1、閱讀整理公元前5世紀的法哲學發展情況_自然哲學正義和法律性質是法理學的討論的核心內容第一章 希臘時期：法律是神賜的禮物，法律形態與宗教沒有區別不成文法是神的法律，法如糖水公元5世紀后發現人才是法的判斷依據，智者學派，法律的意義是人任意制定。(注意區別觀點差異，規律與法律的比較安堤弗)蘇格拉底道德可以通過理性來判斷，古希臘將人分為4等，柏拉圖正義就是各斯其職，正義是和諧，用智慧管理國家，柏拉圖指出法律規則的缺陷，所以要有智慧的人來統治國家，他認為人治優于法制。亞里士多德認為法制優于人治。衡平法是基于普通法基礎上出現，兩者統稱為判例法。正義是一種平等，平等是一種相等，亞力士多的對分配正義:比例平衡

2、，與平均正義：數量平衡的區別。西塞羅認為正義就是各得其所斯多葛學派：平等，理性的自然法高于法律私法：人身財產關系，主體平等的法律，繼承、收養、物權、知識產權、特點：介入的主體法律地位相等公法特點;調整不平等主體的關系。羅馬法當時建立起來的主體是民商法，在古希臘中沒有法學門派，因而法學最先在和羅馬產生的法律思想中世紀：圣保羅可在人心第一節 早期希臘的法律奧古斯丁：教父哲學，主要理論主張一個天國：天國有神法和自然法，一個地國：世俗法，他是最早提出了惡法和非法的概念之人，世俗法律要滿足永恒法的要求政教關系，教會是上帝永恒法的保護者。永恒法是最高的法，自然法是次要的，世俗法是最低的法律經院哲學：思想來

3、源于柏拉圖。代表人物：托馬斯·阿奎那基督教官方哲學托馬斯：永恒法、自然法、人法和神法，四類法律，自然法基本原則是行善避惡，自然法在一定條件下是可變的。正確的：權力、義務、打擊犯罪，都是符合正義的東西，自我保護，緊急避險根據來源可以追溯到托馬斯的善，人有自我保護的自然本能，神法與人法反映了一種政教關系，法的概念P27，他認為的正義是一種習慣，與西塞羅的各得其所平均正義：數量平均與分配正義：比例平均=得分/答題（甲）=得分/答題（乙）奧康、司格脫：唯名論，自然法是次要的，唯名論與唯實論：一般性事物是否能認識，唯名論認為一般事物不存在，特殊事物高于一般事物，唯意識論，托馬斯認為唯理性論9月

4、25日第三章：古典自然法近代自然法（16世紀18世紀）奠定概念：近代自然法是一種世俗化的法律：解釋法律時不是追溯到宗教，而是通過自然，近代典型特征：祛魅即世俗化，用社會化眼光看待問題。近代的法律特征公元前5世紀的法哲學發展情況自然哲學正義和法律性質是法理學的討論的核心內容希臘時期：法律是神賜的禮物，法律形態與宗教沒有區別不成文法是神的法律，法如糖水公元5世紀后發現人才是法的判斷依據，智者學派，法律的意義是人任意制定。(注意區別觀點差異，規律與法律的比較安堤弗)一、 第一階段（荷馬和海西奧德Hesiod的詩歌）1、法律由神頒布，人類通過神啟而得知法律 Hesiod：將非理性的自然界的有序原則（有

5、序原則）與人類（至少是潛在的）理性的世界的規則相對照；法律乃是建立在公平基礎上的一種和平秩序，迫使人們戒除暴力，并把爭議提交給仲裁者裁斷2、法律與宗教在很大程度上合一3、法律與宗教的沖突（1）Sophocles（索福克勒斯）的悲劇Antigone（安提戈涅）中著名的一幕戲（違反的不是不成文的法律，而只是克里奧的法律）（2）兩種法律秩序的沖突：宗教義務與世俗命令都試圖要求排他性的絕對效忠二、第二階段：詭辯派/智者，哲學開始和宗教相分離、傳統生活方式受到批判1、社會觀念的改變法律是認為創造的東西，可以更改，制定法律是為了權宜和便利否認正義概念的形而上，根據人的心理特征或社會利益對其進行分析2、將自

6、然（physis）和法律（有序原則）作區別詭辯論者安提弗：必然的、不可抗拒的VS偶然的、人為的à人所設定的慣例只是對自然“權利”設定的一種桎梏à3、強權即公理詭辯家：卡利克里斯（1）“強者之權利”是“自然”法的基本原理；法律試圖使人平等，然而人在本質上確實根本不平等的；（2）法律是掌權階級維護自身利益而制定的柏拉圖說“正義不外乎是對強者有利的東西”，因此，正義者就是遵守服務于統治集團利益的法律的人，無視這種法律就是不正義；如果人能繞開法律，他為不正義的行為便是值得的（斯拉雪麥格）。蘇格拉底道德可以通過理性來判斷，古希臘將人分為4等第二節 柏拉圖的法律觀一、區分其正義理論和法

7、律特征觀前者詳盡、明確、堅持始終，后者是其哲學理論的表層，后半生發生實質性變化二：、正義理論人本、生來不平等、確立等級制度、界分嚴格的等級分工正義意味著“一個人做他的能力使他所處的生活地位中的工作”柏拉圖正義就是各斯其職，正義是和諧，用智慧管理國家三、法律觀1、共和國一書（理想國）(1)行政國家，依據智慧而非法治the rule of law(2)糾紛由政府當局裁決(3)法官擁有很大的自由裁量權discretion（正義的執行“不要法律”）2、政治家篇不重視法律的原因：抽象、過于簡單，不能解決現實中復雜紛繁的各種具體情況3、法律篇“法律國家”法治國是第二等好的選擇，傾向于法律萬能自由裁量權受約

8、束，統治者是法律的仆人，從人性法規中推論出尋求指南總而言之，柏拉圖指出法律規則的缺陷，所以要有智慧的人來統治國家，他認為人治優于法制。第三節 亞里士多德的法律理論一、法治以法律為基礎的國家是達到“善生活”唯一可行的手段以正當方式制定的法律應當具有終極性的最高權威法律可以被定義為“不受任何感情因素影響的理性”二、衡平epieikeia“當法律太原而不能解決具體問題時的一種矯正”法律規則的基本原則一般性和剛性可能會使其無法適用于個案，此時法官可以背離其字面含義，并像立法者若預見到這種情況而會做出的處理那樣審理案件。衡平法是基于普通法基礎上出現，兩者統稱為判例法。正義是一種平等，平等是一種相等，亞力

9、士多的分配正義:比例平衡，與平均正義：數量平衡的區別。背景：三、正義1、正義的分類（1）分配正義distributive justice平均正義corrective justice（2）自然正義natural justice慣例正義conventional justice對自然正義語焉不詳，自然法大約具可變性和恒定性（強制性）2、自然正義與實在法的沖突及其法律后果（1）無回答，但明確承認有可能存在“不正義的法律”（2）以正當方式制定的法律（而非正當的法律）應當具有終極性的權威（3）關于惡法的執行和遵守，未表明觀點（但柏拉圖認為，人民可以反抗或抵制極不公正的命令，這甚至是一種義務）總而言之，亞里

10、士多德認為法治優于人治西塞羅同柏拉圖一樣，認為正義就是各得其所第四節 斯多葛派的自然法觀（西塞羅）理性的自然法高于法律一、自然與理性（一）基本觀點1、“自然”處于哲學體系的核心位置自然就是支配性原則，本質上是理性的，芝諾認為整個宇宙的實質就是理性，自然法就是理性法law of reason，人本質上是理性動物，跟據自身本性的法則安排生活2、理性是法律和正義的基礎自然法具普遍性+人人平等的原則à世界主義哲學cosmopolitan philosophy：神圣理性指引下的世界國家理性的自然法高于法律（二）西塞羅BC106-BC43羅馬1、真正的法律是一種與自然相符合的正當理性；具普適性，

11、永恒不變2、正義：（1）正義：按理性給予每個人以應得的東西（理性人的特征）的態度（2）智者的理性和思想是判斷正義與否的標準；正義是自然固有的（即人性），人們對正義的判斷大致相同（3）作為人類集體幸福的一個必要條件，正義絕不能與公用事業相分離（詭辯派的觀點正好相反）3、一個國家法律或習慣必不全是正義的完全不正義的法律不具有法律的性質，“無異于一伙強盜在其集團內部所可能制定的規則”（三）羅馬法中的自然法概念1、古典時期BC1世紀-AD3世紀中葉實踐性工作，無抽象的理論討論，與西塞羅的“自然法”（普遍/永恒的法律）不一樣：反映個案的解決方法，與社會期望或特定情形的固有正義相一致；“他們所指的自然法是

12、在（法律）制度框架內似乎與一種規范且理性的人類利益秩序相符合，無需進一步證明的東西”(Ernst Levy)2、接近西塞羅定義的自然法的蓋尤斯法學階梯：市民法、萬民法（各邦通用的規則體系，被視為自然法）羅馬法中的私法：人身財產關系，主體平等的法律，繼承、收養、物權、知識產權、特點：介入的主體法律地位相等公法特點：調整不平等主體的關系。羅馬法當時建立起來的主體是民商法，在古希臘中沒有法學門派，因而法學最先在羅馬產生二、平等原則及其影響（一）平等原則自然法觀念的一個重要因素：在本質上人人平等，歧視是非正義的，與自然法背道而馳羅馬帝國：人道主義，平均主義實在法符合自然法的努力只涉及某些具體措施，未影

13、響羅馬法主體及其制度主要影響：奴隸制度、家庭制度（二）對奴隸制度的影響1、查士丁尼國法大全奴隸制“與自然背道而馳”(Florentinus)“就市民法來說，奴隸被認為不是人；但是根據自然法，情形就不同了，因為自然法認為所有的人都是平等的”（烏爾比安）2、對法律改革產生影響，奴隸地位得到改善（三）對家庭法律制度的影響提高婦女的法律地位，緩解父權第二章 中世紀的法律哲學第五節 早期基督教教義法律哲學為教會及其教義所支配，但古代傳統對基督教思想也產生很大影響；中世紀之前的初步基礎對人之內在道德感的承認：指引人們趨向于善一、圣·奧古斯丁354-430教父哲學1、人類墮落之前，在理性的指引下生

14、活，“自然法”已實現2、原罪，無法實現自然法，產生了政府、法律、財產、國家（含有惡性的制度）因此教會作為上帝永恒法的保護者，對國家擁有絕對的權威，可以隨意干涉3、國家與世俗法律國家是維護和平的工具，經由世俗的法律維護秩序；世俗法律必須努力滿足永恒法的要求，并在人際關系中實現正義；若與上帝之法相悖則無效；世俗法永遠無法達致永恒法那種完善，希望在遙遠的將來，地國被天國替代，永恒法統治。總之，主要理論主張一個天國：天國有神法和自然法，一個地國：世俗法，他是最早提出了惡法和非法的概念之人，世俗法律要滿足永恒法的要求政教關系，教會是上帝永恒法的保護者。永恒法是最高的法，自然法是次要的，世俗法是最低的法律

15、二、伊西多?-6361、國家起源于人性的腐敗，政府用于威懾惡人；只有正義的統治者才值得尊敬2、對自然法、市民法、萬民法作區分自然法：為各民族所共有，因為人是憑靠直覺而非約定體認到它，表現在：男女結合；生兒育女；共同占有所有財物；所有人的普遍自由；從空中、海洋、陸地上獲取財物、歸還委托或借貸的財產；用強力制止暴力。這些或諸如此類的情況決不可能構成不正義，而必須是被認為與自然平等相結合的。（劃線部分：當時不存在，期望實現所設想的人類早期的“絕對的自然法”）第六節 托馬斯·阿奎那的法律哲學：基督教官方哲學1226-1274 經院哲學福音教義與亞里士多德（法治有三：終極，善生活，法定義；衡平

16、太原；正義分類和自然正義；法治優于人治）哲學的結合，法律和正義思想受其影響很大一、法律思想奧古斯丁天國法：神法和自然法劃分為四種類型：永恒法、自然法、神法、人法（蘇格拉底將人分為4等）1、永恒法上帝的統治計劃，指導宇宙中一切運動和活動的神之理性和智慧只有上帝才知道，但凡人可以憑靠理性認識部分內容à2、自然法（1）定義：凡人通過上帝賦予的理性能力能夠認識永恒法的部分內容，理性動物對永恒法的這種參與稱為自然法。 （2）自然法依靠一般性規則指引人的活動，最基本的規則就是行善避惡。 上帝賦予的理性能力使我們能夠根據洞見的永恒法原則明辨善惡，人們傾向于做的事情就是善à（3）自然法的基

17、本規則永遠不變，一定條件下次位改變（由首位原則推斷出的具體結論）：自我保護；異性相吸、生兒育女；避免無知；避免傷害一起生活的人以實現社會生活（人的生理和心理本能）（4）自然法還包括一些指引人趨向善的理性命令，任何人都有行善傾向，反之的行動是對人之正常本性的病態偏離3、神法（圣經）上帝發布的具體命令，關于人應當如何生活，補充自然法的一般和抽象4、人法（1）定義：一種以公共利益為目的的合乎理性的法令，由負責治理社會的人制定和頒布（與亞相似法律乃是一種服從理性的東西：法律是不受任何情感因素影響的理性）（2）惡法非法，無約束力，人民具有反抗或抵抗權利；但必須對行使一種抵抗權利的確當性與擾亂公共治安及破

18、壞公共秩序引起的麻煩進行權衡；若法律導致了盲目崇拜或其所規定的任何東西都背離神法，則有不服從的義務。人法和神法反映了一種政教關系。二、正義觀受亞里士多德和西塞羅（1、真正的法律是一種與自然相符合的正當理性；具普適性，永恒不變2、正義：（1）正義：按理性給予每個人以應得的東西（理性人的特征）的態度（2）智者的理性和思想是判斷正義與否的標準；正義是自然固有的（即人性），人們對正義的判斷大致相同（3）作為人類集體幸福的一個必要條件，正義絕不能與公用事業相分離（詭辯派的觀點正好相反）3、一個國家法律或習慣必不全是正義的完全不正義的法律不具有法律的性質，“無異于一伙強盜在其集團內部所可能制定的規則”）影

19、響很大，與法律觀不盡相同1、定義：一個人根據一種永恒不變的意志使每個人獲得其應有之物的習慣（權力、義務打擊犯罪，都是符合正義的東西）2、分配正義：按照在社會整體地位中的重要性分配，比例的平等而非機械的平等（繼承亞的觀點）3、平均正義：個人的交易和交往中的問題即出現不當或不法行為時如何調整的問題，用算術的方法使事物之間相等，以使損失能夠得到補償及不當得利得以矯正。第七節 中世紀唯名論者（奧康和斯格脫）一般概念universals的性質以及這些概念與現實中存在的特定客體的關系的問題的論爭： 唯實論者realists：一般概念（一般事物）并非人心智的建構，與外界有嚴格的對應 - 可知論 - 承認自然

20、法的存在 唯名論者nominalists：一般概（一般事物）念無實在性，稱謂無直接的對應物 - 不可知論 - 否認自然法的存在， 唯名論和實證主義的思潮取向：（對后來的倫理相對主義和實證主義產生了很大影響）一、司各脫1270-1308唯名論者1、個體無法從一般概念和一般法則中推衍出來，根據一般法則（如理性法）對個體所做的決斷只起次要的作用，而根據自由的個人意志所作的決定則具有至高無上的重要作用，因此，是意志在支配理性，意志也正是人之行為唯一不受約束的驅動力2、所有的法則只是上帝偶然所為的結果，他自身的意志就是所有法則的唯一源泉，他的正義也只是他力量的產物。因此，自然法的原則只有一個，就是敬愛上

21、帝，而不是托馬斯自然法那樣按照本質將事物分為善和惡（托馬斯自然法的最基本原則：行善避惡，托馬斯是為理性論者）。二、奧肯的威廉1290-1349唯名論者1、人類無法認識天國，“上帝可能呈驢狀”2、刑法的概念與人之行為所具有的實質性的道德特性干涉，只是對禁令存在的一種反映即道德命令只有在存在著某一特定秩序的前提下才是有效的3、除了實際展現的神法（圣經）以外，不存在任何可以為人的理性所能發現的自然法第三章 古典時代的自然法近代自然法（1618世紀）第八節 導言（馬基雅維利1469-1527、讓·博丹1530-1597）背景：文藝復興、宗教改革、神學剝離資產階級革命、神學剝離（個人反專制、世

22、俗反宗教、自由反封建）P54天主教精神秩序、君主專制、封建主義自由反封建、個人反專制、世俗反宗教古典與中世紀聯系與區別：區別一、特征：法受亞里士多德（從目的論研究理性）和經院主義（托馬斯從人神結合角度研究影響）但區別很大（近代自然法的法律特征）1、強化了法學與神學的分離，（托馬斯的劃分奠定基礎：劃分為四種類型：永恒法：上帝的計劃，指導運動或活動的理性和智慧，人可以靠理性認識、自然法：理性認識部分永恒法內容，理性動物參與，基本原則，次位改變，病態偏離、神法：上帝關于如何生活的具體命令，補充一般和抽象、人法：公共利益合理性的法令，惡法非法）2、中世紀將自然法的范圍局限于少數幾項首要原則和基本要求之

23、內，古典時代傾向于對人的理性的自然法和神意識的法律；古典側重為可推導出的具體而詳細的規則體系，注重法律編纂運動；側重做精微的闡釋。理性的力量普遍使用于各民族、地區、時代，人類可以建構起完善的法律體系。（從人性中推導出法律規則的基本原則）3、將側重點從理性法的客觀基礎是以人的社會性為客觀基礎的理性法轉向強調這樣一個原則，強調自然權利，人性目的論與因果論P35亞里士多德是從目的論研究理性個人主義傾向和訴求，即在理性法中起支配作用的乃是人的“自然權利”、個人志向和幸福（對美國產生很大影響）馬基雅弗利：國民是工具，統治者要無情、玩世不恭的使用國民布丹：最早討論4、在研究進路上，從對人性的目的論知識進路

24、轉向因果論和經驗論知識進路（人的“本性”（潛力）的完善à人性的考察、行為理論；現代自然科學和心理學的興起）總而言之：近代自然法是一種世俗化的法律：解釋法律時不是追溯到宗教，而是通過自然，近代典型特征：祛魅即世俗化，用社會化眼光看待問題。近代的法律特征法律特征二：人本、從人性中推論出法律規則的基本原則二、挑戰（raison detat國家主權，理由說 馬基雅維利1469-1527、讓·博丹1530-1597） 反對封建主義和教皇極權，民族國家核心要素是的興起，主權，主權需要由、獨立，成為君主掌握，君主任務通過法律統治臣民，不接受法律約束，君主受上帝、壓制人民的武器 在中歐占據

25、優勢 17-18世紀，所有的思想家都試圖調和自然法約束與國家理由的沖突馬基雅弗利：國民是工具，統治者要無情、玩世不恭的使用國民。博丹：最早討論國家主權，國家核心要素是主權，主權需要由君主掌握，君主任務通過法律統治臣民，不接受法律約束，君主受上帝、自然法約束古典自然法哲學發展階段P37，美國自然法主要受洛克、孟德斯鳩的影響（第二階段）格普：格老秀斯：人有社交的欲望，自然法:正當理性命令，自然法的基本原則，符合社交的行為實是正確的。他主張的自然法原則P39，君主需要遵循自然原則和萬民法原則，而不受國內法約束普芬道夫：強調人性惡，人性是自私自利，具有攻擊性，而人性又有社會合作的趨向，自愛要受到人的社

26、會性沖動的調和。兩個原則：一是保護自己二是不干擾社會。一句話：法律平等，兩個契約：放棄自由保證相互的安全：與國家訂立契約國家與政府的關系原理沃爾夫：推導出龐大的實在法體系，人不可能達到完美。英國霍布斯：人性惡；尋求和平，是最重要的自然法，用國家力量促進人的和平；國法絕對權力，法律命令說P46，法律不可能是非正義的區別于惡法，城管拆遷到家門和平理性，開明專制主義霍布斯是現代實證主義法學和分析法學的先驅三、發展（三個階段）1、文藝復興與宗教改革以后發生的從中世紀神學和封建主義中求解放的過程標志：宗教新教；政治開明專制主義；經濟重商主義人物：格老秀斯、霍布斯、斯賓諾莎：、普芬道夫、沃爾夫人受權力欲望

27、和意志支配的程度高于受理性支配的程度，力量是一種權力，主權受自然法限制，自由是政府的職能第一階段：安全；第二階段：自由10月9日觀點：自然法得以實施的最終保障應當主要從統治者的智慧和自律中去發現2、從1649年英國的清教改革開始標志：經濟自由資本主義,政治/哲學自由主義人物：洛克、孟德斯鳩美國自然法自然法與孟德斯鳩的觀點：以分權論，洛克認為國家權力是捍衛自由等權力的，不是無限制的，洛克與霍布斯的區別在于權力部分保留，主張有限權力制保護天賦人權，防止政府侵犯（違反自然法）美國：自然法被理解為一種措施，特點：三權分立和聯邦主義3、盧梭：個人服從于公意自然法取決于人民的“公意”和多數的決定10.16

28、標志：信奉人民主權popular sovereignty和民主第九節 格老秀斯和普芬道夫第一階段：自法得以實施的最終保障是智慧和自律一、格老秀斯1583-16451、現代國際法的鼻祖，古典自然法的創始人之一2、自然法理論（1）人具有社會生活的特性（人的社會沖動），“與他們自己同屬一類的人過和平而有組織的生活”以此判斷正義與否（2）自然法是“一種正當理性的命令”，行為是否合乎理性是道德判斷的標準（3）把自然法建立在一種遍及宇宙的永恒理性的基礎上（提出“即使上帝并不存在”）證明某事是否符合自然法的方法演繹證明法：表明某事是否必然符合理性或社會性歸納證明法：斷定某事是否符合被認為是所有文明發達之國所

29、遵循的自然法自然法的主要原則（君主需要遵循自然原則和萬民法原則，不受國內法約束）不欲求屬于他人的東西；歸還屬于他人的東西并用我們自己的財務使他人的財產恢復原狀；遵守合約并履行諾言；賠償因自己的過錯給別人造成的任何損失；給應受懲罰的人以懲罰具體規則由一般性規則派生出來à（4）“意定法”與自然法相對，不能由自然法原則中明確推理，其惟一淵源是人的意志畢生的主要工作：研究萬國法中“意定法”與自然法的結合問題萬國法由被國家作為義務接受的規則組成VS從自然法原則（人的社會沖動）中探尋萬國法更為深刻的根源3、政治理論社會契約統治者一般不受法律控制，但有義務遵守自然法原則和萬國法原則；一般情況下人民

30、無權反抗，在某些明顯篡權或公然濫用權力的情形下可以反抗。二、普芬道夫1632-16941、自然法理論比格老秀斯更為詳盡人性中霍布斯式（自愛和自私）和格勞修斯式（社會生活）的兩種傾向同時存在à存在著兩種基本的自然法原則：自保生命和財產&不可擾亂社會à（1）結合：“每個人都應當積極地維護自己以使人類社會不受紛擾”（2）（第二個原則à）法律上的平等原則：“任何人都不能對他人施加壓力，從而使他人能在其訴訟中適當地控訴侵犯其平等權利的行為。”分解為諸多具體的原則（eg.不傷害他人身體；不強奸婦女；不侵占他人財產；不違背諾言；賠償因自己的過錯造成的損失；etc.）（格

31、老秀斯：不欲求屬于他人的東西；歸還屬于他人的東西并用我們自己的財務使他人的財產恢復原狀；遵守合約并履行諾言；賠償因自己的過錯給別人造成的任何損失；給應受懲罰的人以懲罰）關鍵：每個人都應當遵循他為別人建立的法律；維持和培養社會生活能力的義務對所有人具有平等的約束力，而且任何人不能違反自然法的命令。2、政治理論（1）兩個基本契約人民之間：進入共同體；規定統治形式（法規形式）公民和政府之間：統治者宣誓滿足公共安全的需要；公民承諾服從（2）統治者守法的問題主權性權力受自然法原則的限制（自然法是真正的法律而不只是道德指南）；統治者遵守自然法的義務不完全，只有上帝才是“自然法的復仇者”，通常情況下，公民無

32、權反抗；在君主成了國家的真正敵人并使國家面臨實際危險的非常情形下可以反抗。（格勞修斯：社會契約：統治者一般不受法律控制，但有義務遵守自然法原則和萬國法原則；一般情況下人民無權反抗，在某些明顯篡權或公然濫用權力的情形下可以反抗。）總而言之：強調人性惡，人性是自私自利，具有攻擊性，而人性又有社會合作的趨向，自愛要受到人的社會性沖動的調和。兩個原則：一是保護自己二是不干擾社會。一句話：法律平等，兩個契約：放棄自由保證相互的安全：與國家訂立契約國家與政府的關系原理第十節 霍布斯和斯賓諾莎（到十一節均為國家起源政治和法律理論）在相互沖突的自然法要求與政府權力的主張（國家理由）之間，更傾向于后者（古典自然

33、第一階段：強調智慧和自律）。強調安全，即法律反無政府主義的特征。一、霍布斯1588-16791、國家起源理論（1）自然狀態是戰爭狀態，不存在道德上或者法律上的是非問題，自保是“自然權利”。（2）在任何能夠找到和平的地方尋求和平是最重要和最基本的自然法則。（托馬斯自然法則最基本的是行善避害）（3）為了確保和平和實施自然法，人們達成契約，將全部的權力轉讓給主權者（利維坦）。主權者不受法律約束（性惡論，只有絕對權力才能維持和平和秩序），公民完全服從專制君主。2、政治和法律理論（1）“開明專制”：個人平等，享有生命、自由和財產權（政府責任理論）明顯的個人主義和自由主義色彩。（2）主權者依靠國內法civ

34、il laws進行統治，制定法的效力來自主權者的意志，享有國法絕對權力。自然法是國內法的一部分，是國家立法的道德基礎，但真正意義上的法律，只能由主權者的命令構成法律命令說。（邊沁、奧斯丁：主權者的命令是所有法律的惟一淵源）現代實證主義法學和分析法學的先驅“任何法律都不可能是不正義的”，正義的內容由法律規定（亞里士多德：明確承認有可能存在“不正義的法律”，惡法，）法律有可能是邪惡的（背離“自然法”原則；政府責任），但人民無權反抗，除非主權者已無力維持社會和平和保護公民安全二、斯賓諾莎1、國家起源理論與霍布斯基本一致（自然狀態：戰爭，自保是自然原則；在和平地尋求和平；契約交付主權者）政府的首要職責

35、是維護和平和確保生命安全2、政府職能范圍霍布斯：政府的職責僅在于維護和平及賦予公民“無害的自由”，不包括言論自由和思想自由斯賓諾莎：實現自由是政府的最高目標。主權者的權利不受制定法限制，受多數人的力量&政府對自身利益的理性認識（沒有自制、 健全的理性和人民同意的支持，政府不能長久）的限制實際上受自然法限制（政府自保）在自然狀態中人受權力欲望和意志支配的程度要高于受理性支配的程度。在自然狀態中，個體權利的范圍取決于個體的力量大小。沃爾夫：推導出龐大的實在法體系，人不可能達到完美。第十一節 洛克和孟德斯鳩第二階段第二階段：從1649年英國的清教改革開始，這一階段，法律主要被認為是一種防止獨

36、裁和專制的工具。法學理論主要側重于自由，而第一階段更側重于安全。標志：經濟自由資本主義,政治/哲學自由主義人物：洛克、孟德斯鳩美國自然法自然法與孟德斯鳩的觀點：以分權論，洛克認為國家權力是捍衛自由等權力的，不是無限制的，洛克與霍布斯的區別在于權力部分保留，主張有限權力制保護天賦人權，防止政府侵犯（違反自然法）專制統治à防止政府侵犯個人自由à法學重點轉向保護個人權利，強調自由，即法律反專制主義的特征。一、洛克1632-17041、國家起源理論（1）自然狀態：自由、平等的狀態，任何人不得侵害他人（2）社會契約：人民仍然保留自然權利（生命、自由、財產，洛克稱為財產或公益），若政府

37、違反契約的基本條件，人民有權撤銷委托關系（抵抗或革命權，以維護自然法）。自然法是永恒規則，人民讓渡的只是實施自然法的權利。注釋：、（霍布斯1588-1679國家起源理論（1）自然狀態是戰爭狀態，不存在道德上或者法律上的是非問題，自保是“自然權利”。（2）在任何能夠找到和平的地方尋求和平是最重要和最基本的自然法則。（托馬斯自然法則最基本的是行善避害）（3）為了確保和平和實施自然法，人們達成契約，將全部的權力轉讓給主權者（利維坦）。主權者不受法律約束（性惡論，只有絕對權力才能維持和平和秩序），公民完全服從專制君主。）2、政府與法律理論主張有限政府。立法權與行政權分離。人民是自然法的最終保護者（司法

38、權可能可以裁決立法是否違反自然法）。法律面前人人平等。法律的目的是“保護和擴大自由，而不是廢除或限制自由”。二、孟德斯鳩1、洛克的政治制度沒有提出有效確保人們遵守自然法，“三權分立”實現制衡（美）2、法律思想的古典自然法學特征：法律一般來說是“人之理性”（盡管可能要求采取不同的法律解決方法）；一些正義關系先于實在法而存在。3、經由探索和描述有關法律起源（由事物的性質產生出來的必然關系）的自然因素和文化因素，事實上成為社會學法學的先驅。孟德斯鳩的自然法理論，從一個假設出發，即法律是“由事物的性質產生出來的必然關系。”關于人的社會生活的一般條件，他提及了和平的欲望；一些基本的需求，如衣、食、住等；

39、異性之間所產生的愛慕和人類內在的社會性。另外，他還將一些構成法基礎的“必然關系”稱之為相對的、偶然的關系，如地理環境、氣候條件、宗教因素、特定國家的政治結構等。為了防止濫用權力，就有必要約束權力；根據孟德斯鳩的觀點，最可靠的政府形式是立法、行政、司法三權分立的政府。第十二節 美國的自然權利哲學洛克的自然法理論與孟德斯鳩分權原則的結合（自然法理論：自然權利；反抗壓迫的正當權利理論）連接點：司法審查原則，最高法院保護自然法。詹姆士·威爾遜1742-1798 美國自然法哲學的典型代表人物1、將自然法原則與人民主權論結合起來。堅信存在著一種源自上帝的自然法，自然法的基礎存在于人的性格、追求以

40、及相互關系之中，“基本上適合于全人類”；人定法建立在人民同意的基礎之上，要依據自然法才能得到最終承認。2、確保自然權利（美國憲法承認和許可的人權）免遭政府侵犯是法律的職能所在。 “沒有自由，法律如同行尸走肉，是壓迫的工具；沒有法律，自由就會名存實亡，就是無法無天。”3、為了維護法制，必須引入制衡。立法權本身也要分立，兩個立法機關。第十三節 盧梭及其影響一、盧梭1712-17781、古典自然法傳統：堅信存在著個人的“自然權利”拋棄了古典自然法傳統：政治制度設計的基礎是主權性的集體“公意”的至高無上性，而非保護自然權利。（自然法取決于人民的“公意”和多數的決定）2、政治制度目標：找出一種結合形式，

41、使得個人受到集體力量的保護但依然自由（服從自己的意志）（1）契約：一致讓渡全部自然權利（“人人都向全體奉獻自己，實際上等于沒有人向別人奉獻自己”），全體人共同組成主權者行使公意；（2）個人只服從“公意”，確定公意采取多數決策方式；（3）政府沒有主權性質，只是代理機構，人民與政府之間不存在服從性契約；（4）立法權高于其他兩權，屬于全體人民，且不能被代表，否則便不是真正的自由3、“公意”無限至上（沒有設計防止主權者濫用無限權力和保護自然法的措施），容易導向專制民主制，即“多數人的暴政”（托克維爾）二、影響1、法國大革命的政治理論2、公意：19世紀和20世紀上法蘭西共和國憲政制度主權者的公意須通過多

42、數投票表決的要求，被視為議會民主制的基本前提。（意味著：自然權利由立法機關保護，政府旨在制約多數統治）英國：議會至上論VS司法至上論（1）議會至上論：占優勢。把人之自然權利的行使委托給議會中多數的智慧，并期望理性和正義的命令作為道德約束會在一定程度上限制立法機關的無限權力。（2）司法至上論：法官科克1552-1634。存在著永恒不變的自然法，普通法被認為是部分自然理性原則的體現，可以控制議會的行為；違反“公共利益及理性”的議會法律也無效。第十四節 古典自然法學派的成就一、推動社會擺脫中世紀（法與宗教合一）的束縛廢除農奴制和奴隸制【羅馬法中的自然法：查士丁尼國法大全奴隸制“與自然背道而馳”(Fl

43、orentinus)“就市民法來說，奴隸被認為不是人；但是根據自然法，情形就不同了，因為自然法認為所有的人都是平等的”（烏爾比安）2、對法律改革產生影響，奴隸地位得到改善】；摧毀封建行會和人身依附，促進工商業發展；宗教和思想自由。二、法律上的成就1、為現代西方法律秩序奠定基礎（1）詳盡闡釋部分法律調整的基本要素和基本原則,為成熟的法律制度打好基礎（2）將法律與自由及平等價值相聯系。反對專制和壓迫（“強力并不創設權利”盧梭）（3）使用法律抑制無政府狀態（第一階段）和抵御專制主義（第二階段）（4）特點：以假設為基礎，目的是發現理想的法律和正義制度2、擺脫中世紀的束縛懲罰人道化；廢除巫術審判；力求使

44、每個人都得到法律的保護，主張法律面前人人平等；闡明國際法一般原則3、掀起了一場強有力的立法運動（18世紀中葉啟動）認為通過運用理性的力量，人們能夠發現一個理想的法律制度；因此力圖系統地規劃出自然法的各種原則和規則，并整合入一部法典之中。1794普魯士腓特烈大帝法典第一個成果1804拿破侖法典最高成就1811 奧地利頒布了一部法典1896德國民法典1907瑞士民法典第四章 德國的先驗唯心主義先驗唯心主義在18世紀和19世紀的德國盛行，是西方哲學中唯心主義思潮的頂峰。認為人的觀念自主存在，甚至可以先于經驗而存在。認知形式是先驗并且獨立存在的。第十五節 康德：的法律哲學康德1724-18041、道德

45、和自由哲學客觀世界是真實的，物質世界是虛幻的，人受客觀規律支配不自由本體世界真實人是其自由且道德的能動力量自由、自覺、道德選擇à法律和道德應該納入本體世界，其基礎是先驗“應然”的理性命令2、自由和法律康德道德和法律哲學的核心觀點將法律定義為：那些能使任何，但兩個哲學中的自由意義有區別。倫理上的自由：內心道德律的“絕對命令”，意志的自主性和自覺。法律上的自由：個人獨立于他人的專斷意志和控制，人惟一原初的、固有的權利。à法律：那些能使任何人的任意意志按照普遍的自由法則與他人的任意意志相協調的全部條件的綜合康德的純粹理性，有了理性可以處理現實中的材料。 意味著若根據一般性法律，我

46、能與他人的自由狀況并存，則任何人對我的妨礙就是侵犯了我的權利。因此，法律可以運用強制力量來對付不適當地干涉他人自由的人。 這一法律觀“似乎是16世紀至19世紀占支配地位的社會秩序的最終理想形式；使個人得到最大限度的自由是法律秩序存在的目的。”（龐德）3、國家理論（與盧梭一致）社會契約不是歷史事實，而是理性規定和國家合法性的評價標準。采用公意說，立法權只能屬于人民的聯合意志，權力分立，反對司法審查，認為人民無權反抗統治。國家惟一的職能是制定和執行法律，實在法才具有效力（為實證主義的興起鋪平道路）。第十六節 費希特的法律哲學純粹的先驗唯心主義，認知形式和內容都是意識的產物。不受約束的人類能動主義（

47、因此人是自由的）。認為不僅我們認識的形式，而且我們所感知和感覺的內容都是我們意志的產物。人們處于相互交往之中，所以要依據每個人平等地享有自由來調整行使自由的范圍。法律就是確使自由的個人得以相互共存的手段。后期思想轉向對內的極權主義統治。強調民族國家的重要性，并證明將國家的活動擴大到保護普遍自由的范圍之外是正當的第十七節 黑格爾：的國家/法律哲學自由受限P78特點：1、德國的先驗主義從主觀唯心主義轉變為客觀唯心主義。在歷史的重要性，任何事物都需要經過辯證和文明發展中不斷展現的“客觀精神”才是理性的主要承載者。2、“進化”的觀念（正題、反題、合題的過程才能，辯證反復展開）對法律哲學產生深遠影響。進

48、化的最終目標是自由。過程是：“世界精神”一個歷史過程和邏輯過程，每個民族都有自己的使命，把進化的火炬傳遞給另一個民族在進化過程中，法律和國家起著至關重要的作用，法律制度從外部形式方面實現自由理想。 注意：自由受限：自由并不意味著一個人具有為所欲為的權利。一個自由的人是一個能用精神控制肉體的人，是一個能夠使其自然的情緒、非理性的欲望、純粹的物質利益服從于其理性的、精神的自我所提出的更高要求的人。人們應當要過理性一種受理性支配的生活需要，理性的基本要求之一就是尊重他人的權力，是強權國家和法西斯法哲學先驅人格和亞里士多德類似：個人天生是城邦的動物權利。法律就是增強和保護這種尊重的主要手段之一。【歷史

49、的重要性，任何事物都需要經過辯證過程才能，辯證過程是一個歷史過程和邏輯過程，每個民族都有自己的使命，要過理性生活需要尊重他人的權力，是強權國家和法西斯法哲學先驅和亞里士多德類似：個人天生是城邦的動物】三步驟：抽象法：法的原則概念；實證倫理部分法學家的問題哲學家回答，法哲學問題的從非法學角度的理解3、國家不僅制定和執行法律，而且是民族“倫理世界”的有機體。國家應當為人的精神利益服務，符合倫理，保護個人自由。通過法律來確定公民與國家各自的權利和義務。4、在對外關系上強調主權，不反對戰爭。第五章 歷史法學與進化論法學【先驗唯心：黑格爾提出了“進化”】17.18世紀的法哲學是古典法學開始法律力量的科學

50、研究，而非理性研究康德從認識論角度批判古典自然法還有一派從歷史學角度批判古典法學德國第十八節 薩維尼：與德國歷史學派法律不能隨意添加修改。P83，歷史與宗教是法學的基礎，法學的構建是漸進的，提煉民族特性，強調法律的民族性，強調法律非理性無意識，強調文化對法律的積極意義英國的判例法；同行于歐洲大陸的普通法一、歷史背景法國大革命之后的歐洲歷史上的反動時期。強調歷史和傳統，反對革命。保守貴族，反對法國大革命，阻撓革命思想傳播；民族主義，反對拿破侖侵略。反對理性主義。二、與古典自然法學的對立古典自然法學歷史法學基本立場人以理性為指導。關注法律的目的和意圖。試圖在自由和平等原則的基礎上建構法律秩序。歷史

51、、習慣、宗教是行動的真正指南。強調法律的歷史和傳統，反對從思辨的角度建立自然法。主要內容對法律的理想性質、意圖和社會目標的理性探求研究法律形成的歷史，分析法律形成的各種力量對立焦點人們在理性指導下能夠發現法律規則，制定法典；能構法律的是“民族精神”/“沉默運作的力量”，不可能一蹴而就。習慣法高于制定法。法律的基本原則具有普適性法律制度不能孤立存在，具有顯著的民族特性本質革命的理論，面向未來反革命的理論，面向歷史三、其他康德從認識論角度批判古典自然法；還有一派從歷史學角度批判古典1、代表人物：薩維尼及其學生普赫塔：習慣法高于制定法英國與1814年論立法和法理學在當代的使命，抨擊編纂日爾曼統一法典

52、的建議。2、法律界的角色：在一個先進的法律制度中，法學家、法官和律師對于法律制度的建構起著積極的作用。因為民眾的想法并不能形成程序法典、證據規則、破產法等。但法律工作者并不是一個專門職業的成員，而更多的是人民的受托人和“被授權對法律進行專門處理的社會精神的代表”。3、關注歷史的取向是19世紀法理學的特點總而言之，薩維尼認為：法律不能隨意添加修改，歷史與宗教是法學的基礎，法學的構建是漸進的，提煉民族特性，強調法律的民族性，強調法律非理性無意識，強調文化對法律的積極意義。法律絕不是可以由立法者任意的、故意的制定的東西；法律是“內在的、默默地起作用的力量”的產物，它深深地植根于一個民族的歷史之中，而

53、且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和“民族的共同意志”。就象民族的語言、建筑及風俗一樣，法律首先是由民族特性、“民族精神”決定的。因此，他反對制定統一的民法典，于是德國民法典推遲了近一個世紀才問世。普赫塔：習慣法高于制定法第十九節 英美的歷史法學派（美國的歷史學派略）亨利·梅因（英國）：1822-18881、對原始社會和進步社會的法律制度的發展進行廣泛的比較研究一些進化模式會在不同的社會失序中和在相似的歷史情勢下不斷重復展現；人類社會的建構不存在無限可能性。2、“從身份到契約，近代法律強調契約，身份是一種地位標志，橫平：補救教育措施平衡，擬制：虛構”理論（古代法）P88 “迄今為止的

54、進步社會運動，乃是一個從身份到契約的運動。”身份并非出于人的意志且不可改變，標志著群體作為社會基本單位的社會秩序。契約標志著個人自由，“權利、義務、責任都是自愿的行為，由人的意志操控”。一種進步的文明，其標志乃是獨立的、自由的和自決的，個人作為社會生活的基本單位而出現。【近代法律強調契約，身份是一種地位標志，橫平：補救教育措施】3、現象序列理論（關于法律和立法的一般發展）五個階段：神祈法習慣法（1）法律由家長式的統治者個人的命令制定，臣民則認為法律是出于神啟【神啟法】；（2）習慣法階段：習慣法由特權階級解釋和運用；（3）習慣法的法典化（成文法），也稱為嚴格法：由社會沖突引起，如羅馬的十二銅表法

55、【嚴格法】；成文法與不成文法（4）借助于擬制、衡平、立法等手段，使法律適應社會發展；（5）用科學的區別：1、 是否以文字法理學把上述不同的法律形式寫出：成文法是制定法，以單行法規法典表現出來，2、 產生方式：是否通過一套立法程序制定出來，這樣的不成文法主要有兩種形態:習慣法與判例法，由于歷史發展原因，判例法晚于習慣法，判例法與立法的區別在于編制成一個判例一般只有部分規則，前后一貫且系統的整體。3、代表著作古代法10月23日卡特P88：司法慣例只是一種權威的慣例，習慣和慣例提供調整人的行為，慣例不成文習慣法表現在行動中的法，而制定法，表現在文字當中的法不主張制定民法典斯賓塞：法律進化論進化表現在

56、分化、個體化、勞動化，談判形成自然的法則公法（行政法）與私法（民商法）的基本觀點：個人自由4、補充20世紀初英國的法律進化比較分析得到發展，但至今沒有將法律發展與一般歷史相結合的著述。【成文法與不成文法的區別：1、是否以文字形式寫出：成文法是制定法，以單行法規法典表現出來， 2、產生方式：是否通過一套立法程序制定出來，這樣的不成文法主要有兩種形態：習慣法與判例法，由于歷史發展原因，判例法晚于習慣法，判例法與立法的區別在于一個判例一般只有部分規則， 3、代表著作古代法】卡特：司法慣例只是一種權威的慣例，習慣和慣例提供調整人的行為，慣例不成文，習慣法表現在行動中的法，而制定法，表現在文字當中的法。他不主張制定民法典第二十節 斯賓塞的法律進化理論1820-1903 受達爾文進化論影響，認為文明和法律乃是生物有機的進化的結果，而生