1、論抽象行政行為的審查    論抽象行政行為的審查內容摘要： 目前，抽象行政行為在政府進行行政管理中的作用日益突出，而我國在對抽象行政行為的認識上卻長期存在分歧，未能建立起有效的審查制度。為更好的實現行政法治目標，應建立和完善對抽象行政行為的監督制約機制，建立司法審查制度、違憲審查制度，擴大行政復議     內容摘要： 目前，抽象行政行為在政府進行行政管理中的作用日益突出，而我國在對抽象行政行為的認識上卻長期存在分歧，未能建立起有效的審查制度。為更好的實現行政法治目標，應建立和完善對抽象行政行為的監督制約機制，建立司

2、法審查制度、違憲審查制度，擴大行政復議的受案范圍，以利于其在行政管理中更好的發揮作用。 關鍵關鍵詞：抽象行政行為審查制度完善途徑 正文： < 抽象行政行為不是法律概念，只是學術上對行政行為的分類。抽象行政行為是指行政主體針對特定的事項而不特定的相對人實施的行政行為，包括行政主體制定行政法規和行政規章的行為，也包括行政主體制定行政措施，發布行政命令、通知、通告、決議、決定的行為。抽象行政行為是相對于具體行政行為而言的，它與具體行政行為的主要區別是適用的相對人是否具有特定性。抽象行政行為所針對的相對人是不特定的，而具體行政行為所針對的相對人是特定的1。行政權的行使無非是通過抽象和具體行政行為

3、來得以實現，抽象行政行為在政府進行行政管理中的作用日益突出，各級政府的指揮、監督、協調、管理等職能的發揮更多依賴于行政規范性文件的制定和發布。具體行政行為和抽象行政行為盡管在表現形式、制作程序和效力范圍等方面存在很大差別，但兩者內容都將對行政相對人的權利產生影響。根據“有權利就有救濟”的行政法原則，無論具體行政行為還是抽象行政行為，法律都理當為之設置監督審查制度，但我國目前抽象行政行為的審查制度并不完善，行政訴訟仍將抽象行政行為的司法審查排除在外，通過行政復議程序的審查也遠遠不能將抽象行政行為有效地控制在合法、合理的范圍內2。在此，筆者試就建立和完善抽象行政行為審查制度闡明一管之見。 一、抽象

4、行政行為審查制度的現狀和弊端。 我國現行體制下，對抽象行政行為的監督主要是通過非訴訟方式實行的。一般有以下幾種情況：一是司法監督和復議監督，這兩種監督一般是通過對具體行政行為的審查來實現的；二是行政機關內部的審查監督通常是上級對下級進行監督；三是權利機關通過備案審查等方式監督抽象行政行為。如全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法法律相抵觸的行政法規、命令和決定；國務院各部委和地方各級人民政府制定的規章要嚴格按照國務院制定的法規規章備案規定所規定的制度進行備案。規章以下的規范性文件也要通過向上級行政機關備案的方式進行監督。但這些監督看似途徑廣泛，但監督力度較低，實則缺乏根本的合理性和現實可操作

5、性，難以對抽象行政行為形成有效的制約。 （一）、行政機關內部基于層級監督而對抽象行政行為的審查。行政機關內部上級對下級的抽象行政行為監督不外乎兩種模式，一是行政復議監督；二是規范性文件備案審查制度。行政復議法第七條規定：“公民、法人、或其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：（一）國務院部門的規定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定；（三）鄉、鎮人民政府的規定。前款所列不含國務院部委員會規章和地方人民政府規章。規章的審查依照法律、行政法規辦理?！毙姓妥h法的此規定，只將規章以下的規范性文件

6、納入審查范圍，并規定對規范性文件的審查只能在提起具體行政行為復議申請時一并提出，有一定的局限性。另外，由于行政復議機構一般情況下從屬于規范性文件的制定機構，下級對上級進行監督無論是監督力度，還是公正性都無法得到保證3。行政復議法規定規章以下的規范性文件可以附帶審查，這是我國首次在行政法中確立了規范性文件復議審查制度，一定意義上講這是我國行政法制的一大發展4。但是復議法對抽象行政行為的審查還是有一定的局限性的。首先，在審查范圍上只能對規章以下的規范性文件進行審查。其次，對規范性文件不能直接提起復議申請，提出對規范性文件的復議申請必須是作為具體行政行為的依據而附帶提起的5。行政復議實際上是一種不告

7、不理的被動監督程序，該程序的啟動必須是行政相對人的復議申請。在現實行政管理中，由于人們法律意識的欠缺以及對行政權力的畏懼，行政相對人很難積極地通過行政復議維護自己的權益。從近年來復議案件受理的情況來看，行政相對人申請行政復議的具體行政行為只是違法行政行為的少部分。因此，通過復議程序而得以糾正的違法或不當行政行為數量有限；行政復議法的上述規定，進一步縮小了違法抽象行政行為受到審查的可能性。第三、針對具體行政行為，復議機關既可以審查其合法性，也可以審查其適當性。抽象行政行為同樣也存在不適當的問題，但行政復議法僅規定對規范性文件的合法性審查，沒有確立抽象行政行為的全面審查原則；另外，復議審查與司法審

8、查是有一定的聯系的，行政訴訟排除了對抽象行政行為的審查，復議審查作為行政系統內部的審查制度，也顯得較為孤立6。 行政機關的內部監督的另一種途徑是規范性文件的備案審查制度。由于行政機關上下級之間是領導和被領導、監督與被監督的關系，上級行政機關享有對下級行政機關的監督權。在對抽象行政行為的監督方面，國務院有權改變或撤銷各部委以及地方各級人民政府不適當的命令、指示和決定；縣級以上地方各級人民政府有權改變或撤銷下級人民政府及所屬各部門的不適當的決定、命令。這種監督效果事實上并不理想，上級政府對下級政府的監督，往往在力度上顯得較為薄弱，從實際情況看，很少有上級政府真正撤銷或改變下級政府所制定的規范性文件

9、。規范性文件通過備案進行監督，由于備案是在規范性文件制定后的事后審查，且無有效的程序規定，缺乏可操作性。因此，該監督模式往往流于形式，無法達到預想的監督效果。 （二）、對抽象行政行為司法審查的排除。行政訴訟法第12條2款規定：對于因行政法規、規章或行政機關制定發布的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟，人民法院不予受理。由此可以看出行政訴訟法將部份抽象行政行為排除在受案范圍之外，法院只能對依據該抽象行政行為作出的具體行政行為進行審查。如某縣為加快舊城改造進程，對一居民小區進行拆遷，并發布了拆遷公告，公告的主要內容是限定該小區居民在規定的時間內搬遷，如違反公告規定的內容，將實行行政強拆。居民王

10、某沒有按時搬遷，房屋被拆遷管理部門強拆。王某認為拆遷管理部門依據拆遷公告對其房屋進行強拆是不合法的，遂將拆遷管理部門告上了法院。本案的焦點問題是公告的內容是否是合法的，如果該公告本身缺乏法律、法規的依據，或因制定程序不合法而喪失相應的法律效力，那么依據該公告進行的行政強拆肯定是違法的。原告起訴時針對實行的抽象行政行為提出了審查要求，但按照現行的行政訴訟法規定，法院卻不能審查抽象行政行為的合法性，只能對依據該公告作出的具體行政行為進行合法性審查。其結果是只有一人因起訴而得到救濟，而受到該公告影響的其他居民則得不到救濟。從行政訴訟法的制定和實施過程來看，我國司法權對行政權的干預是十分謹慎的，行政訴

11、訟僅將部分具體行政行為納入受案范圍，而對抽象行政行為的態度表現的更為無奈。抽象行政行為的違法勢必導致比具體行政行為更為嚴重的后果，這是一個不爭的事實。只所以行政訴訟排除對抽象行政行為的審查以及理論上對此存在爭議，根本上是因為考慮到我國的憲政體制下的司法和行政權的關系以及行政權運作的特殊性。與三權分立的國家相比，我國司法對行政權監督和牽制的功能并不突出，審判權對行政權的監督缺乏充分、明確的憲法支持。另外，由于強調行政高效，擔心司法對行政權的過多干預會影響行政職能的效率。上述原因成為阻卻抽象行政行為司法審查的根本所在。由于行政訴訟根本上排除了對抽象行政行為的審查，破壞了法律的公正和正義。對于行政機

12、關根據違法的抽象行政行為作出的具體行政行為，即使法院根據行政訴訟的法律適用原則，嚴格依據法律、法規，參照規章對具體行政行為進行審查，撤消了某一個具體行政行為，但并沒有根本上解決違法抽象行政行為所造成的廣泛的社會危害。行政訴訟法的立法目的之一即是監督行政機關依法行政，排除對抽象行政行為的審查，該目的不能真正實現。 （三）、違憲審查。從廣義上說，合法性審查應當包括違憲審查，憲法是最高效力等級的法律規范，如抽象行政行為違反憲法，無論是司法審查還是行政機關的內部監督都不能不過問。但由于憲法所規范的內容涉及基本的國家制度和政治制度以及公民基本的權利和義務，抽象行政行為違反憲法和一般意義上的違法應有嚴格區

13、別7。為保障基本的法律制度不被動搖，設立專門的違憲審查制度意義重大。由于我國在對抽象行政行為的認識上長期存在分歧，未能建立系統的、有效的審查制度，如前所述，我國行政訴訟是排除抽象行政行為的審查的，復議法僅規定對規章以下的規范性文件作附帶審查。通過這兩項制度很難完成抽象行政行為違憲審查的使命。目前我國就違憲審查缺乏明確的規定。在違憲的審查權方面英美法系國家的司法機關既具有合法性審查權，亦附帶地具有合憲性審查權，而我國原則上屬于大陸法系國家，大陸法系國家的司法機關只具有合法性審查權；司法機關受其性質和審判基準所限，只能對法律行為進行判斷，而不能裁判政治行為即國家行為8；但是大陸法系的國家一般都設有

14、憲法法院，用來專門解決憲法權益糾紛9。在我國出現違憲現象，通常是向人大常委會提起審查建議，憲法、組織法規定：全國人大及其常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的法規、決定和命令；縣級以上地方各級人大及其常委會有權撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令。但全國人大常委會只對行政法規、地方性法規及自治條例和單行條例作違憲審查。即便是審查，由于沒有程序上的保障其審查效果也不好。如城市房屋拆遷條例就是違憲的抽象行政行為，拆遷條例中的強拆規定與憲法39條 “中華人民共和國公民的住宅不受侵犯、禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”的內容顯然是相違背的，國內不少專家學者都對此條例提起審查建議，但條例至今未

15、做修改。如此以來公民的憲法權益就無法得到保障。對于地方各級政府及其部門所制定的規范性文件的違憲審查制度更是欠缺。 二、健全抽象行政行為審查制度的必要性。 （一）、 抽象行政行為存在的問題有待于有效審查制度的建立。 在缺乏有效控制和監督的情況下，我國各級行政機關所制定的規范性文件至少存在以下問題： 1、行政行為沒有完全擺脫部門利益和地方利益。從目前行政管理現狀來看，政府的行政管理依然依靠制定大量的規范性文件，而在制定規范性文件的過程中政府欠缺法制精神和控權意識，更多的考慮是部門利益，所制定的規范性文件往往是無節制地創設行政權力。政府及其部門把行政行為當作了謀取權利和利益的手段，過多的設置地方和部

16、門的權力和利益，沒有將公共利益和秩序放在第一位，沒有考慮公民的權利，沒有站在群眾利益的高度去衡量社會關系，即便是一些行政法規行政規章的出臺仍無法擺脫部門利益的痕跡。我國現行的立法體制決定了一些抽象行政行為必然要代表部門利益。即使是法規、規章的出臺只要是與某一行政領域有關的幾乎都是由該部門起草的，這就使抽象行政行為在制定的過程中就已打上了部門利益的烙印。規章以下的規范性文件更是如此，這種現象在基層政府表現的尤為突出。主要表現在三個方面：一是部門之間通過地方“立法”爭奪部門權力，導致部門之間管理不統一，職能交叉。二是通過制定規范性文件為地方和部門“謀”利益。大到為增加地方財政創收，小到為拓展機關經

17、費來源，解決部門福利，一些政府和部門通過規范性文件將權力轉化為利益。三是地區之間各自為政，通過規范性文件實現地方保護，如目前一些地區和省份，為壟斷產品市場，公然違背行政許可的法律規定，為某項商品在本地區的流通設置壁壘，雖然在短期內最大限度地保護了本地區的局部利益，但根本上破壞了法律秩序和市場秩序。 < 2、規范性文件擬草人的法制觀念和專業水平制約了抽象行政行為的質量。導致是地方政府和部門的抽象行政行為違法現象嚴重，破壞了法制的統一。如某縣城管部門在行政許可法實施以后以政府的名義起草了“建筑渣土管理辦法”該辦法規定運輸建筑渣土的車輛必須經建設管理部門批準，領取運輸渣土的許可證后方可運輸建筑

18、渣土。眾所周知省政府以下的政府是無權設定許可的，該類文件只所以出臺，反映行政機關的法治水平較低。另外，地方“立法”的水平極大制約了規范性文件的科學性、可行性及適應性。不能平衡社會各方的利益，不能建立穩定、和諧的社會公共秩序。 3、行政立法權的多重性導致規范性文件對公民義務設置的權限不清、規范性文件相互沖突。我國是單一制的大國，情況異常復雜。在此情況下建立起來的法律體系和立法體制層級過多。在憲法下面有法律，法律下面有行政法規，行政法規下面有地方性法規，在同級地方性下面還有政府規章。至于制定的主體也一樣是層次很多，根據立法法規定，全國人大及其常委會有權制定法律；國務院各部門有權制定規章；省、自治區

19、、直轄市及較大市的人大及其常委會有權制定地方法規，其政府有權制定政府規章10。國務院、省政府、地級市、縣、鄉人民政府，每一級政府都是執法機構，從中央到地方各級政府及其所屬部門都有權以本機關、本部門紅頭文件的形式制定規范性文件。由于規范性文件的制定主體及層級過多，難免造成法規、規章對公民的權限設置不清。從目前已出臺的規范性文件情況來看，規范性文件大多以設置公民的義務為主，而對公民的權利設置的過為原則，甚至沒有設置。如某縣2003年根據省政府的城市市容環境衛生管理辦法，出臺了一份城市市容環境衛生實施細則。這份細則中詳細的規定的市民違反實施細則禁止性條款將給予何種處罰，但對于市民的權利未做任何的規定

20、，甚至是救濟的途徑都沒有提及。設置、規定行為規則和義務是法律規范的基本內容，這是無庸置疑的，但不同的規范性文件的設定權限必須明確界定并嚴格控制，從法律保留和法律優先的基本原則出發，公民、法人的基本權利和義務應當由法律規定或限制，即使是一般性義務設置也應當由較高效力等級的法律規范作出規定，但目前實際情況是，除行政處罰、行政許可的設定有明確的法律規定外，其他的行政權如行政征收、強制措施等設置權限不清。由于任何規范性文件都是下級行政機關行政執法的依據，因此，在上述體制和法制背景下，導致行政權的過多、過濫，行政相對人不堪重負，行政管理的目標迷失。 <    

21、0;論抽象行政行為的審查(2)（二）、完善抽象行政行為審查制度對促進社會發展的重大意義。在我國現行體制中，無論從理論上還是從實際情況看，現行的監督機制并未能有效地發揮控制行政權的作用。尤其是伴隨著抽象行政行為的增多，違法實施抽象     （二）、完善抽象行政行為審查制度對促進社會發展的重大意義。在我國現行體制中，無論從理論上還是從實際情況看，現行的監督機制并未能有效地發揮控制行政權的作用。尤其是伴隨著抽象行政行為的增多，違法實施抽象行政行為的問題也日趨嚴重。有權力就要有監督，其內涵要求行政機關依法行政，政府的一切活動均應置于法律框架之中，放于法律有效監督

22、之下。由于政府的科學管理是推動社會發展和文明進步的重要因素，因此，抽象行政行為的合法、科學在社會發展中具有戰略性地位，其本身效力及于的范圍及產生的影響更決定了對他實施有效的監督更為突出和必要。 1、建立健全抽象行政行為審查制度是提高行政效能的重要手段。抽象行政行為的違法與具體行政行為的違法都是行政行為違法的形式，所不同的是抽象行政行為的違法比起具體行政行為的違法對社會更具危害性。具體行政行為的實施對象是行政相對人，它的違法只產生一個具體的行為后果，所造成的社會危害是單一的，即便違法也可通過相應的救濟途徑來減少行政機關對行政相對人的損害，危害性較小。而抽象行政行為針對的是不特定的對象，具有普遍的

23、約束力，可以反復適用，且適用的層次較多、范圍較廣。抽象行政行為一旦違法將造成多個具體行政行為的違法，會給眾多的行政相對人造成損害，因此，抽象行政行為的違法比具體行政行為的違法更具破壞力和社會危害性。行政管理本應在于維護法律秩序和保護公共利益，保障經濟和社會的健康發展，從而達到為人民服務的目的。抽象行政行為違法和不當可能產生不良的法律后果，行政管理的目的也當然落空，同時也可能導致人們喪失對公共權利的基本信任和依賴，也勢必導致行政效能的低下。因此，通過健全的審查和監督體制規范、制約抽象行政行為的制定，對于行政效能的提高具有重要意義。 2、建立健全抽象行政行為審查制度是權利救濟的必然要求。權力本身是

24、雙刃之劍，即能造福于民也能禍國殃民。因此，法律應當為權利的保障提供正當程序。權利和救濟相輔相成，沒有救濟權利就得不到保障。行政機關在實施具體行政行為時給公民、法人或其他組織造成損害，相對人可通過行政復議、行政訴訟或提起國家賠償等救濟途徑減少損害。而抽象行政行為其適用的對象是非特定的，適用范圍廣、具有重復適用性，一旦給相對人造成損害，那么損害的范圍、程度較之具體行政行為所造成的損害要大得多。抽象行政行為的救濟途徑理應比具體行政行為的救濟途徑要多，如果針對抽象行政行為對相對人造成損害的救濟途徑不健全、不完善，在行政相對人的權利受到抽象行政行為損害時，受害人則投訴無門，他們即使找到具有監督職能的機關

25、，由于缺乏審查、監督抽象行政行為的法定程序，往往問題很難得到處理。在權利無法通過正當程序救濟的情況下，權利人有的依靠非正常的手段來維護自己的權利和尊嚴，這樣則進一步擴大了社會危害程度11。 3、建立健全抽象行政行為審查制度是WTO規則的要求。在經過多年的努力，我國終于加入了世貿組織，這將為我國加快經濟與社會發展提供了巨大的動力。WTO要求我們對抽象行政行為設立有效的救濟制度，WTO的法治原則對行政救濟的要求是：一是建立一個獨立于主管行政機關的救濟機構。二是賦予受各種行政行為影響的當事人申請行政救濟的權利。三是建立一套客觀、公正的行政救濟程序。而從我國目前對抽象行政行為的監督現狀來看，顯然沒有達

26、到這種要求。加入WTO，是中國奮斗了15年來之不易的成果。成為世貿組織的一員，意味著要忠實WTO協定和協議所確定的成員國義務。而建立對抽象行政行為的抽象行政行為的審查機制正是適應這一要求的有效之舉。 4、建立健全抽象行政行為的審查制度實則是行政法治建設的基本要求，違法和不當的抽象行政行為是缺乏了正義和信用的。行政法治化首先要求政府必須嚴格依法辦事，違法和不當的抽象行政行為大量存在的結果是法律秩序恰恰被立法者破壞了。在這些政府行為的影響下，政府行為就失去了正確的導向性和感召力，人們的法律意識難以形成，行政法治也就喪失了基礎。 三、建構抽象行政行為審查制度的可行性和初步設想。 （一）合理建構各項審

27、查制度。經濟和社會的發展對行政法治化的要求越來越高。在不動搖我國憲政基礎的前提下，建立健全抽象行政行為的各項審查制度不但必要，而且可行。 1、完善行政復議審查制度。行政復議作為一種行政上的救濟制度，他有自己存在的價值，能夠彌補司法救濟的不足。然而我國的行政復議法中對抽象行政行為的復議條件和范圍做出了限制，從而把對抽象行政行為的監督局限于行政機關本身的認知程度上，依靠自我反省和自我批評。這種缺少外部監督而僅依靠內部約束的監督制約機制是不可能達到有效監督效果的。現實中的這套監督體制不僅不利于問題的解決，相反將本應可以解決的問題引入惡性循環，最終損害相對人的合法權益。將抽象行政行為納入到行政復議中，是很多國家監督抽象行政行為的一種重要方式，美國、韓國、日本等國家都有此規定。將全部抽象行政行為納入行政復議范圍，有助于克服和解決目前抽象行政行為審查機制的弊端。相對人應具有對其全部的申請復議權，或者建立起一種可直接對抽象行政行為提起復議的復議方式，以此來完善抽象行政行為的行政復議審查機制。具體而言，行政復議應作如下完善：（1）、確定只要可能受抽象行政行為影響的公民法人均可以單獨就抽象行政行為申請復議；（2）、復議審查貫徹全面審查原則，既審查抽象行政行為的合法性也審查抽象行政行為的合理性；（3）、受案范圍應確定為所有的下級機關制定和發布的規范性文件。 2、