1、未簽訂勞動合同雙倍工資賠償司法實踐之深度解析勞動合同法第八十二條規定了未簽訂勞動合同雙倍工資的罰則，即用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。該法則不但在立法中引起激辯，一邊叫好喝彩，一邊無法接受勞動者的無勞而獲質疑條款的合理性和必要性。但立法通過后，激辯無法阻擋該罰則的實施。但是該罰則在司法實踐中如何適用所引發的爭議更多，不論公司、勞動者、法律工作者，甚至法律的適用者也存在不同的理解和操作。因此本文，結合法理和相關司法判例，就題述主題，予以解析和探討。一、標準勞動關系系雙倍工資賠償的基數和前提勞動合同法僅適用于勞動關系，即未簽訂勞動

2、合同雙倍工資的罰則也僅適用于勞動關系。民事關系、勞務關系則不適用于未簽訂勞動合同雙倍工資的罰則。勞動關系與民事關系、勞務關系的區別，在于單位和勞動者是否系管理與被管理、支配與被支配的勞動關系。因此雙倍工資賠償的適用，首先要考量基礎法律關系是否系勞動關系。而勞動關系又分為標準勞動關系和非標準勞動關系。一般來說，只有標準勞動關系中才存在勞動者的雙倍工資請求權。勞動合同法第六十九條規定，非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議，無須訂立書面勞動協議，也就意味著非全日制用工這一非標準勞動關系不存在雙倍工資請求權。二、雙倍工資賠償的計算期間與基數雙倍工資賠償的期間，起始于自用工之日起超過一個月，這點應該沒

3、有異議。但是終止時間，第一種觀點是滿一年即止，第二種觀點是滿一年應簽訂無固定期限而未簽訂的期間，仍應支付雙倍工資。主張第二個觀點的，法律依據為勞動合同法第八十二條第二款，“用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”從立法原意，我認為第二款應是對第一款的補充，無固定期限合同同樣應是指書面的勞動合同，應該認定第二個觀點。但是從司法實踐來看，上海法院普遍認為，根據勞動合同法第十四條規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，因此未簽合同滿一年，單位應承擔責任為

4、訂立無固定期限勞動合同的法律責任，無需再支付雙倍工資。雙倍工資賠償的基數，因為勞動合同法并未明確如何計算，而工資的發放，情況錯綜復雜，因此，也產生了爭議，是未簽合同期間的所有收入，還是提供正常勞動的所得呢？上海法院在操作中，首先考量雙倍工資的計算基數應按照雙方約定的正常工作時間月工資來確定。雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應按勞動合同法第18條規定來確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數額作為雙倍工資的計算基數。因此，應該扣除加班工資、非常規性獎金、福利性、風險性等項目后的工資予以確定。三、誠實信用原則在雙倍工資賠償中的適用未簽訂勞動合同雙倍工資的罰則實施后，出現了勞動者為了利益或其他原

5、因拒簽致使未形成書面勞動的情形。上海法院認為：“勞動合同的訂立和履行，應當遵循誠實信用原則。勞動者已經實際為用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應當考慮用人單位是否履行誠實磋商的義務以及是否存在勞動者拒絕簽訂等情況。如用人單位已盡到誠信義務，因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成勞動合同未簽訂的，不屬于中華人民共和國勞動合同法實施條例（以下簡稱“實施條例 ”）第六條所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面勞動合同的，用人單位應當依法向勞動者支付雙倍工資；但因勞動者拒絕訂立書面勞

6、動合同并拒絕繼續履行的，視為勞動者單方終止勞動合同”。因此只要能證明單位盡到了磋商的誠實義務，未簽訂的原因在于不可抗力 或勞動者本身，也無需支付雙倍工資。四、雙倍工資賠償的時效問題雙倍工資的時效，有三種觀點，第一，根據勞動爭議調解仲裁法規 定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應 當知道其權利被侵害之日起計算。即申請仲裁時往前推一年，之前的期間都認 為過了時效。第二，勞動報酬爭議適用特殊時效，即勞動關系終止的，應當自 勞動關系終止之日起一年內提出，雙倍工資應屬勞動報酬，應適用特殊實效。第三，因單位未簽訂勞動合同的侵權行為處于持續狀態，因此未簽訂合同 賠償的時效應該從

7、侵權行為停止時計算，即單位后來簽訂合同時或者未簽合同 滿一年為無固定期限合同的時間來往后推算一年，過了一年即過了時效。從罰則規定的立法本意分析，雙倍工資的性質并非完全是勞動者提供正常 勞動所獲得的一種勞動報酬，其超出雙方約定的勞動報酬的部分是因用人單位 未按法律規定與勞動者簽訂書面勞動合同而應承擔的法定責任。因此鑒于雙倍 工資的上述性質，雙倍工資賠償不應適用特殊實效，即第二種觀點不可得到支 持。在司法實踐中，上海勞動仲裁委員會都統一采取了第一種觀點，而上海人 民法院不同法官對于第一和第三觀點有不同的偏好，筆者的同事，就有一個二 中院的判決書，采納了第三種觀點。本人認為訴訟時效的設立是為了穩定社

8、會 各種關系，避免長時間的處于不確定的狀態。本人也同意第一種觀點，但涉及 到具體的案子，要結合各案、法院、法官來綜合判斷。五、人事高管是否適用雙倍工資賠償罰則關于一些企業經理、人事主管等負責企業人力資源管理的高管，起訴要求 單位支付未簽合同雙倍工資賠償的案件，在零八年，不少法官和仲裁員認為單 位應針對這些崗位的人員特別簽訂合同特別保存，因此適用雙倍工資賠償與他 人并無異處。但是在后來，法院和仲裁員會更多的考慮這些人崗位的特殊性，是否故意 不簽或者隱匿書面勞動合同。因此，對于用人單位雖無法提供書面勞動合同的 原件，但有其他證據證明雙方已簽訂了書面勞動合同的，法院和仲裁委對其提 出要求用人單位支付

9、雙倍工資差額的訴請通常不予支持。六、特殊勞動關系是否適用雙倍工資賠償罰則對于協保人員、內退人員、退休返聘人員，上海市勞動和社會保障局關 于特殊勞動關系有關問題的通知把他們定義為特殊勞動關系，并規定除在工 作時間、勞動保護、最低工資方面要執行勞動法，其他權利義務由雙方協商約 定。特殊勞動關系這一非標準勞動關系亦被排除在雙倍工資請求權存在的勞動 關系之外。但是隨著最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）的頒布，該司法解釋第七條，規定退休人員按勞務關系處理，第 八條規定停薪留職內退人員按勞動關系來處理來，因此我認為，退休返聘人員 不適用雙倍工資賠償罰則，而協保人員、內退人員應適用