，但效力未定的后 果不能對抗善意第三人，即讓第三人善意補正無權(quán)處分行為在處分權(quán)上的瑕疵使其確定地發(fā) 生效力，并以該無權(quán)處分行為之效力去支撐第三人標(biāo)的物之取得，即

15、將善意取得理解為通過 無權(quán)處分行為效力實現(xiàn)的繼受取得。也就是說在第三人善意的情況下，即使權(quán)利人不予追認(rèn) 且無權(quán)處分人事后不能取得處分權(quán)，無權(quán)處分行為也確定地發(fā)生效力，以便更充分地體現(xiàn)法律 保護(hù)善意第三人和交易安全的堅定信念和一貫立場。如果將善意取得的本質(zhì)定位如此，則其 主要不是物權(quán)法上的制度，而應(yīng)為合同法中的制度。標(biāo)的物交付也不再成為善意取得的構(gòu)成 條件,而僅僅為判斷物權(quán)是否移轉(zhuǎn)的條件（筆者如此認(rèn)定,無意否定善意取得為物權(quán)變動的手 段，只是想表明，善意取得并非特殊的物權(quán)變動手段，其在基本屬性上仍然表現(xiàn)為基于法律行 為之物權(quán)變動。由于善意取得發(fā)生在無權(quán)處分的環(huán)境中，作為基于法律行為之物權(quán)變動，其

16、變 動原因即無權(quán)處分行為效力更值得考究。如果要照顧長期以來所形成的善意取得制度的印象，也不妨將其理解為第三人善意補 正無權(quán)處分行為效力瑕疵以及與交付變動動產(chǎn)物權(quán)規(guī)則相結(jié)合的制度，至少在善意取得動產(chǎn) 所有權(quán)的情況下如此）。也就是說，善意取得制度的重心，不在取得，而在善意，當(dāng)與無權(quán)處分 人進(jìn)行交易的第三人善意時，其交易行為有效，至于其是否取得所有權(quán),則取決于該有效之交 易行為是否履行。在標(biāo)的物未交付前，權(quán)利人對標(biāo)的物依然保有所有權(quán)，可以向無權(quán)處分人提 出回復(fù)標(biāo)的物占有的物上請求權(quán),但由于無權(quán)處分行為本身是有效的，善意第三人也能夠基于 有效合同要求無權(quán)處分人交付標(biāo)的物，此刻，標(biāo)的物的所有權(quán)只能按照先

17、占為勝的原則處理。 如果權(quán)利人率先獲得對標(biāo)的物的占有，則其所有權(quán)重新回復(fù)到圓滿狀態(tài)，并使無權(quán)處分人陷入 履行不能（主觀不能），第三人則可以要求無權(quán)處分人承擔(dān)違約責(zé)任（其效果強于締約過失責(zé)任）; 而如果標(biāo)的物首先交付與第三人，則第三人直接以其與無權(quán)處分人之合同作為保持交付效力 的原因，從而取得對標(biāo)的物完整的所有權(quán)。如果在無權(quán)處分中，無權(quán)處分人與第三人以占有改 定的方式進(jìn)行交付，在權(quán)利人與第三人之間也應(yīng)奉行先占為勝原則，最先取得對標(biāo)的物之現(xiàn) 實占有者獲得所有權(quán)。此外，現(xiàn)代民事立法和判例越來越多地承認(rèn)動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得，而 動產(chǎn)抵押的設(shè)立本無須標(biāo)的物的交付，這無疑從實證的角度說明了標(biāo)的物交付本為善

18、意取得 制度身外之物。1995年1月統(tǒng)一合同法建議草案稿第46條規(guī)定以處分他人財產(chǎn)權(quán)利 為內(nèi)容的合同，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或行為人于訂約后取得處分權(quán)的，合同自始有效。行為人不能取 得處分權(quán)，權(quán)利人又不追認(rèn)的，無效。但其無效不能對抗善意第三人。其中但其無效不能對 抗善意第三人之規(guī)定即體現(xiàn)了善意取得強調(diào)善意無權(quán)處分行為有效這一本質(zhì)。1997年5月 14日征求意見稿（第4稿）第31條規(guī)定無處分權(quán)的人處分財產(chǎn)或者共有人未經(jīng)其他共有 人同意處分共有財產(chǎn)，善意相對人因交付或登記已經(jīng)取得該財產(chǎn)的,合同視為有效，但該財產(chǎn) 對處分權(quán)人具有特殊作用的除外，其合同視為有效的規(guī)定也表明立法者認(rèn)為善意取得的真 諦在于確認(rèn)善意無

19、權(quán)處分行為的效力,但其將相對人因交付或登記已經(jīng)取得財產(chǎn)作為合同 視為有效的條件，似為不妥。遺憾的是合同法第51條刪除了 但其無效不得對抗善意第 三人或合同視為有效之規(guī)定，即使第三人善意,甚至在第三人已經(jīng)取得標(biāo)的物占有的情況 下，基于無權(quán)處分而訂的合同也可能無效從而為善意取得制度蒙上了陰影甚至可以說，合同 法第51條直接背離了善意取得制度的宗旨。從立法上看，雖然法國民法典、德國民法典、瑞士民法典、日本民法典及我 國臺灣民法典等都將善意取得作為原始取得手段，不認(rèn)為第三人善意可以補正無權(quán)處分行為 在效力上的瑕疵。但對這些國家和地區(qū)有關(guān)善意取得規(guī)定之解說又不得不面對很多例外:其 一，一方面就受讓人動產(chǎn)

20、權(quán)利的取得采原始取得說另一方面又不得不承認(rèn)該種212西南民族 大學(xué)學(xué)報人文社科版第25卷取得手段不同于傳統(tǒng)的原始取得。其特殊性體現(xiàn)為在受讓人 取得動產(chǎn)權(quán)利時，對于動產(chǎn)上第三人的權(quán)利非為善意的,第三人的權(quán)利不能因而消滅10；其 二，一方面宣稱善意受讓人取得權(quán)利，系事實行為的法律后果，而非處分行為之功，另一方面又 不得不確認(rèn)善意取得權(quán)利,雖為原始取得，然占有人與讓與人之間的關(guān)系，仍發(fā)生與繼受取得 同一之效力;其三，一方面善意受讓人據(jù)以取得動產(chǎn)權(quán)利的事實行為是善意受讓人對動產(chǎn)占 有，另一方面，隨著動產(chǎn)抵押權(quán)在實踐中日益廣泛地運用和被立法日漸普遍的承認(rèn)，又不得不 承認(rèn)此種不移轉(zhuǎn)動產(chǎn)占有的動產(chǎn)權(quán)利也可以

21、適用動產(chǎn)善意取得制度。如此眾多的例外，只能 證明原始取得說及其所對應(yīng)的立法例存在難以調(diào)和的內(nèi)在邏輯矛盾，而將善意取得理解為繼 受取得，將其重心放在對無權(quán)處分行為效力的肯認(rèn)上則不會遭遇這些例外之困饒，所有的矛 盾迎刃可解。三、善意取得乃分配無權(quán)處分行為風(fēng)險的制度設(shè)計善意取得制度所代表的法理，乃無權(quán)處分之際,所有者靜的安全與受讓人動的安全即交易 安全發(fā)生了沖突,舍靜的安全以求動的安全也。在無權(quán)處分，靜的安全與交易安全為何沖突? 無外乎三種原因。其一，被無權(quán)處分之物為特定物，無論對本來的所有者，或者對善意之受讓人, 都具有巨大的感情價值,雙方均唯物是圖，而根據(jù)一物一權(quán)原則,一物不容二主，沖突由是而

22、生;其二，即便無權(quán)處分物的歸屬本身并不重要，但物之歸屬會必然影響到以無權(quán)處分人為對 象的權(quán)利關(guān)系。如果物歸原所有者，則應(yīng)由善意受讓人向無權(quán)處分人追究違約責(zé)任或締約過 失責(zé)任或要求其返還不當(dāng)?shù)美?而如果物由善意受讓人取得，則應(yīng)由原所有者要求無權(quán)處分人 返還不當(dāng)?shù)美虺袚?dān)違約責(zé)任或侵權(quán)損害賠償責(zé)任。多一事不如少一事，與其向無權(quán)處分人 苦苦求索，誰不希望超然于事外;其三,更何況，向無權(quán)處分人追償，存在巨大的風(fēng)險。畢竟，無權(quán) 處分人的下落、無權(quán)處分人的信用，特別是無權(quán)處分人承擔(dān)責(zé)任的能力都是追償過程中的變 量。實踐中最典型的無權(quán)處分，之所以將原所有者和善意受讓人推向利益尖銳對抗的兩極正 是基于此等情形

23、。也就是說，無權(quán)處分物歸誰所有、由誰負(fù)擔(dān)與無權(quán)處分人間的訟累、 由誰蒙受向無權(quán)處分人追償不能的風(fēng)險構(gòu)成了原所有者與善意受讓人沖突的根源。不過在 現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，市場上充斥著難以數(shù)計的同類商品,加之民事主體通常為理性的經(jīng)濟(jì) 人，利益追求是以利潤為中心的，即便也會發(fā)生你死我活地爭奪物（本身）的情形，但此決非經(jīng) 濟(jì)生活的常態(tài)，故因無權(quán)處分物歸誰所有引發(fā)沖突不應(yīng)在主要的考慮視野;由誰負(fù)擔(dān)與無 權(quán)處分人間的訟累的確是一個非此即彼的問題，但如果向無權(quán)處分人追償無任何困難，則 也僅僅是訟而不累，故此終究不成為問題。如此看來，導(dǎo)致所有者靜的安全與善意受讓人交 易安全兩相沖突的最深刻原因，乃由誰蒙受向無權(quán)處

24、分人追償不能的風(fēng)險，善意取得制度的 終極含義，就是將無權(quán)處分人的行為風(fēng)險經(jīng)由價值判斷交給了原所有者。明確善意取得的這 一制度本質(zhì)，有助于科學(xué)地設(shè)定善意取得的適用范圍，對理論上長期爭論的無償?shù)臒o權(quán)處分能 否導(dǎo)致善意取得以及盜贓物等占有脫離物能否善意取得的問題尤其具有啟發(fā)性。在無償之無權(quán)處分，善意受讓人無所謂付出，即便不使其取得物之所有權(quán),通常也不產(chǎn)生 向無權(quán)處分人的追償問題，既無追償,焉來追償不能之風(fēng)險。故此刻實無善意取得制度適用的 前提，至于德國民法典以及我國臺灣部分民法學(xué)者一方面讓無償受讓人善意取得所有權(quán) 另一方面又使其負(fù)擔(dān)不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)，姑且不論受讓人善意取得與返還不當(dāng)?shù)美g的矛 盾關(guān)

25、系，問題的關(guān)鍵在于原所有者對無權(quán)處分人追償不能時，法律賦予其對無償受讓人的不當(dāng) 得利請求權(quán)，實際上已經(jīng)將向無權(quán)處分人追償不能的風(fēng)險配置給了受讓人這無異于否定了無 償受讓人之善意取得。而我國學(xué)者有關(guān)賦予善意之無償受讓人先訴抗辯權(quán)、有條件承認(rèn)無償 受讓人善意取得之提議，與德國民法典之規(guī)定及臺灣部分民法學(xué)者的主張如出一轍其實 質(zhì)依然是否定無償受讓人之善意取得。在善意受讓人基于對無權(quán)處分行為之信賴，已經(jīng)有所 作為，并實質(zhì)性改變其地位的情況下，倒是會產(chǎn)生無償受讓人對無權(quán)處分人的追償權(quán)，但較量 原所有權(quán)人與受讓人之利益，仍不應(yīng)將風(fēng)險分配給原所有者，法律認(rèn)可受讓人對無權(quán)處分人的 締約過失責(zé)任請求權(quán)已足以保護(hù)

26、其利益了。此外，善意取得均只能適用于個案中，是否滿足善意取得之構(gòu)成要件也只能從個案本身來 判斷，因此，所謂無權(quán)處分在個案中為無償,綜合考慮處分人與受讓人的關(guān)系可能實質(zhì)上為有 償?shù)那樾危m在實踐中也可能發(fā)生，但不應(yīng)影響無償受讓人不能善意取得這一一般性結(jié)論的正 確性。關(guān)于占有脫離物與善意取得的關(guān)系問題瑞士民法典第934條、德國民法典第935 條、法國民法典第2279條第2項與2280條、日本民法典第193條、我國臺灣民法 第949、950條、951條都作了規(guī)定。不同國家和地區(qū)相關(guān)條文的共性內(nèi)容為:1、贓物、遺 失物等占有脫離物不適用善意取得或適用善意取得受限制，原所有者可在一定期間內(nèi)請求受 讓人返

27、還其物，學(xué)者稱此為動產(chǎn)善意取得適用范圍之例外;2、貨幣11 與無記名證券即便為 占有脫離物，也能不受影響地構(gòu)成善意取得，學(xué)者稱此為善意取得適用范圍例外之例外;3、通 過拍賣或者市場或者專營該類貨物的商人處取得動產(chǎn)時，原所有者除非向受讓人償還其所支 付價金，不得要求返還原物，學(xué)者稱此為有償回復(fù)制度。筆者認(rèn)為,透過對大陸法系主要國家和 地區(qū)之民法關(guān)于占有脫離物能否善意取得問題之考察，我們足以感受到立法者極力平衡原所 有者與善意受讓人利益的深厚情結(jié)，更能注意到立法者對善意取得實質(zhì)認(rèn)識的未見深刻和邏 輯把握上一貫性的欠缺。如同筆者在文中已經(jīng)闡明的觀點，善意取得的精神實質(zhì)，是將無權(quán)處 分行為所引發(fā)的風(fēng)險

28、，分配給原所有者承擔(dān)。從大陸法系立法規(guī)定（之形式）來看，占有脫離物 在善意取得問題上遭遇了法律的另類待遇，除非（貨幣與）無記名證券,占有脫離物不能適用 善意取得,原所有者可在除斥期間內(nèi)追回其物。但從實質(zhì)上看，德國民法典肯定以公開拍 賣方式讓與之（占有脫離）物的善意取得，筆者認(rèn)為,德國民法典此一規(guī)定，并非學(xué)者們所謂 的善意取得適用范圍例外（指占有脫離物不發(fā)生善意取得）之例外，而是表明德國民法典最 終并沒有將占有脫離物作為善意取得適用范圍之例外，如果說有例外,也不是例外地排除 占有脫離物適用善意取得，而是例外地為占有脫離物適用善意取得確立了更為嚴(yán)格的主觀 條件,并使受讓人善意與否的舉證單純化，即受讓人只能通過系基于公開拍賣而受讓之事實來 證明自身在主觀上的善意。法國民法典等雖未如同德國民法典那樣規(guī)定通過公開拍 賣受讓之占有脫離物可善意取得，但畢竟也規(guī)定原所有者對此等物只能有償回復(fù)。問題的關(guān) 鍵在于，根據(jù)這些民法典，原所有者有償回復(fù)時所償還的,就是受讓人受讓該物時所支付的價 金。而既然受讓人支出的價金獲得了補償，也就意味著即便物被原所有者追回,其也沒有遭遇 太大的損失。與此相反，與其說原所有者支付價金追回自己之物，勿寧說是支付價金買回 了自己之物，而支付價金買回自身