1、市場主體準入制度概覽（講義）改革開放的成功實踐證明，社會主義市場經濟的繁榮發展離不開健康有序的市場環境，而良好的市場環境更需要市場主體的廣泛參與，如何培育好、發展好、規范好各類市場主體，使它們成為激發市場活力、促進經濟發展的重要推動力量，需要國家采取必要的干預活動，而市場主體準入和監管正是這種國家干預活動的重要組成部分。從市場主體準入和監管的概念上來講，它是指國家規范和管理市場主體設立、變更、終止，確認其市場主體資格和經營資格的行為。工商行政管理部門承擔著市場主體準入與監管的重要職責。一、市場主體（一）市場主體的概念什么是市場主體？通俗地說，就是指在市場上從事交易的自然人、法人或者其他經濟組織

2、。從市場經濟理論上來看，市場主體的概念有廣義和狹義之分。廣義的市場主體包括市場的生產經營者、市場的消費者和市場中介機構等，而狹義的市場主體，僅指以營利為目的在市場上從事經營活動，以自己的名義享有權利和承擔義務的個人或者組織。可見狹義的市場主體概念不包括消費者、公益基金會等不以營利為目的個人或組織。一般而言，我們所說的市場主體是指狹義的市場主體。（二）市場主體的特征 市場主體作為市場經濟活動中的行為主體，除具備民法中民事主體的基本特征，如自然人要有民事權利能力、民事行為能力，法人要有獨立人格、獨立財產、獨立責任等，還具有一些不同于民事主體的特殊法律特征，主要有四個特征：市場主體的第一個法律特征是

3、市場主體具有法定性。什么組織和個人能夠作為市場主體參加市場經濟活動，這需要相關法律法規的確認和賦予，也就是通常所講的商法。各國均以商法典或者單行法的方式對市場主體作出相應的規定。需要指出的是，我國目前并沒有形式意義上的統一商法典，有關商事制度大多以公司法、合伙企業法等單行立法形式存在。市場主體法定性的特征有多種含義，包括公示法定、類型法定、內容法定三個方面。市場主體公示法定是指，作為市場交易的雙方，由于信息不對稱和不透明，使得交易成本和交易風險大大增加。這時需要有權威部門加以介入，依照法定程序公布經營者身份、經營狀況、經營能力等信息，有利于交易相對人或者社會公眾對經營者的基本情況有所了解，從而

4、理智地選擇和決定自己的交易行為。市場主體類型法定是指，市場主體類型必須由國家法律明確設定，市場交易當事人不得自行創設法定類型之外的其他市場主體類型。隨著經濟發展不同階段的需要，新的市場主體類型也將會不斷出現，如我國1999年出臺的個人獨資企業、2007年實施的農民專業合作社等。而無限公司、兩合公司等被一些國家商法認可的市場主體類型，在我國法律則不予認可。市場主體內容法定是指，市場主體的財產關系和組織機構由國家法律明確規定，不得任意創設法律規定以外的財產關系和組織機構。如法律規定個人獨資企業財產為投資人個人所有，投資人以他的個人財產對企業債務承擔無限責任，你不能要求個人獨資企業必須像有限公司一樣

5、設置董事會、監事會等機構，或者約定由投資人來承擔有限責任等。市場主體的第二個法律特征是具備特殊的權利能力和行為能力。這也被稱為商事能力，這是指市場主體依法從事營業性商行為以及依法擔當商法上權利義務的能力，不同的市場主體依據核準登記而取得的商事能力具有不同的內容和范圍，特定的市場主體只能在其商事能力范圍之內從事商事活動。如1974年修改的法國商法典規定，未滿l8周歲的未成年人即使獲得自治也不可以成為商人，也就是說，在法國，未成年人不具備商事能力。市場主體的第三個特征是必須以營利性活動作為其營業內容。市場主體從事商事行為應當以營業的方式進行，即以獲取利益為目的連續、穩定地從事營業范圍確定的經營活動

6、。這就區別于一般的民事主體。一般的民事主體既可以從事營利性活動，也可以從事非營利性活動，但如果以營利性活動作為其經常職業，就必須依照商法規定取得市場主體資格。市場主體的第四個主要特征是必須能夠以自己的名義從事商事活動，獨立享有權利和承擔義務，并能以特定范圍的資產承擔財產責任。這和不具有獨立資格的商業組織內部機構或商業輔助人有顯著區別，如公司區分于其內部設置的市場、財務部門以及公司聘用的推銷員、采購員等，后者是不能以自己的名義從事商業活動的。（三）市場主體的分類在商法典創制的時代，市場主體的分類主要是從經營活動種類、以及法律表現狀態的角度考慮的。20世紀以來，隨著現代公司制度的建立和一系列商事特

7、別法的頒布，投資狀態成為市場主體分類的另一個重要依據。在當代各國商事法律中，不同國家依照不同的商事法律和商事理論，對市場主體有著不同的劃分標準。第一種分類方法是，以市場主體屬自然人、還是法人或非法人組織作為劃分標準，可以分為商個人、商法人和商合伙。商個人是指依照法定程序取得市場主體資格的自然人，通常認為，我國的個體工商戶及個人獨資企業屬于商個人。商法人，指按照法定要件和程序設立的，具有法人資格，能夠獨立進行市場經營活動，并享有商事權利和承擔商事義務的各種市場主體。如有限責任公司、非公司企業法人是其中的典型。商合伙，是指兩個或兩個以上的合伙人按照法律和合伙協議的規定共同出資、共同經營、共享收益、

8、共擔風險，并由普通合伙人對合伙經營所產生的債務承擔無限連帶責任的商事組織，如我國的合伙企業。第二種分類方法是，依照市場主體是否必須辦理登記注冊手續作為劃分標準，分為法定商人、注冊商人和任意商人，這種劃分，是德國商法典規定的一種分類，具有鮮明的德國特色。法定商人,也稱為必然商人或者免登記商人，是指從事法定商行為的商人。如1897年德國商法典規定了9種商事行為，包括貨物和有價證券的購買和銷售、承攬產品的制造或加工等，只要你從事其中任何一類商事經營活動，均被視作商人，而無論你是否進行了商事登記。注冊商人，也稱為應登記商人，是指依法進行商事登記而取得商人資格，并在其核準的營業范圍內從事商事行為的商人。

9、這類商人有以下兩個主要特點：一是從事的是商法規定的特定經營活動或農林業務外的經營活動，二是必須進行商事登記注冊。任意商人，也稱為自由登記商人，是指可以依法自主決定是否注冊登記的商人。這類商人主要從事農業、林業及其從屬產業，其經營者可以自由選擇是否在商事登記簿注冊而獲得商人資格。 第三種分類方法是，根據商事主體的經營規模作為劃分標準，分為大商人、小商人。大商人，顧名思義，指具有一定經營規模，有固定的場所和相應的機構，依法設立的商人。它是相對于小商人的概念，這種分類主要是為了研究上的方便。小商人，指資本規模很小，通常沒有固定營業場所、依賴簡單交易行為謀生的商人。采用上述標準的主要有德國、日本、意大

10、利和我國的臺灣地區。但是劃分的標準不同，如日本將公司之外資本金額未滿2000日元的商人稱為小商人，而我國臺灣地區，小商人主要指沿街叫賣的行商者、在市場外設攤營業者、家庭農、林、漁、牧業者、家庭手工業者和其他小規模經營者。第四種分類方法是，以被認定為商事主體的原因作為劃分標準，分為固有商人、擬制商人和表見商人。固有商人又稱為完全商人，是指依據商法成立的，以自己名義從事營利性商行為的商人。擬制商人是指并不是經常以商行為作為職業、或者自己不是商事關系中權利義務主體的商人。表見商人是指那種未經商事登記注冊，也不是商人，但卻以商人面目從事商行為的人。（四）我國市場主體的分類由于各種原因，我國法律規定的市

11、場主體種類復雜，企業的類別也較多。從實踐上來看，目前通行的劃分標準以1993年11月黨的十四屆三中全會為時間界限。這次會議審議通過的中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定，首次提出了建立現代企業制度的概念，并把現代企業制度的基本特征概括為“產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學”十六個字。在十四屆三中全會之前，我國從立法到實際都是按照所有制形式來對市場主體進行劃分的，根據1988年頒布實施的企業法人登記管理條例，我國市場主體中的企業主要分為全民所有制企業、集體所有制企業、聯營企業、在中華人民共和國境內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業、私營企業以及依法需要辦理企業法

12、人登記的其他企業。同時，當時我國的市場主體還包括根據城鄉個體工商戶管理暫行條例登記的個體工商戶。十四屆三中全會以后，特別是1994年起開始實施的公司法，標志著我國開始把組織形式和責任形式作為市場主體劃分的標準。這也是國際上通行的企業分類。如按責任形式劃分可以將市場主體分為有限責任市場主體和無限責任市場主體；按組織形式劃分可以將市場主體分為公司制企業、非公司制企業法人、獨資企業、合伙企業和農民專業合作社。因此，目前我國通行的市場主體分類是既有按照所有制形式，也有按照國際通行慣例對市場主體予以劃分，形成了以公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本企業制度。二、市場主體準入（一）市場主體準入的含義

13、在討論市場主體準入的概念之前，我們有必要對市場準入與市場主體準入加以區分，這也是很容易產生混同和誤解的一對概念。市場準入，是國際經濟貿易領域的常用術語，其主要是針對本國、本地區市場是否開放以及如何開放，所確立的國家間、地區間關于限制或開放市場的有關政策、條件、機制及相關措施。如1994年關貿總協定要求各成員逐步開放市場，降低關稅和取消對進口的數量限制，以允許外國商品進入本國市場和國產品進行競爭等，就是有關市場準入的規則。而關于市場主體準入的概念，目前我國現行法律、法規并沒有作統一界定，理論界和實務界也很少有明確的概括。為了反映我國市場主體準入的性質、地位及作用，我們可以從市場主體的行為特征入手

14、，對其作一個基本概括。市場主體準入是指政府職能部門依照法定方式、條件和程序，確定自然人、法人及其他組織市場主體資格和法律地位，許可特定范圍經營資格的行為。市場主體準入制度是國家對市場主體資格的確立、審核和確認的法律制度，包括取得市場主體資格的程序條件和實體條件，其表現方式是國家通過立法，規定市場主體資格的條件標準及取得程序，并通過審批和登記程序執行。（二）市場主體準入的特點市場主體準入是政府實施經濟管理、干預經濟活動的一項重要內容，具有以下三個鮮明的特點：首先，市場主體準入是政府行為，而不是由企業或個人能夠自由設定的制度。國家根據經濟社會的發展規律和發展需要來制定，由政府或其職能部門負責實施，

15、因而市場主體準入屬于公權力范疇。其次，市場主體準入具有針對性，是依照自然人、法人或者其他經濟組織申請所實施的行為。是否愿意成為市場主體，選擇什么形式的市場主體以及從事怎樣的經營活動，都屬于自然人、法人或者其他經濟組織自主決定的事項，政府不能隨便干預，而政府的責任就在于依法對上述的主體資格和經營資格進行規范和確認。比如自然人申請辦理合伙企業，政府就不能給申請人核發有限公司營業執照。最后，市場主體準入具有法定性。市場主體準入行為并非是隨意作出的，而是嚴格受到有關法律法規約束，包括準入行為由誰來實施，通過什么方式實施，根據什么條件和程序實施，這些都不是任意的，而都是有著非常明確具體的法律法規作出規定

16、。任何組織和個人未取得市場主體準入資格，都不能從事經營活動。否則，屬于違法經營，要依法受到制裁。（三）市場主體準入的立法模式既然市場主體準入是一項制度，就必然要設定相應的制度規則，也就是我們所說的市場主體準入立法模式。在不同國家或同一國家不同的時期，由于經濟發展水平、政治經濟制度、文化歷史背景等方面的差別，政府對進入市場從事生產經營活動的立場大不一樣，與此相關的立法也存在著重大差別，由此形成了不同的市場主體準入立法模式。概括起來，大致有以下五種：第一種是自由放任模式。即國家對市場主體進入市場采取不干預政策，任何人均可通過任何方式進入市場從事生產經營活動，法律不予禁止。如英國古典經濟學的創始人亞

17、當斯密就在其國富論中系統闡述了“自由放任經濟主義”思想，強調了主體準入的自由選擇，在早期自由資本主義時期，西方一些國家曾采取過此種立法模式。第二種是特許主義模式。指根據特別法、專門法規或行政命令才能設立市場主體，或者是由國家領導人特許才能設立市場主體。比如在工業革命前期，企業設立被視為一種特權，只有最高統治者和統治機構才有特別授予和賞賜的權利，英國東印度公司就是世界范圍內最早獲得特許而成立的公司。第三種是核準主義模式，又稱為行政許可主義模式，是指市場主體首先經過政府行政機關的審批許可，然后再經政府登記機關登記注冊后才可以設立。這在登記制度上被稱為審批登記制。根據這種立法，進入市場從事生產經營活

18、動必須經過兩道手續：一為行政審批手續，即由政府有關部門進行審批，才能設立有關企業或者進入市場。二為登記注冊程序。即必須到國家有關部門辦理登記注冊，取得營業執照后，才能實際從事生產經營活動。如2005年修改以前的我國公司法第77條規定，股份公司的設立，必須經過國務院授權的部門或者省級人民政府批準。第四種是準則主義模式。這是由法律先規定市場主體設立的必要條件，只要按照這些法定條件設立市場主體，不必經過國家機關批準，即可登記成立。這在登記制度上被稱為直接登記制。這一原則的最大特點是設立手續簡便，同時也減少了政府對主體設立的行政干預，因此目前被廣泛采用。第五種被稱為混合主義模式，又稱為“折中主義模式”

19、，即一般市場主體準入采用準則主義，特殊市場主體準入采用行政許可主義。我國目前即采用此種準入模式，2004年7月1日起施行的行政許可法也對此予以了明確。（四）市場主體準入制度的內容從市場主體準入的立法模式可以看出其制度設計的層次性，這同樣表現在市場主體準入所包含的內容方面，總體而論，市場主體準入包括三方面的內容。第一個方面的內容是一般的市場主體準入。意思是指對從事一般性行業的所有市場主體進行登記注冊，如從事服裝貿易、廣告設計等行業，只要其符合有關法律、法規規定的條件，經政府有關部門履行登記手續，領取營業執照，就可進入市場，而不再需要再另行辦理其他的審批手續。第二個方面的內容是特殊的市場主體準入。

20、不是所有的市場主體準入都沒有任何限制條件的，對于從事某些特殊市場的生產經營活動的市場主體，就必須具備特殊的條件，通過特別的審批程序。特殊的市場主體準入，主要表現為各種審批核準制度。這些審核內容大致可以分為兩類：第一類是設立審批，即在市場主體的成立環節就將不具備條件的主體排除于市場之外，不許進入，例如在我國設立任何一家銀行都必須經國家銀行監管部門批準；第二類是經營許可，對于從事某些特定產品或服務的經營活動需經國家批準后方可獲準，例如我國的食品經營企業，只有經食品經營行政部門批準，取得食品經營許可證后，才能進入食品經營市場。第三個方面的內容是涉外的市場主體準入。境外市場主體進入國內市場，必須滿足法

21、定的條件和程序。一般情況下，發達國家趨向于奉行“同一制”原則，即內資和外資、境內主體和境外主體適用同樣的市場準入條件；欠發達國家則趨向于“區別制”原則，即內資和外資、境內主體和境外主體適用不同的市場準入條件，主要原因是涉及到國內市場成熟度問題、民族企業和國內產業保護問題、國家經濟安全保障等問題。既然市場主體準入是政府行為，就必然有相應的職責部門。就我國而言，承擔市場主體準入相關職責的部門有多個，可以歸納為兩類：一類是是負責關系國家安全、公共安全、公共利益、有限資源開發利用等關鍵行業、特定經營事項需要審批的部門。例如發展和改革、商務、國土資源、環境保護等部門。在準入環節上，只要關系到國家安全、公

22、共安全、公共利益、有限資源開發利用等重要行業、特定經營事項的市場主體，則既要審批，又需要登記，兩者缺一不可，這也是我們經常提及的前置審批概念，如商業銀行法規定，“經批準設立的商業銀行，由國務院銀行業監督管理機構頒發經營許可證，并憑該許可證向工商行政管理部門辦理登記，領取營業執照”。而另一類是負責市場主體資格和經營資格登記管理的職能部門，根據我國現行法律、行政法規規定，負責市場主體登記管理、核發營業執照的政府部門是工商行政管理機關，一般的市場主體準入往往無需審批，可直接辦理登記手續。三、市場主體登記 （一）市場主體登記的概念什么是市場主體登記，一般認為，市場主體登記是指由國家授權的登記主管機關依

23、照法律或者法規的規定，對申請人設立、變更或終止經營主體的申請，予以核準登記，并確認市場主體資格及合法經營地位，核發有關證照，并依法對其登記事項進行監督檢查的活動。（二）市場主體登記的作用市場主體登記的作用主要表現在以下三個方面：第一個作用是彰顯商業信用，方便交易行為。市場主體通過權威登記機關登記注冊后，其經過登記的事項就取得了公信力，如公司登記的法定代表人、股東股權等，這些本屬于公司內部約定的事務經登記后就可以對抗第三人，而且取得市場主體登記的經營者可以在經營中進一步提升商譽，發揮市場主體價值，從而更有利于市場主體開展經營活動。第二個作用是公示商人信息，保護交易安全。市場主體經登記后，它的登記

24、信息就向社會進行公示，有助于其他市場主體或者消費者在從事交易活動時，準確掌握交易對象基本情況，作出正確的判斷。這也降低了交易雙方在彼此信息不對稱、不透明的情況下所產生的交易風險。第三個作用是確認主體資格，利于政府管理。市場主體只有經過合法登記取得市場主體資格后，方可從事經營活動；反之，就不得從事經營活動，否則將面臨由于違法而導致的制裁后果。政府通過登記可以掌握市場主體的經營情況及分布信息，從而更好地從宏觀上對經濟實施調控，維護社會經濟秩序。如政府可以根據市場主體數量的增減情況、從事行業的分布情況等信息數據對經濟形勢作出初步分析，并出臺相應的經濟政策。（三）市場主體登記的法律性質 從理論上說，登

25、記的性質表現為兩種：一種是設權行為，即登記是一種行政許可行為,是登記機關賦予市場主體主體資格和一般營業能力的設權性具體行政行為，這點可以這樣理解：假設沒有登記機關給經營者核發營業執照，經營者將不具備相應的經營資格，并將面臨無照經營所帶來的行政處罰，因而這是賦予當事人權利的行為；另一種是確權行為，即登記是一種行政確認行為,是登記機關對市場主體主體資格和一般營業能力進行確定、認可、證明并予以宣告的確權性具體行政行為。如公司股東身份的取得，主要依賴于公司與股東、股東與股東之間達成的合意，而非由公司登記機關賦予所得，從這個角度而言，登記又屬于一種行政確認行為。而具體而言，市場主體登記有以下三個方面的法

26、律屬性： 首先，市場主體登記是行政機關賦予或者確認申請人市場主體資格和經營資格的行政許可行為。在我國，市場主體登記主管機關為各級工商行政管理機關，由各級工商行政管理機關依照相應權限對市場主體的設立、變更或終止進行登記。其次，市場主體登記是依申請的具體行政行為，沒有行政相對人的主動申請，市場主體登記主管機關不能主動予以登記。最后，市場主體登記是一種要式行政行為。市場主體登記是由特定機關就特定內容以特定形式實施的，采用書面證書即營業執照作為行政許可行為的憑證。（四）市場主體登記的法律效力 任何一項行政行為，必然具有一定的法律效力。市場主體登記也不例外。市場主體登記的法律效力是指市場主體經登記后對于

27、行政相對人和第三人產生的拘束力。市場主體登記的法律效力，與市場主體登記的法律性質密切相關，登記的法律效力也分為兩種：一種是生效主義，即市場主體登記是市場主體設立、變更、終止及市場主體重要事項變更的生效要件,即相關事項不經登記不生效，二是種對抗主義，即把市場主體登記作為上述事項得以對抗第三人的對抗要件,不進行相應的市場主體登記,并不影響市場主體設立、變更、終止及市場主體重要事項變更在當事人之間發生效力,只不過這種效力不能及于第三人,只有經過市場主體登記程序, 市場主體的上述事項變更才能獲得對抗第三人的效力。市場主體登記的法律效力是貫穿于市場主體成立到終止整個過程的，根據我國現行登記管理法律法規規

28、定，市場主體登記可以分為設立登記、變更登記和注銷登記三類，不同的登記類型具有不同的法律效力：首先看市場主體設立登記的效力。在我國，所有從事經營活動的主體都必須進行登記注冊，不允許未經登記的主體從事經營活動，否則視為無照經營活動，將受到法律的制裁。我國行政許可法第十二條第（五）項明確規定，企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項可以設定行政許可，因此，從法律依據層面，市場主體資格的賦予被認定為行政許可行為。而行政許可行為有著公定力、確定力和拘束力等特性，這意味著營業執照一經發放，一般即認定其合法有效而具有法律效力，而申請人一經取得營業執照，除非依法定條件和程序，登記機關不得隨意收回或撤銷，同時，被許可人必須在許可的范圍內進行活動，不得違反；登記機關也不得隨意加以干預，其他機關或組織、個