1、施工企業目前所面臨的形勢及其法律風險防范一、目前施工企業所面臨的形勢（一）限購、限貸等嚴厲的房地產調控政策致使一部份中小房企 破產或倒閉 作為與房地產開發緊密相關的施工企業， 正面臨著中國歷史上最嚴的 房地產調控。房地產調控政策對施工企業影響巨大！ 案例：常州豐臣南郡項目破產清算； 金壇奧金房地產開發有限公司破 產清算案。（二）非房地產開發企業的建設單位同樣面臨資金鏈緊張的局面1、鐵道部停撥鐵路建設資金，鐵路建設項目大面積停工； （鋼構 委托律師發催款函中鐵建工）2、城投等國有建設公司因不能從銀行獲得貨款開始借助信托進 行融資，造成一些政府投資工程資金緊張。 （鋼構委托律師發催款函 上海城建）

2、3、今年以來大量民營企業資金鏈斷裂。 （某鋼材市場加建房屋案）（三）工人短缺、勞動力成本大幅度提高，以及少數不法分子惡 意敲詐。（四）施工企業融資困難，融資成本大幅度提高。二、目前形勢下施工企業主要法律風險剖析（一）施工企業與發包人之間出現的風險1、表現形式：第一是開發商直接告知無力支付， 要求簽署延期付款協議并愿意 承擔相應利息等；第二是開發商采取在中間驗收、 竣工結算或進度款審核等過程中 設置障礙等方式，故意使付款條件不成就。第三是開發商對質量、 工期、安全等瑕疵要求處以高額違約金或 賠償金。（一）施工企業與發包人之間出現的風險2、具體風險： 第一是進度款被拖欠；第二是停緩建項目無法獲得賠

3、償，工期無法獲得順延。 第三是無法通過節點驗收、竣工驗收。 第四是結算被拖延、結算款被拖延。第五是低價中標或者固定價款合同無法獲得調整； 第六是約定墊資施工但無能力繼續墊資，面臨承擔違約責任。 第七是工程款（進度 款、結算款）可能無法收回。 第八是被訴巨額工期違約金和質量賠償金。（二）施工企業與分包人、材料供應商、機械設備租賃單位之間 的風險1、爭議管轄約定的風險：在合同中約定爭議管轄條款時，施工 應該給予充分重視，因為這很可能是對方設計好的。2、授權不當引發的風險：對管理權限授權不當也很容易誘發風 險案例：總承包單位因實際施工人的不當行為遭遇巨額訴訟的案 件。某掛靠人以施工企業的名義承接了一

4、個施工項目，項目造價為 1500 萬。在承接之后，此掛靠人沒有自行施工，而是轉交給他人進 行施工，并將個人所欠債務，通過加蓋項目章的方式，向數十個債權 人出具欠條，數額高達 2000 多萬元，借助這種手段把個人債務全部 轉移到了施工企業身上。后來，這些債權人紛紛到法院起訴，要求施 工企業承擔相應責任。 從掛靠人那里接手項目的實際施工人則又拖欠 材料商的供應款， 拖欠工人工資， 于是材料供應商和農民工又把施工 企業告上了法院，要求承擔付款責任。同時，由于建設單位從未向施 工單位支付過工程款， 當然該施工企業也未向接受轉包的實際施工人 支付過任何款項， 于是接受轉包的實際施工人又以施工單位未付款為

5、 由起訴至法院。一個 1500 萬的工程，卻因為掛靠人、實際施工人的 不當行為引起了數十個訴訟，訴訟標的總計高達 4500 萬，相當于合 同價款的 3倍。其中包括個人債務轉化為工資債務的 2000 萬，農民 工和材料商索賠的 1000萬，以及實際施工人所要求支付的 1500 萬。案例：兩次轉包一次掛靠導致總包對實際施工人失控引發重大風 險某房地產企業將工程發包給當地的建工集團， 該建工集團又將工 程轉包給下屬的子公司，下屬子公司又以肢解分包的方式將 50 余棟 待施工的房子一分為四， 轉包給了四家單位， 這四家單位中包含兩家 特級企業和兩家一級企業。但這四家實際由 5 個實際施工人掛靠施 工。

6、由于經過兩次轉包一次掛靠，建工集團對實際施工人完全失控， 雖然本案中的發包單位按時支付工程進度款， 甚至存在超付現象， 但 無論是工程質量還是工期都沒能得到保證。 在施工過程中實際施工人 中途對一些項目以以約定價款過低為由拒絕施工， 房地產企業只能委 托第三人繼續施工。同時，有部分已完工的分部工程施工質量較差， 但實際施工人拒絕維修， 于是房地產企業又委托他人進行維修， 發生 了 300 多萬元的維修費用。此外，本來約定的工期是 11 個月，結果 做了 3 年半，工期的延誤直接導致向 400多戶小業主交房逾期， 預計 產生違約金 900 多萬，同事為小業主辦理產權證還需花費 300多萬。 此外

7、，除了工期和工程質量上存在問題，更為嚴重的是，一個掛靠人 將竣工資料全部交付后拒絕交房，而其他的掛靠人雖然將工程交付 了，但是拒絕交付竣工資料。因為經過兩次轉包一次掛靠后，實際施 工人獲得的價款很低，再加上當時原材料價格、人工工資上漲，實際 施工人是要虧本的， 所以用盡各種手段要求調價格。 對于房地產企業 而言，實際施工人沒有交付竣工資料，就無法進行備案，從而無法取 的大產證，小業主更無法取得小產證。另外，接近年底，工人可能會 主張拖欠工資， 而小業主可能因拿不到產證而上訪， 房產公司不但面 臨著資金壓力，其信譽也受到了損害。在此情況下，房產公司決定提 起訴訟，共計提出包括質量、工期、交房和備

8、案等在內的 10 項訴訟 請求，主張違約金和賠償金共計 4000 多萬。 這個案子使建工集團在 承擔了高額的違約金后， 也很難向實際施工人追償， 因為之前所進行 的兩次轉包一次掛靠的行為所簽訂的合同都是無效的。在本案中， 無論是對房地產企業還是對總承包企業， 都存在一個 不利因 素就是該工程實際控制權掌握在實際施工人手中， 這也是導 致項目管理完全失控 的直接原因， 而多次轉包造成約定價格過低使 實際 施工人虧本施工則是項目失控 的根本原因：第一，房地產企業和建工集團所訂立的合同價格在當地的定額下浮 了 10%。第二，建工集團又從其下屬子公司收回了合同價款的1%-3%。第三，子 公司又要收取肢

9、解分包單位 5%的價款作為管理費。 第四，實際施工人需要被扣 除的管理費又占到合同價款的 5%。 所以，最終到達實際施工人手上的價款基本 上只有原合同價款的 77%-79%，此外還要扣除 4%的稅金和其他相關費用。 更為糟 糕的是， 在施工過程中，材料價格、 人工工資上漲，而工期的延長也增加了施 工 成本，所以實際施工人是肯定要虧本的。于是，綜合以上情況， 建工集團需要承 擔巨額的違約金和賠償金，雖然之后有部分損失可 以進行追償，但有些是根本不 能夠實現的。三、如何防范施工企業所面臨的法律風險（一）謹慎承接墊資或要求放棄優先受償權的項目在當前形勢下， 建設單位已將自身生存放在第一位， 施工企業

10、也 要有相應的意識， 對一些要求墊資的項目審核要更加嚴格， 風險太大 的不要去做。對要求施工修正放棄優先受償權的項目也要仔細分析考 量。假如施工企業放棄優先受償權，一旦建設單位破產，那么施工企 業的債權就排在銀行抵押權之后。 （豐臣南群項目與金壇奧金項目） 對于建設單位堅決要求施工企業放棄優先受償權的項目， 可要求對方 提供擔保。關于優先受償權問題要注意以下幾點： 第一是關于優先受償權的規定：1、中華人民共和國合同法第 286 條：2、最高人民法院關于 286 條的司法解釋3、江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若 干問題的意見：第二是關于優先受償權實務中需注意的問題： 1、施工

11、合同被認定無效時不能享受優先受償權；在工期違約金 訴訟中一定要注意。2、通過合同約定或承諾放棄優先受償權；3、建設工程所有權已被法院生效法律文書確認轉移的；4、分包人不享有優先受償權。 第三是困擾施工企業優先受償權的問題： 1、結算過程太長延誤了優先受償權行使，從而導致失權。 2、未在提起訴訟時請求優先受償權。（二）針對每個項目，從工程款收取、費用支付、資金使用、工 期質量、安全等角度進行風險摸底、評估，也可以從與發包人關系、 與實際施工人關系、 與材料設備供應商之間的關系角度， 依次排查是 否存在上述風險。（三）對風險重大的項目進行持續跟進。 安排與甲方熟悉的人員 持續了解開發商的狀況，包括

12、其資產狀況、房屋銷售的狀況，以及相 關的融資情況，一旦發現問題或進展變化，便能夠采取措施，將風險 控制在最小程度。（四）確定風險化解及防范思路及方法1、停工或不停工的問題2、施工企業協助房產公司變通融資3、以房抵債而清償工程款 第一，真正的以房抵債，即施工企業真的要去拿房子，并辦理了 預告登記，從而以此抵償進度款或者結算款。第二，暫時的以房抵債， 即施工單位與房地產公司簽訂以房抵債 合同以及預售合同。4、保證或者重新獲得優先受償權5、延期付款與價款調整問題假如施工單位合同價款較低， 施工企業虧本， 且房地產公司還支 付工程款有困難， 施工企業可以與房地產公司協商， 以時間換取價款 調整，即調整

13、合同價款，延后付款時間，進而做到雙贏，避免兩敗俱 傷。（五）及時提起訴訟或仲裁施工企業要消除慣性思維：第一，認為訴訟時間長、費用高、不公正，只有出現質量問題、事故或者造價有重大爭議才考慮通過訴訟 途徑解決糾紛。第二，認為工程款收回是遲早的事情。根據經驗判斷認為，工程 款是遲早都能收回來的。這些都是我們原來的判斷，假如房地產調控 政策還不放松的話，這種慣性思維勢必要要得到改變。前面我已經提 到，當前房子的價格已經很高，一旦出現爛尾樓、房地產企業破產， 工程款很可能收不回來。關于訴訟或仲裁提幾點建議：第一，通過自力救濟的辦法，看看能否解決拖欠施工款的問題， 當然這也是施工單位常用的方法，即以要求支付民工工資的方式來主 張相應的工程款；第二，看看是否能夠實行以房抵債，也就是退而求次之，通過約 定相對較低的房價來保全自己大部分的施工款項。第三，如果前面兩項都不能夠做到，并遭遇了惡意拖欠工程款， 特別是房地產企業有轉移財產的情況時， 我們就要通過訴訟或者仲裁 來解決相應的糾紛了。第四，我們要判斷工程款優先受償權是不是將要喪失。（六）實際施工人對外簽約導致施工企業被訴的風險化解目