1、解除終止勞動合同經濟補償金十問特約撰稿周斌1.支付了經濟補償金，就能解除勞動合同嗎?【案例】2009年3月，老張像往常一樣到公司上班，下午公司人事部經理突然來到他所在的部門，宣布公司因效益不好決定裁員，并告知老張被列入裁員名單，限他2小時內離開公司，同時承諾公司將按照高于法定標準，以“N+2'的方式支付經濟補償金。所謂“ N'即給予每工作一年補償一個月工資的經濟補償金。老張在這家公司工作了將近 5年，前十二個月平均工資約為 5000元，照此計算可得到經濟補償金為35000元。但這突然的變故還是讓老張無法接受。【說法】勞動合同法第三十六條規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以解除

2、勞動合同?！比绻臼桥c有關員工逐一單獨溝通，雙方在平等自愿的基礎上解除勞動合同，法 律是不禁止的。當然，用人單位應按規定向勞動者支付經濟補償。但如果是用人單位單方解除勞動合同，則必須首先具備法定條件。勞動合同法規定裁員的法定條件包括實體性條件和程序性條件，只有同時具備了法律規定的實體性條件之一和全部的程序性條件，才是合法裁員。如果公司沒有法定理由或者沒有與員工協商一致，就算給了經濟補償后實施解除， 也會構成違法解除勞動合同。對于違法解除勞動合同，勞動合同法有明確規定：勞動者要求繼續履行勞動合同的， 用人單位應當繼續履行； 勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞 動合同已經不能繼續履行的，用人單位

3、應當按照經濟補償金標準的兩倍向勞動者支付賠償 金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。勞動合同法實施條例規定，用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止 勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金 的，不再支付經濟補償。這意味著老張可以選擇恢復勞動關系，或者得到5000元X 5X 2=50000元的賠償金。2什么情況下經濟補償金不需分段計算?【案例】 小李2007年11月到某工廠工作，月工資性收入為 2000元。2009年2月，工廠 因客觀情況發生重大變化與其解除合同，因其工作年限為1年又4個月，工廠支付他的經濟補償金為1個半月的工資3000元。但是小李認為，他的經濟補償應當分段計算，即

4、2008年 1 月 1 日勞動合同法實施之前的半個月工資1000 元加上實施之后的 1 個半月的工資3000 元總共 4000 元。雙方由此產生分歧?！菊f法】 經濟補償=基數X年限。勞動合同法規定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限， 每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。 六個月以上不滿一年的， 按一年計 算；不滿六個月的， 向勞動者支付半個月工資的經濟補償。 勞動者月工資高于用人單位所在 直轄市、 設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。 同時還規定， 本法施行之日存續的勞動

5、合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的， 經濟補償年限自本法施行之日起計算； 本法施行前按照當時有 關規定， 用人單位應當向勞動者支付經濟補償的， 按照當時有關規定執行。 但對于跨新法執 行期的勞動合同在解除時，經濟補償金的支付標準是否也要“分段計算”的問題并未明確。上海在裁審實踐中明確規定：勞動合同法與 2008年 1月 1日之前施行的相關法律法規 的規定均規定應當支付經濟補償金的情況， 且勞動者的月平均工資不高于上年度本市職工月 平均工資三倍的， 經濟補償金的計算基數按勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的月平 均工資確定。 勞動合同法規定應當支付經濟補償金

6、的情形，且不屬于以前規定中“經濟 補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，經濟補償年限自用工之日起計算。 而“當時有關規定”，主要是指上海市勞動合同條例規定的經濟補償總額“一般不超過 勞動者十二個月的工資收入” 的幾種情形， 包括： 1、協商一致解除； 2、不能勝任解除； 3、 以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動；4、未按照約定支付勞動報酬或者提供勞動條件。 有約定的從其約定。 但以下幾種不屬于 “一般不超過勞動者十二個月的工資收 入” 的情形： 1、醫療期滿解除； 2、客觀情況變化解除； 3、經濟性裁員； 4 企業破產解散。 這實際上是規定了當勞動者的月平均工資不高于上

7、年度本市職工月平均工資三倍，且不屬于以前規定中 “經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入” 情形的， 此種情形下經濟 補償的基數和年限都不需分段計算。小李月工資性收入在上年度職工月平均工資三倍以下，也不屬于 “當時有關規定” 對于支付年限的限制情形， 所以工廠對其經濟補償不分段計算并無不妥。 其實即使按照小李的說法分 段計算，小李也未必能得到 4000 元的經濟補償，因為新法實施前后經濟補償金的計算方法 有所區別， 根據上海的老規定， 工作年限未滿半年是沒有經濟補償的。 所以無論是否分段計 算，小李的經濟補償金都是 3000 元。3. 什么情況下經濟補償金年限需分段計算？【案例】 員工老

8、陸于 1992年 9月進某公司， 2008 月 8月，公司與他協商一致解除勞動 合同，他此前十二個月每月平均工資性收入為 3000 元。老陸的經濟補償金如何計算？【說法】 上海在裁審實踐中明確規定： 勞動合同法 與 2008 年 1 月 1 日之前施行的相 關法律法規的規定均規定應當支付經濟補償金的情況， 且勞動者的月平均工資不高于上年度 本市職工月平均工資三倍的， 經濟補償金的計算基數按勞動者在勞動合同解除或終止前十二 個月的月平均工資確定。 勞動合同法 規定應當支付經濟補償金的情形， 但屬于以前規定 中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，勞動者在勞動合同法 施行前的經濟

9、補償年限按照以前規定計算； 勞動者在 勞動合同法 施行后的工作年限在計 算經濟補償年限時并入計算。 這實際上是規定了當勞動者的月平均工資不高于上年度本市職 工月平均工資三倍， 但屬于以前規定中 “經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入” 情形的，此種情形下經濟補償的基數不需分段計算，但是年限需分段計算。在 2008 年 1 月 1 日之前，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年，有約定的從其約定；在 2008 年 1 月 1 日之后的工作年限在計算經濟補償年限時并入計算。對于老陸來說， 盡管工資在上年度職工月平均工資三倍以下， 但由于是與公司協商一致解除 勞動合同， 屬于以前規定中“經濟

10、補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入” 情形，所 以 2008 年 1 月 1 日前的年限受十二個月封頂限制，但 2008 年 1 月 1 日后的工作年限并入 計算，經濟補償金為 3000X 12個月+3000X 1個月=39000元。4什么情況下經濟補償金基數和年限都需分段計算？【案例】 1988 年1 月 1 日，張某進入單位，現月平均工資性收入為 10000元。 2008年上 海市職工月平均工資的 3 倍為 9876元。 2009 年 4月 30日，單位因裁員與他解除勞動合同， 他的經濟補償應當如何計算？【說法】 勞動合同法規定： “勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級 人

11、民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的， 向其支付經濟補償的標準按職工月平 均工資三倍的數額支付， 向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。 ”上海在裁審實踐中 明確規定：符合勞動合同法規定三倍封頂的情形，實施封頂計算經濟補償年限自勞動 合同法施行之日起計算， 勞動合同法 施行之前的工作年限仍按以前規定的標準計算經 濟補償金。這實際上是規定了當勞動者的月平均工資高于上年度本市職工月平均工資三倍， 此種情形下經濟補償基數和年限都需分段計算。在 2008 年 1 月 1 日之前，經濟補償基數不 受上年度本市職工月平均工資三倍限制；在2008年 1 月 1 日之后，經濟補償基數要受上年度本市職

12、工月平均工資三倍限制。在 2008年 1 月 1 日之前，屬于以前規定中“經濟補償金 總額不超過勞動者十二個月的工資收入” 的，經濟補償年限受十二年限制， 有約定的從其約 定，不屬于以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”的， 經濟補償 年限從用工之日起計算；在 2008 年 1 月 1 日之后的工作年限在計算經濟補償年限時并入計 算。張某因裁員解除勞動合同， 其工資在上年度職工月平均工資三倍以上， 由于不屬于以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形，經濟補償金為10000元X 20個月+9876兀X 1.5個月=21.4814萬兀。但是如果他不是因裁員

13、等原因，而是因協商一致等 原因解除勞動合同， 即屬于以前規定中 “經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入” 情形，經濟補償金為 10000元X 12個月+9876元X 1.5個月=13.4814萬元。5. 違法解除終止，經濟補償有何特殊規定？【案例】 1995 年 7 月，索女士進入某通信公司工作。 雙方最后一份勞動合同簽訂于 2007 年 1 月 1 日，合同期限至 2009 年 12 月 30 日。 2009年 6月 18 日，索女士接到公司的書面 通知， 稱其“因你與公司各部門之間無法默契配合，基于公司全局管理的考慮，公司決定于 2009年6月 30日與你解除勞動合同” 。而此前一

14、年， 索女士的月平均應得工資為人民幣 34000 元?！菊f法】 公司方提出的“與公司各部門之間無法默契配合”的解聘理由，并非為提前解 除勞動合同的法定理由， 且公司也未就其解除勞動合同的理由提供證據予以證明，故公司解除勞動合同的行為屬違法行為， 應當支付違法解除合同的賠償金。 勞動合同法 第八十七 條規定： “用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的， 應當依照本法第四十七條規定 的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。 ”根據勞動合同法實施條例第二十五條的 規定，用人單位違反勞動合同法的規定解除或終止勞動合同，依法支付勞動者賠償金， 賠償金的計算年限自用工之日起計算。 在上海的裁審實踐中，

15、 如勞動者在勞動合同被違法解 除或終止前十二個月的月平均工資高于上年度本市職工月平均工資三倍的，根據勞動合同法第八十七條規定， 應當按照第四十七條第二款規定的經濟補償標準計算，即向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付， 向其支付經濟補償的年限最高不超過十二 年。這實際上是規定了此種情形下解除和終止勞動合同經濟補償基數和年限都不分段計算， 且一律“雙封頂”。由于 2008年上海市職工月平均工資的 3 倍為 9876 元，索女士應得違法解除勞動合同的經濟補償為 9876 元X 12X 2=237024 元。6“ N+1”是經濟補償的法定標準嗎?【案例】 2009 年 3 月，公司與老

16、蔡簽訂了協商解除勞動合同協議，約定按其在本單位工作的年限， 每滿一年支付一個月工資的標準， 支付經濟補償金。 但老蔡后來聽說經濟補償金 的法定標準是“ N+1”，即還需另支付一個月的代通知金。雙方由此產生爭議。【說法】 勞動合同法規定：“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付 一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向 勞動者支付半個月工資的經濟補償?！边€規定： “有下列情形之一的，用人單位提前三十日 以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一） 勞動者患病或者非因工負傷， 在規定的醫療期滿后不能從事原工作，

17、也不能從事由用人單位 另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化， 致使勞動合同無法履行， 經用人單位與勞動者 協商， 未能就變更勞動合同內容達成協議的。 ”法律規定用人單位支付額外支付勞動者一個 月工資即代通知金只限于以上三種情形， 且是用人單位未提前三十日以書面形式通知勞動者 本人就解除勞動合同。由于公司與老蔡是協商一致解除勞動合同， 除非雙方在相關協議中另有約定， 否則公司可以 不支付代通知金。7. 應簽未簽勞動合同經濟補償如何計算?【案例】 員工小馬與外貿公司簽訂了期限自 2006年 4月 1

18、 日到 2007年3月 31 日的勞動 合同。 合同到期后未續簽，小馬繼續在外貿公司工作，但是由于種種原因，一直拒簽勞動合同。 2008年 11 月 30日，外貿公司書面通知小馬終止勞動關系，小馬此前十二個月平均工 資為 3000 元。雙方在經濟補償金的計算年限上產生分歧。公司認為應從勞動合同法實 施之日即 2008 年 1 月 1 日起計算。而小馬認為應從用工之日即 2006 年 4 月 1 日開始計算?！菊f法】 勞動合同法規定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一 個月工資的標準向勞動者支付。 同時還規定， 本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解 除或者終止， 依照本法第四

19、十六條規定應當支付經濟補償的， 經濟補償年限自本法施行之日 起計算； 本法施行前按照當時有關規定， 用人單位應當向勞動者支付經濟補償的， 按照當時 有關規定執行。而“當時”又有什么規定呢？在勞動合同法實施之前，勞動合同到期終止不必支付經濟補償，上海市勞動和社會保障局關于實施上海市勞動合同條例若干問題的通知（三）規定：“應當訂立書面勞動合同而未訂立的，用人單位依據條例第四十條規定終止勞動關系，應按未訂立勞動合同的期間支付勞動者經濟補償金?！彼孕●R的經濟補償金既不是從勞動合同法實施之日即 2008 年 1月 1 日起計算，也不 是從用工之日即 2006年 4月 1日開始計算，而是從原簽訂的勞動合

20、同終止后形成事實勞動 關系之日即 2007 年 4 月 1 日開始計算。8. 勞動合同終止，經濟補償如何計算？【案例】 趙某 2006 年 7 月大學畢業后， 進入一家企業工作， 簽訂了為期兩年的勞動合同， 每月工資 2000元。 2008年 6月底，雙方簽訂的勞動合同期滿，由于市場不景氣，企業經營 狀況每況愈下， 企業未與趙某續簽， 雙方終止了勞動關系。在辦理離職手續時，趙某要求企 業支付相當于 2 個月工資共 4000 元經濟補償金，企業沒有同意。【說法】 本案爭議的焦點是企業與職工雙方合同到期， 由于企業不再與職工續簽勞動合同， 企業是否應該向職工支付經濟補償金。 根據中華人民共和國勞動

21、合同法 第四十六條規定， 有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：之（五）為“除用人單位維持或 者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同， 勞動者不同意續訂的情形外， 依照本法第四十四條 第一項規定終止固定期限勞動合同的” 。而第四十四條第一項規定的勞動合同終止， 即是勞 動合同期滿。同時， 按照該法第九十七條第三款規定： “本法施行之日存續的勞動合同在本 法施行后解除或者終止， 依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的， 經濟補償年限自本 法施行之日起計算； 本法施行前按照當時有關規定， 用人單位應當向勞動者支付經濟補償的， 按照當時有關規定執行。”由此可見， 企業應該按照勞動合同法的

22、規定來支付趙某的經濟補償金， 但經濟補償的年限自 勞動合同法施行之日即 2008 年 1 月 1 日起計算。 2008 年 1 月 1 日至 2008 年 6 月底不 滿六個月， 依據勞動合同法 第四十七條規定， 企業應向趙某支付半個月工資的經濟補償 1000 元。9. 什么情況下勞動者主動辭職，也需支付經濟補償【案例】在某房地產公司工作的張小姐與公司的勞動合同要2010年10月份才到期， 但張小姐覺得公司待遇不稱心， 稱公司對其一筆加班費的計算不符合有關規定， 就向公司提出辭職。 公司同意了張小姐的辭職申請并給好結算了工資。 張小姐覺得自己是因為公司未及時足額支 付勞動報酬而被迫提出辭職的，

23、公司應當支付經濟補償金?！菊f法】 勞動合同法第三十七條：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位， 可以解除勞動合同。 勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同?！?一般 所謂勞動者主動辭職， 指的就是這種情況， 這是不需要支付經濟補償的。 但如果是由于用人 單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的， 未及時足額支付勞動報酬的， 或未 依法為勞動者繳納社會保險費等原因， 即勞動者依據 勞動合同法 第三十八條等提出辭職 的，用人單位也需支付經濟補償。還需注意的是， 勞動報酬和社保金的計算標準， 在實際操 作中往往比較復雜。在上海的裁審實踐中，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞 動報酬或“未繳納” 社保金的， 可以作為勞動者解除合同的理由。 但對