1、論日本不正當競爭防止法的最新修正    【作 者】宋錫祥/俞敏 隨著現代工業生產的迅猛發展和國內、國際經濟競爭的不斷加劇，日本各經濟主體間的不正當競爭也愈演愈烈。為維護公平、有效的市場競爭秩序，日本政府通過加強立法來規制不正當競爭行為，并結合本國實情和國際形勢需要，多次修正、完善有關立法，從而形成了獨具特色的防止不正當競爭的法律體系。日本反不正當競爭法制的實踐不僅對其本國競爭機制的正常運行，而且對亞洲國家以及國際反不正當競爭法的形成和發展都產生了較大的影響。因此，加強對日本不正當競爭防止法的了解和研究，對我國也無疑具有現實意義。 一、日本不正當競爭防止法

2、的修改背景 進入90年代，關貿總協定烏拉圭回合談判所達成的與貿易有關的知識產權協議，明確要求各會員國以立法形式保護商業秘密。該協議規定，對傳統的三種不正當競爭行為（即混淆行為、毀譽行為和誘導行為），應制定有效的懲治手段。為了與國際標準接軌，日本就將有關保護商業秘密的內容引入了不正當競爭防止法中。與此同時，泡沫經濟造成市場蕭條，使日本某些工商企業的競爭行為日益超越常規，嚴重干擾了日本的正常市場經濟秩序。所以，各界紛紛要求對原有的立法進行修正，以維護公平、有效的競爭秩序。有鑒于此，日本政府于1993年5月19日再次對不正當競爭防止法作了全面修正。該法修正后于翌年5月1日起正式施行。此次修改的重點是

3、針對商標和圖案設計在注冊前被仿的侵權行為。新法強化了對仿造暢銷商品（尤其是玩具、雜貨、服裝、小家電等使用壽命較短的商品）和冒用名牌商標的制裁，增列了三種法律禁止的不正當競爭行為，并充實了救濟手段。從此，日本不正當競爭防止法的內容更加周全、完備。 二、修正重點 這次修改可謂是一次“大手術”。它涉及面廣，主要體現在增加不正當競爭行為的種類、擴充信用恢復請求權、強化救濟手段等方面，并有如下特點： （一）增列不正當競爭行為的種類 1.不正當模仿行為。一般來說，有兩類模仿。改良、創新式的模仿屬于合理、正當的模仿，應受到法律的保護和承認；惡意對他人商品形態不作任何改變的完全模仿，則必然屬于不正當競爭行為，

4、有必要加以規制。此次修正明確將不正當模仿行為列為不正當競爭行為而予以禁止，并列出如下構成要件：完全模仿。即必須是完全模仿他人商品形態的行為。對于僅作細微修飾的的行為，因其動機相同，也屬完全模仿。模仿者與被模仿者的商品存在競爭關系。依照不正當競爭防止法第2條第1款第3項的規定，兩者之間必須存在競爭關系。如果彼此間不存在競爭關系，當事人則有可能不受上述規定的約束，但構成“未經允許而使用他人著名表示”的要件。被模仿商品須具有市場價值。被模仿商品形態須在法定保護期內。新增條款規定，凡自最初出售日起已過三年的商品，如被模仿，均不屬保護范圍之列。這一規定旨在避免形成因無限期保護而可能造成的競爭障礙。特殊情

5、形。即對商品形態不適用本條款規定的其他情況。 2.未經允許而使用他人“著名表示”的行為。修正后的日本不正當競爭防止法（以下稱“新法”）規定：禁止“使用與他人相同或類似的著名商品標志作為自己的商品標志，或者將使用該商品標志的商品予以轉讓、交付，以及為轉讓、交付而展覽、輸出或輸入”（第2條第1款第1項）。該條款的增訂有其理論和實踐基礎。按傳統競爭法的理論，不正當競爭行為只有在被冒用者與冒用者間存在競爭關系時才能產生。如果不存在競爭關系，就不可能產生“不正當競爭”問題，所以，這類當事人就不能依不正當競爭防止法而請求司法救濟。但是，在當今企業經營多樣化、商品自由流通、區域經濟聯合以及消費者權益受到保護

6、等環境因素不斷變化的情況下，即使被冒用者與冒用者之間不存在競爭關系，被冒用商標仍有被誤認或被混同的可能。為此，學者們相繼提出“稀釋理論”和“寄生理論”加以說明，無競爭關系仍有可能產生不正當競爭行為。在審判實踐中，早先曾依日本民法第709條而禁止他人將"YSL"及"DISNEY"名稱使用在一般低俗商品上的保護做法，可謂是該條款的判例依據。 3.對服務作令人誤解的虛假表示行為。修正前的日本不正當競爭防止法（以下稱“舊法”）禁止企業在商品、廣告、交易所使用的文書、信件中，或以其他能為公眾所知的方法，對商品的原產地、制造地、加工地、品質、內容、制造方法、用途、數

7、量作令人誤解的虛假表示，或禁止銷售、宣傳甚至輸出此類虛假標志的行為（第1條第1款第5項）。依此規定，本條款僅適用于商品，但并不包含服務。然而，從世界范圍看，世界知識產權保護組織在討論協調世界各國不正當競爭法時，將對商品和服務作令人誤解的虛假表示一起列為不正當競爭行為而予以禁止。就日本國內而言，隨著日本服務業的蓬勃發展，其在經濟中的地位日益重要，該行業中的競爭也日趨激烈，不規范的競爭或不正當競爭行為也時有發生，有礙服務業的正常、健康發展。有鑒于此，此次修正在參考和借鑒德國、瑞士、美國等發達國家競爭法的基礎上，增列了專門涉及商品和服務虛假表示行為的條款。 （二）對損害救濟作出的重大改進 由于不正當

8、競爭行為常給他人的商業利益造成侵害或可能造成侵害，因此，法律責令侵害者承擔相應的制裁，對被侵害者則給予合理的救濟。新法對此的改進主要體現在以下幾個方面： 1.從適當減輕原告的舉證責任著手，增加損害賠償額的推定依據。舊法規定，因行為人故意或過失使他人的商業利益受到損害的，行為人應負損害賠償責任（第4條）。然而，在請求損害賠償時，一般遵循誰主張誰舉證的原則，由原告舉證說明其損害額。問題在于，在司法實踐中損害額往往不易證明。因此，為減輕原告的舉證責任，法律明文規定損害額的推定就顯得尤為必要。 在日本，同為知識產權法的專利法和商標法都有條文涉及損害賠償額的推定。如規定將侵害者所獲利益額推定為受害者的損

9、害額。就損害性質而言，不正當競爭行為類似于商標、專利侵權行為，所以在損害賠償方面可以采取相同的類推方法。正因為如此，新法第5條增訂了與本國工業產權法相關條款原則一致的有關損害賠償額的推定內容，同時，該條款在具體適用中還具有如下特點：第一，損害賠償額除可推定為侵害者因實施不正當競爭而獲得的利益額外，也可推定為與被侵害者通常應獲得的利益相當的數額，具體采取哪種計算方式，視具體案件的難易程度而定。第二，如果侵害者能證明受害者實際所受損害低于推定額，或受害者能證明其所受損害高于其應當獲得的利益金額時，則以證明的實際損害額為損害賠償額。換言之，在當事人能夠舉證的情況下，依其實際損害額作為賠償限額。如果提

10、請訴訟，法院則可依當事人的請求，責令相對人提供必要的文書資料，作為計算損害賠償額的依據。第三，賦予法官一定程度的自由裁量權。如果侵害者無故意或重大過失而致使他人商業上的利益遭受損失，則法官在決定損害賠償額時可以酌情考慮。第四，對損害賠償請求權人作出了限定，即只有商業利益遭受損害的經營者享有損害賠償請求權，而消費者或消費者團體并無此項權利。2.加重對不正當競爭行為的制裁。新法比舊法所規定的罰金數額提高了200倍。考慮到不正當競爭行為通常是由從事商業活動的法人組織實施的，其不法獲利額一般都很大，所以為了有效地抑制法人從事不正當競爭行為，此次修正援引日本證券交易法、獨占禁止法之立法例，大幅度提高了違

11、反不正當競爭防止法的罰金數額，將原50萬日元的法人罰款上限提高到1億日元；對個人最高可處300萬日元罰款，情節嚴重的，可處3年以下有期徒刑。 3.擴充采用恢復信用請求權的民事救濟措施。新法第7條規定，對于因故意或過失進行不正當競爭而侵害他人商業信用的，法院可以依受害人的請求，命令侵權者采取措施恢復受害人的商業信用，以取代損害賠償；或者在損害賠償的同時，采取恢復商業信用的必要措施。 三、日本不正當競爭防止法的主要特色 日本不正當競爭防止法是以德國法為基本格調和主要藍本，在二次大戰后又深受美國法的影響，同時兼取國際公約的若干原則和主要精華，并結合本國國情經過多次修正而逐步健全和完善起來的。其特色主

12、要體現在以下幾個方面： 1.在立法體例上，采取反不正當競爭與反壟斷分開立法的模式。一般來說，世界各國（或地區）反不正當競爭立法的模式不外乎三種選擇：一種是反不正當競爭與反壟斷合并立法，即采取單一法典涵蓋雙重法域的模式（如韓國和我國臺灣地區）；另一種是反不正當競爭與反壟斷分別立法，即分門別類地制訂兩部單行法規（如美國、德國等）；還有一種是對不正當競爭行為的制約不專門立法，只援用民法或適用法律一般原則（如法國、英國、委內瑞拉、阿根廷）。日本因頗受德國立法體例的影響，故而將反壟斷和反不正當競爭分開立法。在反不正當競爭方面主要有不正當競爭防止法和不當贈品及不當表示防止法，其中，后者是根據關于禁止私人壟

13、斷及確保公平交易法規定的特例，為確保公平競爭和保護一般消費者的利益而制訂的。 2.通過列舉不正當競爭行為的方式，為市場行為和市場競爭劃出警戒線和框架。新法第2條逐一列舉了十二種不正當競爭行為，同時，為符合關貿總協定烏拉圭回合談判有關議題的精神，該法還對破壞他人商業秘密的行為作了詳細規定，概括起來可分為兩大類，即以不正當方法取得他人商業秘密的行業和以不正當方法使用他人商業秘密的行為。其中，前者包括：以竊取、欺詐、脅迫及其他不正當手段取得商業秘密，或使用、揭示的行為；明知或因重大過失而通過不正當手段取得的商業秘密，或使用、揭示該秘密的行為；受讓商業秘密后，明知或因重大過失而不知道是以不正當手段取得

14、的商業秘密，而使用、揭示該秘密的行為。第三種行為又可細分為：a.出于不正當目的而使用、揭示他人商業秘密的行為；b.明知或因重大過失受讓為不正當目的而揭示他人的商業秘密，或使用、揭示該秘密的行為；c.受讓商業秘密后，明知或因重大過失而不知為不正當目的而揭示他人的商業秘密，或使用、揭示該秘密的行為。 此外，為適應國際條約所引入的不正當競爭行為，該法設有禁止在商業上使用外國國旗、國徽等以及使用國際機關標章的行為之規定（未將此類行為列入商標法加以規制）。 3.救濟措施和手段多樣，處罰嚴歷。新法為被侵害人提供的救濟措施和保護方式，除民事救濟外，還有刑事救濟。其中，民事救濟包括：禁止請求權、損害賠償請求權

15、和恢復信用請求權。 另外，對法人實施上述行為的，實行雙罰制，即對法人科以1億日元以下的罰金，同時對相關的責任者個人科以同條規定的罰金。 4.從經濟生活的現實需要和慣例出發，規定適用該法的除外情形。新法規定，有下列情形之一者，不屬于不正當競爭行為：使用商品或商業上的普通名稱。使用商品普通名稱是指僅以普通方式表示其商品的通用名稱或使用的是商品所慣用的標志，或銷售標有此類標志的商品，如："ESCALATOR"（自動樓梯）這一普通名稱就是一個典型例子。ESCALATOR原來是美國奧琪斯特造公司的商標，早在1900年就在巴黎世界博覽會上首次出現，現已轉變成普通名稱了。使用商業上的慣用

16、表示即以普通方式表示其商業性質的標志，例如Department（百貨）、Supermarket（超級市場）等。善意使用自己的姓名，即將自己的姓名不是以不正當目的予以使用時，應列為正常的競爭行為。在著名標志馳名前使用與之相同或類似的商品標志，或由于繼承而獲得，并善意使用的行為，都不能以不正當行為來對待或處理。對侵害行為不知曉，且對無重大過失時而為的不知行為，如模仿他人商品形態的商品受讓者和依交易而獲取商業秘密者，對其轉讓者的不法行為不知曉，且對此不負重大過失時，所為的行為不屬于不正當競爭行為。 四、日本不正當競爭防止法的借鑒意義 日本除了不正當競爭防止法外，還有不當贈品及不當表示防止法、關于禁止

17、私人壟斷和確保公正交易法、經濟力量過度集中排除法、財閥同族支配力量排除法以及不公正交易法等，從而形成了較為完整的反不正當競爭的立法體系。而且，各法隨著經濟形勢的變化而不斷修正和補充，以適應經濟發展的需要。就以不正當競爭防止法為例，自首次公布、實施以來，已作了六次修正，并新增了模仿商品形態、擅自使用著名牌號商標和對服務方面的不恰當表示等三種法律禁止的不正當競爭行為。經多次修正，該法對不正當競爭行為的規范無論是在廣度、深度還是力度上，均比以前大大增強了。 相比之下，我國反不正當競爭法自1993年12月頒布實施以來卻原封不動，絲毫未作修改。實踐證明，由于該法出臺比較倉促等因素，它對不正當競爭行為規范的不適應性已日益顯露