1、裁判的方法之讀書筆記 -I李寬法政學院04法本（1）班 2004664154說句老實話，當初老師布置要寫讀書筆記時心里還有點抵觸，但后來有時間 能靜靜的看起梁慧星先生的裁判的方法時，反倒一下子喜歡上了。記得剛看 “裁判的方法”書名時，感覺這是和民法總論一樣艱澀難懂的書，但讀后才 發現，這本我們法學方法論課程的教科書遠比自己所讀過的所有法學專業書都來 得精辟、生動、通俗易懂。梁慧星先生并不是單純的講解理論，而是列舉了大量 貼近生活、為社會熱點關注的案例來闡述他的觀點，語言生動、形象，評論剖析 精辟、深入淺出，使讀者不但能輕易地理解了他所要闡述的觀點，而且擴展了法 律的視野，學會了一些裁判的方法。

2、我因此慢慢體會到當初老師的用心良苦。下 面是我裁判的方法的讀書筆記。此書共分五講，依次為：一、民法解釋學概述；二、法律解釋方法；三、法 律漏洞補充方法；四、不確定概念的價值補充；五、利益衡量。前三講重點闡述， 后兩講簡要講解。一、民法解釋學概述（一）什么是民法解釋學：“民法解釋學”又叫“法學方法論”，它是微觀的 學問，是關于法律解釋適用的方法和規則的理論，屬于一種一法律解釋適用的技 術為研究對象的實用科學。須說明的是，民法解釋學的這一套方法和理論并不僅 僅對民事審判庭、經濟審判庭、知識產權審判庭等民事庭的法官有用，對其他審 判庭如行政審判庭和刑事審判庭的法官也有用PL（二）法官裁判的邏輯：我講

3、的法官裁判過程，是把同志們日常裁判案件的 工作過程，從理論上加以概括，從規律上，從適用法律的方法上，來尋找它的規 律性。那么法官裁判的過程是如何呢？它是一個嚴格的邏輯三段論公式：T-R 加S = T得出S-R。第一段：T-R （法律的規定），叫大前提；第二段：S = T （事 實認定），叫小前提；第三段：S-R，是得出的推論。這個邏輯公式表述了將法 律規則適用于具體案件事實得出判決的邏輯推論過程，是檢驗、鑒別、衡量你的 判決在形式上是否合格的標準，具有極重要的意義（首先，法官靠這個邏輯公式 去說服當事人，說服社會；其次，法官也是靠這個邏輯公式去說服上級法院）。（三）法官如何認定事實：法官審判案

4、件的工作有兩類，第一種，認定事實， 處理事實問題。第二是法律適用，處事法律問題。法官認定真實，只能是通過間 接的方法來認定，但不是憑空的認定，需要根據程序法規定的證明手段。通過證 明手段和方法來查明本案的真實但須要我們注意的是，并不是所有的事實都 需要審查，都需要認定，就如自認的事實和不爭執的事實不需審查就可以直接采 納。除此之外的需要審查、需要認定的事實，都必須通過程序法上的證明手段才 能作出認定。那么程序法上的證明手段是什么呢？作者認為就是證據。我同意此 看法。每一個法官認定事實都是從審查證據入手，就是審查這個證據是真的還是 假的。通過證據來達到認定本案的事實。作者把法官對證據的判斷區分為

5、若干步。 第一步，是合法性判斷。第二步，真實性判斷。第三步，判斷證據的內容、意義。 作者列舉了大量相關的法律規定和案例來講解這三方面的內容。通過這三步的判 斷，法官已經可以達到認定事實的目的。但對證據的判斷工作還不算完，因為在 一個案件的審理中，如果最后留下兩個證據，都是合法的、真實的，各自的內容 意義都是清清楚楚的，而兩個證據的內容意義截然相反，法官只能是選擇其中一 個證據。選擇保留哪一個呢？當然是證據力強的那個證據。（四）法官如何處理法律問題：法官處理法律問題是從找法開始。找法，就 是從現行的法律規則當中找到可以用來裁判本案的那一個法律規則，即用來進行 邏輯推論的那個大前提。而找法的結果，

6、有三種可能性：一是有，二是無，三是 不確定概念。其一需要確定其適用范圍，明確其內容意義，區分起構成要件與法 律效果，這一套工作叫狹義的法律解釋；其二指的是法律漏洞，需要由法官自己 創設一個規則，創設規則當然要依據一些方法和理論，這一套工作叫法律漏洞補 充；其三雖有法律規定，但屬于不確定概念，需要結合本案事實將不確定概念具 體化，這一套工作叫不確定概念的價值補充。這三類工作加在一起叫廣義的法律 解釋。（五）法律解釋的意義：法律解釋對法官裁判案件、處理法律問題是非常重 要的，不進行解釋就不能進行法律的適用，不能進行裁判。民法解釋學就是研究 法律解釋的規則、方法和理論的學問。這是法律解釋的意義。那么

7、，法律解釋的 必要性是什么呢？ 一，是法律的本性。這是因為法律條文是由語言文字所表述的， 而語言文字具有多義性和模糊性。二，是社會生活的復雜性。這是因為社會生活 極端復雜，并不斷變化，不斷發生各種各樣的新型案件。另外，法律解釋也有它 的可能性。首先是私法的本性。民法是私法，正是私法的本質決定了可以進行解 釋，因為它是當事人之間的民事關系。其次法律解釋的可能性還在于法官本身。 法官不是機器，法官有他的能動性。法官生活在社會當中，有高度的法律素養， 有對法律正義的追求，忠于法律，與當事人一般沒有什么利害關系，即使讓他創 設規則，也不至于有什么害處。因此，由他創設一個規則來裁判這個案件，完全 做得到

8、，法官有這個能力3。而所謂法律解釋的創造性，指的是法官通過解釋創 設規則，也稱為“法官造法”。（六）法律解釋的分類：依解釋者的身份不同，可將法律解釋分成四種：立 法解釋、司法解釋、裁判解釋和學說解釋。它們有著明顯的差別。二、法律解釋方法所謂法律解釋方法,是指在找法的結果找到現行法上有一個可以適用與本案 的法律條文后，為了確定這個法律條文的內容意義、適用范圍、構成要件、法律 效果等，所采用的方法。本書作者把它分為四個類型，共十種方法。四個類型是： 文義解釋；論理解釋；比較法解釋和社會學解釋。其中論理解釋包括七種方法： 體系解釋；立法解釋；擴張解釋；限縮解釋；當然解釋；目的解釋和合憲性解釋。 加上

9、各自成為一個類型的文義解釋、比較解釋和社會學解釋，總共是十種解釋方 法囹。（一）文義解釋。文義解釋，是指按照法律條文所使用的文字詞句的文義， 對法律條文進行解釋的方法。它的根據就在于，法律是由語言文字寫成的。（二） 體系解釋。所謂體系解釋，指根據法律條文在法律體系上的位置，即它所在編、 章、節、條、項以及該法律條文前后的關聯，以確定它的意義、內容、適用范圍、 構成要件和法律效果的解釋方法。它的根據在于，法律是由許多概念、原則、制 度所構成的，但這許多概念、原則、制度絕不是任意的、雜亂無章的堆砌，而是 依一定的邏輯關系構成的體系，各個法律條文所在位置及與前后相關法律條文之 間，均有某種邏輯關系存

10、在。（三）立法解釋。立法解釋，是指對一個法律條文 作解釋時，從法律的起草和制定過程中的有關資料，分析立法者于制定法律時所 作價值判斷及所要實現的目的，以推知該法律條文的立法者意思的解釋方法。（四）擴張解釋。擴張解釋，指某個法律條文所使用的文字、詞句的文義過于狹 窄，將本應適用該條的案件排除在它的適用范圍之外，于是擴張其文義，將符合 立法本意的案件納入其適用范圍的法律解釋方法。其根據是法律條文的立法本 意。（五）限縮解釋。限縮解釋，是指某個法律條文所使用的文字其文義太寬泛 了，超過了該法律條文、法律制度的立法本意，將本來不應當適用的案件包括進 去了，于是應該把它的文義范圍縮小到符合立法本意，將不

11、應當適用的案件排除 進去。（六）當然解釋。當然解釋，是指某個法律條文雖然沒有明文規定適用于 該類案型，但從該法律條文的立法本意來看，該類案型比法律條文明文規定者更 有適用的理由，因此適用該法律條文于該類案型的一種解釋方法。其法理根據是 所謂“舉重以明輕，舉輕以明重”。在我國法院的判決當中，暫時還沒有看到運 用這樣的解釋方法。（七）目的解釋。目的解釋，指以立法目的作為根據，以解 釋法律的一種解釋方法。其依據就在于法律的目的。（八）合憲性解釋。合憲性 解釋，指以憲法及階位較高的法律規范解釋階位較低的法律規范的一種法律解釋 方法。其依據是法律體系結構中憲法的最高階位。（九）比較法解釋。比較法解 釋，

12、是指某個外國的某個制度、某個規定或者某個判例來解釋本國的某個法律條 文的一種解釋方法。其根據在于各國民法總是互相借鑒。（十）社會學解釋。社 會學解釋，就是把社會學上的研究方法運用到法律解釋上來，社會學的研究方法 解釋法律。三、法律漏洞補充方法法官審理案件，在查明案件事實后，找不到任何法律規則，現行法律對本案 沒有規定，這種情形就叫做法律漏洞。面對法律漏洞，法官是不能拒絕拒絕裁判 的，惟有把自己當做立法者創設一個規則來裁判案件。然而法官創設規則絕不是 任意的，首先要采用民法解釋學的各種法律漏洞補充方法，通過這些方法來創設 規則。梁慧星先生認為，法律漏洞補充方法主要包括以下八種。（一）依習慣補充法

13、律漏洞的方法。法官受理的案件在法律上找不到規則的 時候，首先要考慮的方法是依習慣，包括交易習慣、行業習慣和地方習慣。如果 當事人間或者當地有習慣規則，這個習慣規則只要不違反法律的基本原則和基本 精神，就可以用這個習慣規則來裁判這個案件，即用習慣規則補充了法官所面臨 的法律漏洞6。（二）類推適用。類推適用是指法官受理的案件在法律上未有規定時，采用 類似的法律規則裁判案件。類推適用的根據在于兩個案件之間存在類似性。類推 適用是各國法院裁判民事案件普遍采用的漏洞補充方法，但在刑事裁判中不能采 用（這是刑事案件的性質決定的）。（三）目的擴張。目的擴張是指法律對本案未作規定，屬于法律漏洞，為了 裁判本案

14、，找到這樣一個法律條文，雖然按其適用范圍和立法本意均不包括本案， 但是用該條裁判本案符合該條的立法目的，因此擴張其適用，將本案包括在內， 亦即適用該條裁判本案。這情形，擴張的依據不是立法本意，而是立法目的。（四）目的性限縮。目的性限縮是指一個法律條文的文義太寬，將不該適用 的案件包含在內。而按照該條文的目的，是不應該包括這類案件的。于是直接依 據其立法目的，將該類案件排除在外。其根據在于法律條文的立法目的。（五）反對解釋。反對解釋是將一個法律條文反過來運用的法律漏洞補充方 法。（六）比較法解釋。比較法解釋，是指本國法律上有一個法律條文，因為它 是在參考借鑒外國法律的基礎上制定的，因此在解釋這個

15、條文時，可以參考該外 國法律的規定及該規定在適用中法院和理論界所作解釋。（七）直接適用誠實信用原則。直接適用誠實信用原則，是指以誠實信用原 則作為評價標準，以衡量本案事實，如果當事人的行為符合誠實信用原則，即認 可其有效，并予以保護；如果當事人的行為違背誠實信用原則，即否定其效力， 甚至進一步追究其法律責任。其根據在于，現代民法上，誠實信用原則屬于授權 條款。（八）法官直接創設法律規則。法官直接創設法律規則，是指法院受理的案 件屬于法律漏洞，不能通過運用民法解釋學上的各種方法解決問題，也不能通過 直接適用誠實信用原則裁判時，法官不得已自己創設規則，并且不借助于前述各 種方法。四、不確實概念的價

16、值補充當找到的法律規則屬于或包含不確定概念時，需要對不確定概念作價值補 充。不確定概念與法律漏洞不同，所謂法律漏洞是法律上沒任何規定，而現在的 問題是法律上沒有任何規定，而現在的問題是法律上有規定，只是法律規定不具 體，其構成要件和適用范圍不確定。雖然有法律規定，但法律規定不具體、沒有 明確的構成要件，歷而適用范圍不確定。在適用于裁判本案之前，必須結合本案 事實，對法律規定的構成要件和適用范圍加以確定，這樣的工作叫做不確定概念 的價值補充8】。五、利益衡量利益衡量，是20世紀60年代以來興起的一種法律適用方法。由于是在利益 衡量的基礎上靈活采用民法解釋學的各種方法，因此有人稱之為利益衡量論。所 謂利益衡量，是指法官審理案件，要案情事實查清后，不急于翻法規大全和審判 工作手冊尋找本案應適用的法律規則，而是綜合把握本案的實質，結合社會環境、 經濟狀況、價值觀念等，對雙方當事人的利害關系作比較衡量，作出本案當事人 哪一方應當受保護的判斷。此項判斷稱為實質判斷。在實質判斷的基礎上，再尋 找法律上的根據9。注釋：參見白綠鉉譯日本民事訴訟法，第99-100頁參考文獻：1梁慧星.裁判的方