1、論合同自由原則一、合同自由原則概述、合同自由的含義所謂合同自由，是指當事人依法享有締結合同、選擇相對人、選擇合同、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，是貫穿于合同法的一條主線，是合同法的出發點。因此，我們必須深入探討合同自由的含義;具體而言，合同自由包括以下五方面內容：第一、締結合同的自由。雙方當事人均有權選擇是否締結合同的自由，這種自由是決定合同內容等方面自由的前提。如果當事人不享有締結合同的自由，也就談不上自由決定合同內容的。第二、選擇相對人的自由。當事人有權自由決定與何人訂立合同。此種自由通常可以包括在締結合同的自由之中，但也可以

2、與其相分立。例如，在社會某些公用事業服務領域不存在競爭，公用事業組織利用其壟斷地位，以標準合同方式從事交易時，消費者則別無選擇。也就是說，他們很難享有選擇訂約伙伴的自由，但他們畢竟享有訂立契約的自由。所以，從這種意義上說，選擇締約伙伴的自由和締結合同的自由還是有區別的。也正是這種區別，使我們看到，要真正實現該項自由，必須以市場交易中有大量的參與主體存在為前提。因此，這項自由能否在市場交易中實現，關鍵在于有一個充分的完全競爭市場存在。第三、決定合同內容的自由。雙方當事人有權決定怎樣締結合同具體條款的自由。從自由決定合同內容上說，當事人有權通過其協商，改變法律的任意性規定，同時也可以在法律規定的有

3、名合同之外，訂立無名合同或者混合合同。但是，合同的內容若違背了法律、法規的強行性規定和社會公共利益的要求，則將被宣告無效。第四、變更和解除合同的自由。當事人有權通過協商，在合同成立以后變更合同的內容或解除合同。如前所述，當事人享有的合同自由，首先包括締結合同的自由和決定合同內容的自由。既然當事人可以自由締結合同，當然也可以通過協商自由解除合同;當事人可以決定合同的內容，同樣可以通過協商變更合同的內容。因而，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。第五、選擇合同方式的自由。指締結合同的形式由雙方當事人自由選擇。古代法律曾經十分注重合同的締結形式及程序，如古羅馬法對買賣的儀式做了具體規定，被稱

4、做“曼兮帕蓄”。(1)近代法律則崇尚形式自由，隨著經濟生活節奏化的快速發展，現代合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、便捷、經濟，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，以要式為例外”。(2)合同自由原則的起源合同自由原則最早源于羅馬法，優士丁尼的民法大全有關諾成契約 的規定已基本包含了合同自由思想，但合同自由原則在法律上的確認始于近代民法。合同自由原則以亞當斯密為代表的自由主義經濟思想為其經濟基礎，以18世紀至19世紀的理性為其哲學基礎，以資本主義市場經濟為其經濟基礎。首先，亞當斯密為代表的自由主義經濟思想是合同自由觀念的經濟理論基礎。亞當斯密在其1776年出版的國富論中，提倡徹底的自由經濟

5、，他認為每一個經濟人在追求自己的利益時都被一只無形的手引導著去促進并非屬于他原來意圖的目的，因此，最好的經濟政策就是自由主義經濟，政府干預有害而無利。每個人平等的進行自由競爭，既促進社會的繁榮，也使個人利益得到滿足，國家的職責在于保護競爭而非干預競爭，這種經濟自由主義思想為合同自由原則提供了經濟理論淵源。其次，18世紀至19世紀的理性哲學是合同自由原則的哲學基礎。理性哲學認為，人生而平等自由(天賦人權)。每人都有自己的意志自由，這是個人行為的基礎，個人必須在自己自由選擇下，按照自己的意志才能承擔義務，接受約束，法律的職責就是賦予當事人在其合意中表達的意志自由以法律效力，對這種自由限制越少越好。

6、這是合同自由原則的哲學基礎。再次，資本主義市場經濟是合同自由原則的經濟基礎。資本主義市場經濟的充分發展使市場突破國界，達到全球，這為合同自由原則提供了經濟基礎。二、合同自由原則的價值、合同自由原則在新合同法中的體現在新合同法出臺之前，強調國家有權干預當事人的合同權利，嚴格限制當事人的合同自由。新合同法取代舊法是一個重大進步:1.在合同管理方面，新合同法大大減少了政府對合同的行政干預。政府對合同的干預主要體現在合同管理，而合同管理是與合同自由相矛盾的，合同管理明顯屬于公法的范疇，新合同法屬于私法范疇。原經濟合同法設有“經濟合同的管理”一章，而新合同法取消合同管理一章，只規定第127條列入總則。可

7、見，從立法體例上看，相對于舊法而言，新合同法已大大減少了政府對合同的行政干預。2、在合同的訂立程序方面，新合同法第一次在合同立法中系統、完整的規定了要約與承諾制度。要約和承諾是訂立合同的必須程序，一方面，這一締約制度包含了當事人意志自由、雙方的合意本身即可構成合同并產生相當于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分體現;另一方面，要約與承諾制度所具有的嚴格的程序性，又為合同自由原則在締約階段的實現提供了堅強有力的保障。3、對合同形式的規定，新合同法采取了十分寬容的態度。原經濟合同法規定，除即時清結者外，經濟合同應當采用書面形式(第3條)。涉外經濟合同法也規定，涉外經濟合同應采用書面形式。至于

8、口頭合同和其他各種非書面合同是否應被法律允許是一個有爭議的問題。新合同法對合同的形式采取非常寬容的態度。該法第10條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”并且新合同法緊跟發展的步伐，對以數據電文(包括電報、電傳、傳真、數據交換和電子郵件等)形式訂立的合同也予以認可。應該講，這是新合同法在合同形式方面的重大突破，這不僅適應了現代商業運作的便捷和經濟的要求，而且在更大程度上體現了當事人的締約自由。4、在合同內容方面，新合同法對合同主要條款只做一般性規定，使得當事人有充分的自由決定締約內容。原經濟合同法第12條規定：“經濟合同應具備以下條款 ”涉外經濟合同法第12條規定：“合同一

9、般應當具備以下條款 ”從立法語言上來看，經濟合同法規定較強硬，涉外經濟合同法較之有所松動，但二者均將合同主要條款作為合同成立的前提，這在一定程度上違背了當事人有權決定締約內容的自由;新合同法第12條明確規定：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款 ”可見，新合同法充分尊重當事人決定締約內容的自由。5、在違約責任制度方面，新合同法充分體現合同自由。違約責任的承擔，主要是通過支付違約金的方式得以實現。合同違約金在原經濟合同法與涉外經濟合同法中有不同的規定。經濟合同法認為違約金的作用應是懲罰性，賠償性僅居第二。(見經濟合同法第31條)涉外經濟合同法認為，違約金只能用以賠償損失，雙方均無權對對方進

10、行懲罰。(見涉外經濟合同法第19條)新合同法基本上采納了原涉外經濟合同法的觀點，對違約責任的規定表現出很大程度上的任意性(見新合同法第114條第1款)，即當事人可以在法律規定的范圍內，對一方的違約責任可以做出事先安排。具體表現在，當事人可以事先約定違約金的數額幅度，也可以預先約定損害賠償額的。對于違約責任的事先約定，從根本上說是合同自由原則決定的。而原經濟合同法認為違約金具有懲罰性作用的觀點明顯帶有國家意志向合同違約責任制度滲透的傾向。因此說，新合同法在違約責任制度中，充分體現了合同自由原則。6、在平衡當事人意志與國家意志方面，新合同法充分尊重當事人意志。新合同法允許當事人的意志在一些條件下不

11、同于國家意志，這主要體現在以下兩個方面：規定了大量的“當事人另有約定除外”的條款和當事人有約定的，“按照其約定”的條款。新合同法的一些規定只適用于當事人沒有約定或約定不明的情況;也就是說，只有當事人意志不明時，某些國家意志才得以適用。二、確立合同自由的意義1、確立合同自由原則，是打破計劃體制，鞏固改革成果，主義市場經濟的必然要求和必由之路，在具有劃的意義。統一的市場，呼喚統一的;競爭的市場，要求自由的原則。統一合同法確立了合同自由原則，打破了計劃經濟體制下市場的條塊分割，由統一的法律來規范市場行為;同時，新合同法賦予市場主體充分的自由，最大程度的調動市場主體的參與意識和競爭意識，這必將使交易更

12、加活躍，社會財富極大增長，市場也必將隨之繁榮。因此說，統一合同法確立合同自由原則，在中國具有劃時代的意義!2、確立合同自由原則，是中國不斷擴大對外開放，逐步適應經濟全球化挑戰，與國際接軌的必然結果，這對中國加入WTO具有著重大的現實意義。一定意義上講，世界貿易組織就是一系列制度和規則的集合。中國要想實現化，要想建立自由開放的市場經濟，必須從傳統的計劃經濟陰影中走出，這必然要求中國的法律與國際接軌。加入WTO，要求中國必須按市場原則辦事，必須遵守統一的規則。合同自由原則的確立，與國際通行立法以及WTO規則相符合，因此，合同自由的確立對中國加入WTO具有重大的現實意義!3.確立合同自由原則，在保障

13、人權方面也具有一定的進步意義和促進作用。合同自由也是保障人權的一種表現形式。三、合同自由原則的地位在我國統一合同法的制定過程中，合同自由原則在合同法中的地位是學者爭論較多的間題之一。(3)一些學者認為，合同自由原則“是合同法的精神內涵和實踐綱領，是合同法的一項最基本的原則。”應“將合同字由原則確認為我國統一合同法的首要原則。“(4)它“是解釋其他原則基礎，”“公平原則也好，誠信原則也好，都不能動搖合同自由原則為合同法的最基本原則地位。”(5)筆者認為，在西方，近代合同法中的絕對合同自由原則如今已遭到全面的打擊而日趨衰落。合同自由原則對市場經濟既有積極的促進作用，也有消極的阻礙作用，我國市場經濟

14、體制的社會主義性質和現階段的具體國情，也決定了合同自由原則只是我國合同法的基本原則之一，我們必須避免將其絕對化、神圣化的傾向，從中國國情和合同法基本原則的相互關系來看，合同自由原則僅是我國合同法的墓本原則之一。確立合同自由原則在我國合同法中的地位，必須考慮我國的具體國情，因為合同法的基本原則及其地位是由社會經濟生活條件決定的。首先，在我國所要建立的是社會主義市場經濟體制，我國經濟體制的社會主義性質不容許不適當地抬高合同自由原則在合同法中的地位。為了矯正“市場失靈”，保護交易中的弱者，實現交易公正，維護社會利益，國家必須對經濟生活進行干預，限制合同自由，以保證我國市場經濟的健康發展。準確確定合同

15、自由的地位，限制合同自由原則，就是在合同法領域運用法律手段進行宏觀調控的重要體現。可以說，如果沒有合同自由，就沒有真正的市場經濟，就沒有經濟的迅速發展和高效率，而如果沒有國家干預，片面抬高合同自由原則的地位，就會阻礙市場經濟的健康發展，阻礙經濟的發展和高效率的實現。美國是一個市場經濟高度發達的國家，“然而從一開始，美國政府就沒有聽任過市場經濟自由發展。相反，為了克服經濟發展中出現的各種間題，加速經濟的發展，美國政府采用了強有力的非市場經濟的干預手段來控制經濟的發展”。可見，合同自由與國家干預是對立統一的關系，二者不可偏廢。其次，我國正處在建立和完善比較成熟的充滿活力的社會主義市場經濟體制的歷史

16、時期，市場主體的行為有待于規范，為了保障正常的交易秩序，維護當事人的合法權益，也有必要加強國家干預，限制合同自由原則。比如限制合同當事人對合同形式選擇的自由，不論是將書面形式作為合同有效成立的要件，還是將其作為證據上的要求，都對確定當事人的權利義務，預防爭議，減少不必要的紛爭，維護正常的交易秩序有積極的意義。20世紀中葉以來，西方國家出現了合同形式主義的復興“越來越多的合同被要求必須或應當采用書面形式。一些合同(尤其是轉讓不動產所有權的合同)被要求必須予以公告，否則便不得對抗第三人。”。而我們又何以在統一合同法制定過程中主張“不規定合同的法定形式，使當事人對合同形式有選擇的自由”呢?東施效攀，

17、不僅沒有結合自身的實際，也沒有真正學到別人的東西。最后，我國的生產力發展水平也決定了不應該將合同自由原則的地位抬高到不適當的水平。在西方國家合同自由原則已經衰落的今天，我們若反而要抬高其地位便顯得不合時宜。合同自由原則的地位可以通過它與合同法的其他基本原則的關系反映出來，合同法究竟應包括哪些基本原則，學者的論述很不一致，筆者擬通過多數學者贊同的誠實信用原則、公平原則的地位及其與合同自由原則的關系來揭示合同自由原則的地位。合同自由原則與誠實信用原則、公平原則的關系主要體現在以下兩個方面：a、誠實信用原則和公平原則對合同自由原則有限制作用，貫徹合同自由原則，不得違反誠實信用原則、公平原則的要求，否

18、則，當事人自由締結的合同就不具有法律效力，.不僅得不到法律的保護，而且還有可能受到懲罰.b、真正的合同自由要靠誠實信用原則和公平原則來保障.合同自由是雙方當事人的自由，而不是一方當事人的自由。如果當事人一方采取欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立合同，或者訂立的合同顯失公平，這不僅違反了誠實信用原則和公平原則，而且也不是真正的合同自由。如前文所述，有的學者主張合同自由原則是合同法的.“最基本原則”或“首要原則”，意即合同自由原則在合同法基本原則中的地位最高，而我們從合同法基本原則的關系中，不僅看不到它的這種地位，倒是了解到合同自由的法律命運是由誠實信用原則和公平原則決定的。四、結論綜上所述，合同自由原則在我國法制進程中具十分重要的價值，其地位要有辨證眼光去看待不能將其絕對化、神圣化。而且在保障人權方面也具有一定的進步意義和促進作用。合同自由原則對建設社會主義市場經濟,實現社會主義法治國家的目標更具有深遠的意義。注釋：(1)曼兮帕蓄(manc