1、建筑工程公司可能出現的法律問題整理核心：在建設工程施工合同簽訂、履行過程中，工程質量、工期、工程價款是三大核心問題。工程質量是建筑工程的生命，建筑法及相關行政法規，均將工程質量作為立法的主要出發點和主要目的。如建設工程施工合同無效，但工程質量合格的，承包人有權取得工程款；相反，建設工程施工合同有效，但工程質量不合格，承包人無權取得工程款。工程質量合格是承包人主張工程款的前提。第一節 司法實踐常見問題一、業主（發包人）故意或借故拖延，不履行合同進行竣工結算，承包人如何處理？1、業主（發包人）故意拖延竣工結算的情形工程竣工驗收合格后，業主往往催促交付工程。業主實際占有建設工程后，通常采用各種方法故

2、意拖延結算。（1）有的業主對承包人提交的竣工結算報告故意不簽收，包括不接收結算書，雖接收結算書但不簽字、蓋章，或派一個普通職員只簽字，不蓋章，讓承包人無法證明簽字人的身份；（2）有的業主收到承包人的結算報告后，派員假裝與承包人對帳，但故意拉長對帳過程，不給承包人任何書面答復；（3）有的業主收到承包人結算報告后，回復一個很低的結算價方案，有意擴大雙方的結算價差距。2、案例某施工企業給一大型房地產開發公司建設一批別墅。工程竣工驗收合格后，承包人就交付了工程。承包人及時提交了單方結算報告，但開發公司只收不簽字。后開發公司在承包人催促下，派員與承包人對帳。開發公司的對帳人員一周只出面一次，講工作忙，任

3、務多，沒時間，而且對帳人員頻繁變動，帳沒有核對一半，開發公司的對帳人員又換崗了。結果，工程交付了兩年多，竣工結算事宜雙方也沒有一個結論，當然工程款更無法給付了。3、處理方案（1）承包人應該堅持工程不結算，不交付工程的策略。合同依據 示范文本第32條竣工驗收條款、第33條竣工結算條款約定：工程竣工驗收竣工結算給付結算價款交付工程四個步驟的先后順序。示范文本第33.2條規定：承包人收到竣工結算價款后14天內將竣工工程交付發包人。建設部規定 建設工程價款結算暫行辦法第21條:工程竣工后，發、承包雙方應及時辦清工程竣工結算，否則，工程不得交付使用，有關部門不予辦理權屬登記。法律依據 合同法第279條:

4、建設工程竣工后，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。（2）建議在承包合同專用條款中約定：發包人收到承包人竣工結算文件后，應及時審核，并執行建設部建設工程價款結算暫行辦法。示范文本的缺陷 示范文本通用條款第33條竣工結算，共有6個條款，但沒有言明：發包人在收到承包人單方竣工結算報告28日內不予答復的，視為認可承包人的竣工結算價。建設部建設工程價款結算暫行辦法第16條，發包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在本辦法規定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。該文件規定，發

5、包人對工程竣工結算報告的審查時間為：20天至60天，根據工程規模大小而定。最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第20條：當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理，承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。結論 在合同專用條款中主動約定相關內容：發包人收到竣工結算文件后，在28天內未提出異議的，視為認可竣工結算文件。含蓄的表達方式見上。（3）承包人工程竣工結算報告的遞交應當是書面形式，由發包人簽收，留下發包人簽收的書面憑證。遞交結算報告不適用留置遞交的方式。發包人不簽收結算報告怎么辦？郵寄遞交。注意郵寄文

6、件清單、郵寄送達回執的保存。可以公證。二、建設工程未經竣工驗收，業主（發包人）擅自使用的，如何處理？1、案例某建筑公司，為某工廠改擴建廠房，將廠房改造成集貿市場用房。建筑公司施工范圍是二次結構、裝飾工程。工程完工后，業主在未進行工程竣工驗收的情形下，單方面直接啟用工程，招商入場，開張營業。顯然擺出了不與承包人結算的架勢。承包人還要等待發包人組織工程竣工驗收嗎？律師視點：承包人用數碼器材（照片及攝像）固定業主啟用工程的時間和狀況，主動啟動結算程序維權。建筑法第61條：建筑工程竣工驗收合格后，方可交付使用;未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。2、處理方案首先，承包人應當立即用數碼器材（照片及攝

7、像）固定業主啟用工程的時間和狀況。業主擅自使用該工程的時間，就是實際竣工日期。業主啟用工程的行為，推定工程質量合格，免除了承包人部分質量保修責任。但對地基基礎工程和主體結構質量，仍承擔民事責任。司法解釋第13條：建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。司法解釋第14條：當事人對建筑工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：建設工程未經驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。三、工程質量驗收和施工合同工程款的給付1、發包人對工程質量缺陷有過

8、錯的，是否要承擔責任？首先，發包人的過錯主要指下列三種情況：一是提供的設計有缺陷的；二是提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準的；三是直接指定分包人分包專業工程的。其次，發包人對上述行為有過錯的，應按過錯程度承擔相應的責任。2、發包人收到結算報告逾期不答復怎么辦？如果當事人在合同中約定，發包人在收到竣工結算文件后，在約定的期限內不答復視為認可竣工結算文件的，按約定處理，即逾期不答復視為認可。承包人請求按照竣工結算文件結算工程款的，人民法院應予支持。這樣的規定，主要是為了防止和制裁發包人惡意拖延不結算的行為。3、欠付工程款的利息如何計算及從何時開始計算？首先，關于利息如何計

9、算問題，該解釋規定：當事人對欠付工程款有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算。其次，對于從何時開始計算利息，該解釋規定從應付工程價款之日起計算。當事人對付款時間沒有約定或約定不明的，分三種情況處理：一是建設工程已實際交付的，交付之日為應付款之日，利息由此時開始計算;二是建設工程沒有實際交付的，提交竣工結算文件之日為應付款之日，開始計算利息;三是建設工程未交付，工程價款也未結算的，當事人起訴之日，為應付工程款之日，開始計算利息。第二節 建設工程施工合同效力問題根據最高人民法院于2004年9月29日公布的2004第14號司法解釋，即關于審理建筑工程施工合同糾

10、紛案件適用法律問題的解釋規定，現對建設工程施工合同中存在的主要問題進行簡單的歸納。一、哪些合同將被認定為無效？目前的建筑市場，可以說存在很多不規范的地方，例如有些企業和個人沒有建筑工程施工資質，為了承攬工程從中漁利，只能借用他人資質，也有些企業和個人，在自身不具備施工能力的情況下，將承包到手的工程違法轉包或者非法分包，還有一些有資質的建筑企業，將出賣營業執照和資質證書作為盈利的手段等等，這些不規范的或者說違法行為的存在，嚴重擾亂了建筑市場的正常秩序，影響了工程質量，侵害了當事人的合法權益，為了保障建設工程質量的規范，維護建筑市場公平競爭的秩序，該司法解釋將以下五種合同依法認定為無效：（一）承包

11、人未取得建設施工企業資質或超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人員借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未進行招標或者中標無效的；（四）承包人非法轉包建設工程的；（五）承包人違法分包建設工程的。二、建設工程施工合同被認定為無效后，工程價款如何處理？建設工程施工合同被認定為無效后，工程款是否給付，如何給付，主要取決于建設工程質量是否合格：（一）建設工程施工合同被確認無效后，如果建設工程質量合格的，可以參照合同約定結算工程款。這里的建設工程質量合格包括兩種情況：一是建設工程經竣工驗收合格;二是建設工程經竣工驗收不合格，但經過承包人修復后，再驗收合格。總之，只要建設工程經過

12、驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結算工程款。這里要注意的是，工程款是按合同約定結算，而不是通過司法鑒定認定工程款，這樣規定的主要目的是體現當事人在訂立合同時的真實意思表示，同時也是為了節約鑒定成本，提高訴訟效率。否則，就可能出現按無效合同應付的工程款比按有效合同支付的工程款給付還多的情況，從而失去認定合同無效的積極意義。（二）對質量不合格又不能修復的工程可以不支付工程價款。這主要是因為：第一，如果承包人交付的建設工程質量不合格，發包人訂立合同的目的就無法實現，發包人不僅可以拒絕受領該工程，而且也可以不支付工程款；第二，如果經修復，該建筑工程仍然不合格，就意味著該工程沒有利用價值，

13、在這種情況下，讓發包人支付工程款，顯然是不公平的；對因質量不合格所造成的損失，應由責任人承擔。當然，如果發包人對質量不合格也存在過錯的，由雙方按過錯程度來承擔責任。三、 對墊資條款如何認定及處理？近年來，承包人墊資、帶資施工的現象愈演愈烈，甚至是否有能力墊資、帶資施工，已成為建筑企業能否參與競爭并在競爭中獲勝的先決條件，由此導致承包人因資金緊張而無力支付材料款、工人工資的現象也越來越嚴重，形成發包人不支付工程價款，承包人、供料商及實際施工人無法得到應有的收益。對此，國家曾三令五申以政策的形式對此加以制止。但由于墊資問題的普遍存在，如果承包人不墊資、帶資就難以承攬到工程，如果不認定墊資有效，就不

14、利于保護承包人的合法權益，加之在國際建筑市場上，允許建筑承包商墊資、帶資施工，我國加入WTO后，也應遵循國際慣例，故在該司法解釋中，對此情況作出了明確規定。首先，對建設工程施工合同中的墊資、帶資條款不認定為無效，即不影響合同效力。其次，在處理墊資及利息返還上，分三種情況處理：第一，當事人對墊資和墊資利息有約定的按約定處理，但約定的利息計算標準，不得超過中國人民銀行發布的同期同類貸款利率，超過部分無效，法律不予支持；第二，當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理；第三，當事人對墊資利息沒有約定的，視為不支付利息，當事人就此起訴到人民法院的，人民法院不予支持。在此，提醒施工合同的承包方，對墊資問題

15、，尤其是墊資的利息是否給付，如何計算等問題應在合同條款中加以明確，否則，訴訟中自身的合法權益就很難得到應有的保護。四、 建設工程施工合同的解除條件是如何規定的？建設工程施工合同一經簽訂，任何一方不得擅自解除，只有在當事人協商一致或出現法律規定的解除條件時，才可以解除合同。為了防止合同隨意被解除，從而保證建設工程施工合同全面實際履行，該司法解釋規定：（一）承包人有下列情形之一的，發包人可以解除合同。一是承包人明確表示或者以自己的行為表明不履行合同主要義務的；二是合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工；三是已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的；四是將承包的建設工程非法轉

16、包、違法分包的。（二）發包人有下列情形之一的，致使承包人無法施工，在催告的合理期限內仍未履行主要義務的，承包人可以解除合同：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構配件不符和強制性標準的；三是不履行合同約定的協助義務的。根據中華人民共和國合同法的規定，當事人在履行解除權主張解除合同時，應當通知對方，合同自書面通知到達對方時解除，對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取補救措施，并有權要求賠償損失。五、掛靠的特征認定1、掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖

17、有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設項目的要求相符合的的資質等級，如一些個人或沒有資質證書或資質登記未達到要求的建筑施工企業。2、掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的管理費，這是掛靠的最重要特征。3、不實施管理。被掛靠的企業只是以企業的名義代為簽定合同及辦理相關手續，收取管理費而不實施管理，或者管理僅僅停留在形式上，不承擔技術、質量、經濟責任。因此，對掛靠的認定可通過以下方法作出認定：1、人事關系。包括有無簽定勞動合同，養老保險的交納，項目經理是否是被掛靠企業，項目部的“五員”即施工員、質量員、安全員、材料員、資料員是否齊全。2、管理上，被掛靠企業對掛靠企業有無實施真正的管理。主要是質量、

18、安全、工程進度、資金方面。如何區別委托代理與掛靠。委托代理與掛靠的不同之處是委托代理關系中只有委托人才識民事權利義務的承受者，受托人可享有委托合同約定的費用外不享有其他任何權利，也不必履行其他任何委托合同以外的義務，而掛靠關系中掛靠雙方對工程質量發生的糾紛必須承擔連帶責任。第三節 施工合同涉及的轉包分包及承包規定問題一、不規范分包指哪些行為？答：分包工程應按建筑法的規定規范運作，有下列行為之一的，為不規范分包：分包的單位工程，未在承發包合同中約定；在承發包合同約定的分包項目或范圍外分包工程，未經發包方認可；分包合同未明確總包單位對分包工程向建設單位負連帶責任的。二、為什麼要限制發包人直接分包工

19、程或指定分包單位？答：在施工實踐中，發包人肆意肢解、直接分包工程，或者由發包人指定分包單位，也是造成不規范分包、分包失去統一管理的主要原因。承發包雙方在簽訂和履行合同的法律地位是平等的，要求承包人不能擅自分包工程，那麼發包人也同樣應當尊重承包人，同樣不能隨意直接分包工程。一個工程的施工承包，應當是一個同步協調的整體，失去作為工程承包人的統一協調，統一部署，任何一個分包單位都難以完成所分包的工程。因此，發包人的指定分包、直接分包應予以限制在同等情況下，承包人對需要分包的工程有優先承包權。同時，發包人直接分包工程，指定分包單位而造成的延誤工期、質量瑕疵，對于承包人來說，應由發包人自己承擔責任。三、

20、什麼是轉包？答：國務院第279號令即建設工程質量管理條例第七十八條第三款規定：轉包是指工程承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，未獲得發包方同意，以贏利為，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以及以分包的名義分別轉給其他單位承包并不對所承包工程的技術、管理、質量和經濟承擔責任的行為。有以下行為之一的，為轉包：承包方將其承包的全部工程未獲得發包方同意轉給他人承包的；承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義轉給他人承包的；承包方將主體結構工程轉給他人承包的；分包單位將其承包的工程再行分包的，除特殊工程外。四、合同法關于禁止轉包有什麼法律規定？答：合同法第二百七

21、十二條規定：“禁止分包單位將其承包的工程再分包。”依照合同法規定，承包建設工程某一部分工程的分包承包單位，所分包的工程只允許自行完成。禁止再分包給其他第三人承包，違反了就構成了轉包，并承擔法律責任。五、承包單位可以將其承包的建筑工程轉包嗎？答：建筑法第二十八條規定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包。六、怎樣制止轉包工程？答：已經在實踐中出現，并且為承發包雙方所接受的由發包人和總承包人、分包人三方共同簽訂分包合同的做法，是一個值得的制止轉包工程的好方法。這也是當事人在承發包市場中規范分包行為、制止轉包工程的一種法律關系設

22、定的創造。三方共同簽訂分包合同，有利于將發包方同意并實施對分包工程的監督、管理落到實處，有利于明確三方對分包工程的各自職責，也有利于在分包合同中直接明確分包單位不得再行分包，從而杜絕轉包工程。七、合同法對建設工程承包人有什麼禁止性法律規定和具體要求？答：合同法第二百七十二條對承包人作了如下禁止性法律規定：1、 承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人；2、 禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位；3、 建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。不允許分包。八、什麼是合同價款？ 答：指發包人承包人在協議書中約定，發包人用

23、以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內全部工程并承擔質量保修責任的款項九、“黑白合同”的效力認定答：在我國建筑施工領域，按照法律規定實行強制招投標的項目，很多承包人與發包人之間往往簽定兩份合同，一份是招標人與中標人根據中標文件簽訂的合同，即“白合同”；另一份則是在中標前、后簽訂的與中標合同內容不一致的合同，即“黑合同”， “黑白合同”又稱“陰陽合同”。 司法解釋第21條對此作出明確規定 “當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程款的根據”。即“白合同”為有效法律合同。中華人民共和國招投標法第46條明確規定：“招標人和

24、中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標和投標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。十、“黑白合同”的處理和司法裁量答：針對實質性條件，“黑合同”必須對“白合同”的結算工程價款內容等實質性內容加以變更。如果在合同的履行過程中，發包人和建筑商通過簽定 “黑合同”的方式來變更經招標投標中標并經備案的正式合同“白合同”中的結算工程價款時，在竣工時，雙方對工程價款結算時應該以“白合同”為準。另外需要注意的是，最高人民法院的這條司法解釋并沒有排除建設施工合同雙方當事人依法變更合同的權利，因為合同變更是合同法賦予合同當事人的法定權利。例如在中標合同

25、履行過程中客觀情況突然發生了重大變化，或是設計發生重大變更導致工程量的重大增減，承包人與發包人經協商對中標合同的實質性內容作出修改，這應當屬于正常的合同變更情況。總之，既要保證當事人的合同變更權不受限制和排除，又要防止當事人通過簽訂“黑白合同”作為不正當競爭的手段，這就是本條司法解釋的設立初衷，同時在實踐操作過程中還有賴于法官的自由裁量。第四節 建筑施工合同法律清償與結算糾紛問題隨著建筑業飛速發展，建筑工程合同糾紛案件呈逐年遞增態勢。墊資承包、超資質等級承包等問題時有發生。目前，我國已形成以建筑法招標投標法、合同法為支柱，建設工程質量管理條例建設工程勘察設計管理條例及地方性法規，部門規章為輔的

26、建筑法律體系框架。但由于建設工程合同本身錯綜復雜，涉及的新問題層出不窮。為及時公正審理建設工程合同糾紛案件，規范建筑市場秩序。最高人民法院制定了最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（以下簡稱司法解釋）。一、建設工程承包人的法定優先權問題合同法第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”1、要正確適用本條，關鍵在于正確解釋本條的性質。2002

27、年6月11日，最高人民法院通過了關于建設工程價款優先權問題的批復。該司法解釋在肯定了合同法的規定的同時，進一步明確了建設承包工程的工程價款優先于其他民事權利，工程價款對建設工程優先受償權的法律性質，尤其是對建筑工程價款優于抵押權和其他債權。2、 權利實現的方式和清償順序：（1）權利實現優先權的方式第一、協議方式。根據合同法286條規定，發包人不能按約支付工程款的，如無約定或法定限制優先權行使情形的，承包人可與發包人協議以建設工程折價。具體協議時，既可以將建設工程直接折價抵償給承包人，也可折價轉讓給第三人。只要雙方折價不損害其他第三人債權或有其它違法行為，其折價行為均受法律保護。如果在發包人外欠

28、債務較多時，卻以明顯不合理的低價折價抵償債務的，其它債權人可以根據合同法有關規定，對折價抵償行為請求撤銷。第二、申請人民法院拍賣。發包人與承包人在就工程折價不能達成協議時，依據合同法第286條應由承包人申請人民法院依法委托拍賣機構拍賣變現，申請人既不能自己直接將工程拍賣，也不可自己委托拍賣機構拍賣。否則，對由此造成損害應負民事賠償責任。（2）清償順序：首先，我們來看看普通債權的清償順序。承包人的價款雖系債權，但因法律賦予其優先權，因此，當發包人存在若干優先權人時，承包人就該工程折價、拍賣優先其它債權受償。對此是不難理解的。其次是與抵押權之間的清償順序。我們知道，發包人為籌集建設資金，往往以其開

29、發建設工程為標的物設定抵押貸款。此時，當承包人依法行使優先權時，即出現同一建設工程存在兩個權利，在這兩個權利發生競合時，其優先受償順序如何確定，法律未作規定。一般而言，抵押權系擔保物權，優先于普通債權受償，普通債權不能對抗擔保物權。但承包人工程價款不是一種普通債權，承包人的權利基礎是承包人的勞動、管理及墊付的建筑材料等價值物化到建筑物中，使建筑物得以存在和增值，如發包人不支付價款，則也就不享有建設工程完整的所有權。而抵押權正是以建筑物的存在為基礎的，因此，承包人應當有從建筑物中優先取得主要以勞動報酬為內容的工程價款權利，這也是符合民法原理中的公平原則。因此，承包人工程價款不僅優先于其它債權，還

30、優先于抵押物權受償。第五節 建設工程施工合同常見法律問題的分類簡述（一）項目規劃立項法律問題項目合法是施工合同有效的前提條件之一。未經規劃審批、變更規劃設計、變更土地用途、變更項目性質等都會導致施工合同無效。（二）項目招投標法律問題建設工程承包合同的簽訂必須經過法定程序，接受行政監管。凡屬虛假招標、招標人與投標人串通投標、投標人串通投標報價、投標人之間相互串通投標、以他人名義投標、投標人弄虛作假等行為都可能影響到施工合同的效力。（三）開工與工期法律問題建設工程施工合同的履行必須具備法定條件，即施工行為本身必須具備合法性。違法施工將會遭到行政處罰。而延期開工、工期順延、停工、窩工、逾期竣工及相應

31、的索賠等都是比較常見的法律問題，都必須嚴格依照施工合同的約定確定相應的法律責任。（四）工程承包與分包法律問題 依法確認施工主體與掛靠施工的法律責任歸屬。業主方指定分包對總承包方有很大風險。（五）施工監理法律問題 項目監理是一個獨立的施工法律責任主體，其作為獨立工程師在施工中的地位、作用不可替代。但實踐中，項目監理受多方面因素影響，作用難以充分發揮。（六）墊資施工法律問題  墊資施工的合法性得到確認，施工方可以主張墊資利息損失。黑合同變更白合同付款方式、付款期限等的效力值得探討與研究。（七）施工技術規范法律訴訟問題施工規范是施工合同的重要組成部分，其訴訟中的證據意義

32、常被當事人及律師等忽略。建設工程施工合同的知識性和專業性使得非專業律師在這個領域有很大的局限性，并常常對訴訟結果產生不良影響。（八）施工材料檢測法律問題 國家對材料檢測實驗實行行政監管，對材料取樣與送檢等均有相應的制度和程序性規定，并且不同的行業對材料檢測也各有不同的標準，材料檢測結果被納入建設檔案管理范疇。實踐中，在材料取樣、送檢和檢測試驗各環節都存在一定的問題，對工程質量的影響很大。（九）施工現場管理法律問題 項目經理必須代表施工方按合同約定條件，履行對施工現場人員、機械、材料、施工資料等進行嚴格管理的職責和義務。施工方現場代表等的“表見代理”行為常常是法院認定施工方責任的重要依

33、據。實踐中，項目經理在施工中并沒有發揮應有作用，不少工地現場管理十分混亂。（十）變更洽商簽證法律問題 合同增、減項與現場簽證對工期、結算、索賠等具有重要意義，是引發糾紛的矛盾焦點。發包方與承包方必須對增、減項引起的工程量變更、和價格調整等作出確認，現場簽證必須及時、嚴謹，簽證內容必須表述清晰，如果不能及時辦理簽證的應及時采取補救措施，保全證據。（十一）工程索賠法律問題工程索賠具有經濟補償和違約懲罰雙重特性，索賠并不意味著糾紛訴訟。工程索賠是規范施工管理的重要手段，索賠具有時效性，對索賠事件必須及時確認，并發出索賠通知文件。索賠主要發生在延期開工、工期延誤、加速施工、設計變更、現場管理

34、等方面，應當嚴格按照合同約定的程序提出索賠。（十二）安全生產法律問題建筑施工屬于安全生產行政監管范疇的重點行業之一。安全協議、安全教育、安全員上崗培訓等安全措施是保證施工聲安全的主要內容，圍繞上述安全措施形成相應的法律責任，重大責任事故常常給國家、集體財產和人民生命安全造成重大損失。（十三）工期延誤法律問題 施工方在取得開工證后應當按期開工，不得擅自拖延。因發包方拖延支付工程款造成的停工，應當按照合同約定處理。實踐中影響按期開工和工期拖延的因素主要有：發包方未取得開工證，未按期支付工程預付款或進度款，發包方沒有滿足合同約定的開工條件，設計變更，文物保護，第三方干擾施工等。（十四）工程

35、質量法律問題 工程應當按照合同約定及時辦理驗收手續，特別是隱蔽工程施工部分。分項驗收中發現施工質量問題，應當及時提出索賠。符合竣工條件的，建設單位等應及時組織驗收。驗收不合格的，應及時整改。發包方擅自使用未經竣工驗收的工程，施工方的質量責任在一定范圍內可以免除。工程質量驗收對工程款結算有重大影響。（十五）竣工驗收責任和工程保修法律問題 工程符合竣工條件后，業主方應當按照施工合同約定及時組織驗收，不得拖延。對驗收發現的問題，承包方要根據質量檢查部門的要求及時整改。如果因此導致工期延誤，應當由施工方承擔法律責任。實踐中，驗收部門的整改意見常常被業主方用作拖延辦理工程結算和拒付工

36、程款的借口。訴訟中，也常有律師將工程質量違約法律問題與工程保修責任問題相混淆的情況。（十六）工程款結算法律問題施工合同對工程結算程序已經有明確規定，最高人民法院司法解釋對此也有比較具體的規定，但在實踐中，仍然會經常發生因工程結算引發的糾紛。結算糾紛主要圍繞由設計變更引起的工程量和子項目的改變、簽證文件的真實有效性、施工方提交結算報告資料的完整性、發包方及時對結算報告審核的及時性、合同履行中的違約索賠事由、黑白合同效力、工程稅費抵扣、工程質量違約以及施工中的民事侵權糾紛和其它債務關系等。（十七）造價鑒定法律問題司法實踐中，經常發生由于鑒定單位的資質、鑒定程序、鑒定依據等原因，導致鑒定報告被人民法

37、院所否決的情況。此外，國家對工程造價鑒定的管理比較混亂，政出多門，多家政府主管部門都有權組織造價鑒定，而鑒定的方法和標準卻大相徑庭。所以造價審計鑒定一般選用具有相應資質的造價審計單位，故合同中可以約定此項條款，若違反規定，責任方承擔相關責任。（十八）質量鑒定法律問題工程質量問題常常作為施工合同糾紛案件中發包方拒付工程款的抗辯理由。工程質量鑒定應當及時提出，并由有資質的專業機構進行鑒定。質量鑒定作為解決施工合同當事人質量糾紛的重要手段，對于人民法院認定相關事實具有決定性意義。此外，工程質量鑒定還是確定民事責任、行政責任，甚至刑事法律責任的重要依據。（十九）履約保函與工程保險法律問題履約擔保對于保

38、證工程承包合同雙方當事人的利益具有重要意義。在承包方普遍墊資施工的情況下，施工合同雙方如約履行的風險加大，一旦發生糾紛，會給雙方造成重大經濟損失。履約擔保可以有效降低或者轉嫁風險，保護當事人的合法利益。在簽訂履約保函時，要避免流于形式，使其真正起到擔保的作用。工程保險也是適用于特殊建設項目的保障手段之一，可以有效防范不可預見的風險給施工方帶來重大經濟損失，將這種風險造成的損害轉嫁給保險機構。（二十）實際施工人結算權法律問題實踐中，廣泛存在掛靠施工的現象，中標的施工單位將施工項目違法轉包給沒有施工資質的第三方，在施工合同履行中常常存在拖欠農民工工資等情況。中標的施工單位雖然進行工程轉包，但不能逃

39、避工程承包的法律責任。工程項目施工一旦出現問題，業主方必定依法追究其所擔當的責任。（二十一）拒絕撤離工地法律問題按照標準的施工合同文本相關條款規定，施工方在合同解除或者工程竣工驗收合格后，必須及時撤離工地，移交施工資料。但在實踐中，常常出現施工方基于工程款結算方面的理由，強行占據工地，局不撤離，拒不移交施工資料。實踐中，不少當事人對此類侵權糾紛的認識存在錯誤，對法院先予執行措施不理解，對留置權的使用對象存在錯誤認識。（二十二）內部審計法律問題一些政府撥款建設項目，常常遇到財政審計部門對工程建設的例行審計，并出現財政審計結果與承發包雙方當事人工程結算結果不一致的情況。發包方也常常以此為由推翻工程

40、結算審核報告確認的工程結算結果，由此產生內部審計能否作為工程結算依據的問題。一些財政審計和上級單位組織的其他審計因沒有合同約定，在糾紛訴訟與仲中，常常不被人民法院和仲裁機構所認可和采信。（二十三）工程款優先受償法律問題根據最高人民法院相關司法解釋精神，工程款本金優先于抵押權等受償，承包方在發包方拖欠工程款的情況下，可以向人民法院申請對竣工工程項目采取訴訟保全措施，請求拍賣工程項目，并從拍賣款項中優先受償，也可以與發包方協商以工程折價抵償工程款項。但是，該項優先權如果遇到公益設施建設項目欠款，將難以實現。（二十四）合同檔案管理法律問題在合同履行中，合同檔案管理是施工管理的重要內容之一。所有合同、

41、通知文件、會議紀要、現場簽證、圖紙資料等都對可能發生的合同糾紛訴訟案件的正確處理產生無法估量的影響。因此合同檔案管理應當證據保全、索賠依據。司法實踐中，缺乏完善的合同檔案支持，常常會導致當事人因為缺乏相應證據而不能很好地維護自己的合法權益。（二十五）建設檔案行政管理法律問題司法實踐中，常常出現工程分包方、實際施工人等不掌握工程項目招投標資料等關鍵證據的尷尬局面，這也使得法院難以對案情事實做出正確的判斷，嚴重影響當事人訴訟權利的行使。城市建設檔案可以幫助工程分包方，特別是實際施工人，補充其所難以取得的相關證據資料，保障當事人的訴訟權利得以實現，幫助法院正確地認定案件事實，從而做出公正的裁決。目前

42、的問題是城市建設檔案管理在糾紛訴訟、仲裁中沒有發揮應有的作用。（二十六）通知文件法律問題合同履行中的通知文件屬于合同履行程序方面的重要法律問題。在許多糾紛中，通知文件的內容、通訊地址、文件簽收等常常是人民法院認定通知行為是否發行效力的主要依據。施工合同標準格式文本通用條款中對此一般有比較清楚的規定，但在實際執行過程中還是會發生接收文件一方否認收到或者拒絕簽收通知文件的情況。司法實踐中，圍繞通知文件等證據的爭議比較普遍，由于送達方式不當引起通知行為不被法院確認的情況比較突出。公證送達通知文件的方式尚未被廣泛使用。（二十七）施工侵權法律問題施工過程中常常會因相鄰關系如噪音、粉塵、燈光、污染、爆破、

43、地基開挖、安全管理、建筑垃圾遺撒、農民工工資產生一系列的糾紛，這些糾紛常常會導致一系列的民事訴訟，不僅會造成財產上的損失，還常常被發包方作為扣減工程款的借口。司法實踐中，不少律師在代理訴訟中也常常將民事侵權糾紛與施工合同糾紛混為一談，有些合同違約行為是由當事人對侵權行為與合同違約行為界定不清引起的。（二十八）施工干擾法律問題施工合同履行過程中，常常發生因拆遷補償糾紛、建筑物遮擋陽光、規劃設計變更等引發的鄰里、被拆遷人和業主等對施工活動的干擾，來自政府市政、交通、環衛、綠化、文物保護等方面的干擾，以及不可抗力事件等因素的干擾。這些因素中有些屬于施工方可以合理索賠的范疇，但實踐中由于對索賠概念的認

44、識問題，和承包方與發包方所處地位不平等問題，施工方常常無法得到相應的索賠補償。（二十九）正確行使訴訟權利法律問題施工合同糾紛訴訟涉及非常專業的建筑法律知識，需要將一般民事訴訟的證據規則與建筑施工的行業特點有機結合。施工合同糾紛訴訟中比較常見的問題是一些當事人委派的訴訟代理人，也包括不少律師，缺乏對建筑專業法律知識的必要了解，對施工合同的特殊性缺乏深刻的認識，因此在證據保全、申請法院調取證據、先予以執行、造價鑒定、質量鑒定、其他技術鑒定、訴訟管轄異議等訴訟權利行使方面明顯經驗不足。缺少建筑法律方面專門人才的支持是不少施工合同當事人在糾紛訴訟中敗訴的重要原因之一。（三十）國務院第279號令即建設工

45、程質量管理條例第二十五條是對施工單位承包工程的具體規定。一是必須取得“相應等級的資質證書”；二是禁止“超級承包”；三是不得借用或轉借資質證書；四是不得轉包或違法分包。（三十一）國務院第279號令即建設工程質量管理條例第七十八條第一款規定：肢解發包是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。就建設工程施工合同糾紛訴訟而言，律師常常需要面對訴訟程序與實體審理兩大方面的諸多難點問題。例如在訴訟程序上，經常會遇到訴訟管轄問題、訴訟參加人的地位和權利義務問題、舉證責任分配問題、法律關系的界定問題、反訴與抗辯的區分問題、訴訟時效的認定問題，等等。在實體審理階段，

46、比較常見的主要有合同效力問題、無效合同的處理問題、工程量與工程價款的認定問題、工期計算問題、工程質量與保修責任問題、違約責任認定與賠償問題，等等。第六節 關于建設工程招投標問題2000年1月1日中華人民共和國招標投標法的頒布與實施，標志著工程招標制度進入法制化階段。招標投標法正式頒布實施后，建設部陸續制定頒布了建設工程設計招標投標管理辦法、房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法等。這些都對招投標的實施提供了法律依據。我國法律、法規對某些工程規定強制招標，是基于這些項目的重要性，往往涉及國家利益，社會公眾利益，有必要引入公平競爭的招標程序。根據招標投標法第3條規定，強制招標的項目界定為以

47、下幾項：1、大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目。2、 全部或部分使用國有資金投資或國家融資的項目。3、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目4、法律或者國務院規定的其他必須招標的項目一、建設工程招投標的法律效力（一）導致中標無效的法律依據具體可分為：1、中標通知書發出后，招標人改變中標結果招標投標法第45條規定：中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。招標人改變中標結果，變更中標人，新的中標是無

48、效的。如果合同未簽定的也未履行的，建筑承包商可以根據中標通知書，要求中標人繼續履行合同或要求賠償可得利益的損失。如果合同已經履行完畢，只能要求可得利益的損失賠償。2、招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，根據民法通則和合同法，自然無效。3、招標人泄露應當保密的情況的行為。根據招標投標法第52條規定，在屬于必須進行招標的項目中，如果招標人向他人透漏已獲取招標文件的潛在投標人的名稱，數量或者可能影響公平競爭的有關招投標的其他情況或泄露標底，且影響中標結果的。中標無效。4、投標人相互串通投標或者與招標人串通投標。投標人串通投標的行為。國家工商行政管理總局關于禁止串通招標投標

49、行為的暫行規定（以下簡稱規定）第2條規定：本規定所稱串通招標投標，是指招標者與投標者之間或者投標者與投標者之間采用不正當手段，對招標投標事項進行串通，以排擠競爭對手或者損害招標者利益的行為。 第3條規定： 投標者不得違反反不正當競爭法第十五條第一款的規定，實施下列串通投標行為：（一）投標者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標報價；（二）投標者之間相互約定，在招標項目中輪流以高價位或者低價位中標；（三）投標者之間先進行內部競價，內定中標人，然后再參加投標；（四）投標者之間其他串通投標行為。投標人與招標人進行串通。規定第4條規定：標者和招標者不得違反反不正當競爭法第十五條第二款的規定，進行相互勾結，

50、實施下列排擠競爭對手的公平競爭的行為：（一）招標者在公開開標前，開啟標書，并將投標情況告知其他投標者，或者協助投標者撤換標書，更改報價；（二）招標者向投標者泄露標底；（三）投標者與招標者商定，在招標投標時壓低者或者抬高標價，中標后再給投標者或者招標者額外補償；（四）招標者預先內定中標者，在確定中標者時以此決定取舍；（五）招標者和投標者之間其他串通招標投標行為。第七節 勞動合同的案例及法律糾紛一、勞動合同中規定"死傷概不負責"的條款有效嗎？1、案例孫某與某建筑施工隊簽訂的一份勞動合同，合同中有“發生死傷事故建筑施工隊概不負責”的條款。由于孫某家境較為困難，又自恃年輕力壯，在抱

51、著僥幸心理的情況下在合同上簽了字。1994年冬天，由于工地上缺乏必要的保護設備，孫某在一次施工中不慎從腳手架上摔下來，當即身負重傷，雖經醫院搶救脫險，但生活不能自理。孫某家屬找到建筑施工隊要求支付醫療費。施工隊拒絕，孫某遂向勞動仲裁委員會提出申訴。2、律師分析本案是一起勞動者與用人單位因工傷待遇發生爭議的案件，關鍵在于勞動合同中規定這種"死傷概不負責"的條款是否有效。我們首先應當明確：訂立勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定。在勞動法領域，一方面強調勞動關系的雙方在訂立勞動合同時要經過平等協商；另一方面為保護事實上處于弱勢地位的勞動者，又

52、作出詳盡的規定，以有效維護勞動者的合法權益。本案中，建筑施工隊與孫某簽訂的勞動合同從表面上看是雙方自愿達成的協議，建筑施工隊的做法似乎就有了依據，就可以把因工傷殘的孫某"理直氣壯"地置之不理。其實不然，這份勞動合同中有關“死傷概不負責”的條款明顯違反了法律法規，嚴重侵犯了勞動者孫某的合法權益。雖然合同上有孫某本人的簽字，但不能認為是平等自愿、協商一致的結果。根據勞動法第十八條規定，違反法律、行政法規的勞動合同是無效的。因此，建筑施工隊與孫某約定的“死傷概不負責”的條款不能發生法律效力。其次，建筑施工隊不僅應負擔孫某的醫療費，還應支付醫療期內的工資、護理費等。孫某的家屬僅僅索

53、要醫療費是遠遠不夠的。二、訂立無固定期限的勞動合同應符合哪些條件？1、案例丁某是某汽車公司勞動合同制工人。1993年1月4日，丁某以足球隊員的身份，與公司簽訂了勞動合同。合同沒有規定期限，但當時，教練口頭講明是5年。按此計算，合同到期應是1998年1月4日。1998年1月8日，丁某提出要終止合同， 但公司不承認是5年合同，不予辦理終止合同手續。丁某不服，于是提出申訴。處理結果：經勞動爭議仲裁委員會反復調解，達成以下協議：丁某賠償公司賠訓費2000元，丁某申訴期間的費用及工資等由公司負責報銷和補償。公司負責辦理終止合同的有關手續。2、律師分析我國勞動法第二十條規定："勞動合同的期限分為

54、有固定期限，無固定期限和以完成一定的工作為期限。"勞動者在同一用人單位連續工作滿10年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。上述案例中，丁某加入某汽車公司足球隊，并簽訂了勞動合同，但沒有規定合同期限，這并不是說丁某符合勞動法第二十條規定的工作滿10年以上的條件，而是汽車公司的疏漏，這份合同實際上是不完備的勞動合同，汽車公司應負主要責任。勞動合同的法律效力只能由勞動爭議仲裁委員會或人民法院加以確認。公司足球教練曾口頭宣布是5年合同，對于丁某來說，這就是公司的承諾，因此，合同書上無期限，丁某提出要求終止合同，在法律上說是

55、正當的。三、勞動合同中用人單位和勞動者有哪些權利與義務？1、案例李某與工廠簽訂了為期4年的勞動合同，期限是1995年2月14日至1999年2月14日。李某的工作是民間工藝設計師，1996年3月10日，因與廠長在某個技術問題上意見不一致，致使被廠長濫用職權調到車間當工人。當李某與廠長交涉時，廠長振振有詞地說，我廠長有權組織勞動，叫你干啥就干啥，李某不服，提出申訴。2、律師分析勞動合同是用法律形式來規范勞動關系雙方當事人的權利和義務的，用人單位和勞動者的權利義務是相對應的。用人單位權利為：（1）有要求職工提供勞動義務的權利。用人單位與勞動者簽訂勞動合同的目的就是讓勞動者參加本企業的勞動或工作；（2

56、）有管理、指揮職工的權利。勞動關系是一種以勞動者加入到用人單位，與用人單位形成職業上的從屬關系為特征的社會關系。雙方建立勞動關系后，自然就有了職業上的從屬關系。即服從用人單位的生產、指揮、管理和調動，這是勞動關系的內在體現。但是用人單位一般不得隨意改變勞動者的職業；（3）有處分職工的權利；（4）有組織勞動的權利。用人單位義務為：（1）用人單位有支付勞動報酬的義務，這是用人單位的主要義務；（2）有提供生產、工作條件的義務。主要有兩個方面的內容：一是勞動場所和設備，這是進行勞動的基本物質條件。二是安全衛生條件，這是保障勞動者身體健康和安全的重要措施；（3）有保障職工休息、休假、休養的義務；（4）支

57、付職工勞動保險和福利待遇的義務；（5）有保障職工參加民主管理的義務；（6）對于勞動者依法行使政治權利和參加社會活動，用人單位應該給予便利。勞動者有 7項權利 2項義務。權利：1、勞動的權利；2、有參加討論企業重大經濟決策的權利和選舉，被選舉為各級領導的權利； 3、休息和休假的權利；4、享受勞動保護的權利；5、享受勞動保險和有關福利待遇的權利；6、獲得在職培訓和文化技術、業務進修的權利；7、獲得政治榮譽和物質鼓勵的權利以及法律規定的其他權利。義務：1、勞動者認真負責地工作，在規定的時間內保質保量完成任務的義務，即勞動者的量控義務；2、遵守勞動法律和企業內部勞動規則的義務。此外，勞動者應當遵守的其

58、他義務，一是法律上有規定的，即使勞動合同沒有規定，勞動者也應當遵守，如勞動者應當遵守國家法律、遵守安全衛生規程、防火規程等。二是雙方自行協商約定的，但其內容不得違背法律、損害國家利益、社會公德。 四、勞動合同中的試用期應如何規定？ 1、案例沈某是某自行車廠勞動合同制工人，于1994年10月10日被招進廠，與廠方簽訂了4年的合同，合同規定，試用期為 6個月。之后沈某被送往協作廠進行培訓。培訓期間， 1995年1月2日，沈某偷竊協作廠的自行車一輛，價值300元。被廠方發現后，沈某被罰款300元，并被送回自行廠。廠方召開擴大會議，決定解除與沈某的勞動合同，理由是在試用期內有偷竊行為，不符合錄用條件。 2、律師解答我國勞動法第二十條規定：“勞動合同可以約定試用期，試用期最長不得超