1、指定辯護制度初探指定辯護制度初探刑事訴訟法目錄目錄一、概念一、概念二、理論依據二、理論依據 1.無罪推定原則 2.國家責任原則 3.控辯平衡原則三、比較法研究三、比較法研究四、問題四、問題 1.立法缺陷 2.現實困境一、概念 指定辯護指定辯護是指遇有法律規定的特定情況時，法院為沒有委托辯護人的被告人指定辯護律師為其辯護。 第34條：公訴人出庭公訴的案件，被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，人民法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民

2、法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。刑訴法解釋36、37、39條二、理論依據 1.1.無罪推定原則無罪推定原則 無罪推定原則最早可以追溯到古羅馬法中“有疑，為被告人的利益 ”的原則和“一切主張在未證明之前推定其不成立”這一公式在刑事事訴訟中的運用。 第一次完整地闡述了無罪推定原則的則是意大利著名的法學家貝卡利亞,他在1764年所著的論犯罪與刑罰中寫到“在法官判決之前,一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經侵犯了給予他公共保護的契約,社會就不能取消對他的公共保護”。 無罪推定原則根據聯合國公民權利和政治權利國際公約第 14 條第 2 款規定可以表述為：“凡受刑事控告者，在未依

3、法證實有罪之前，應有權被視為無罪。” 既然被告人在審判結束前都是被認為無罪的，那么他的人權就應當得到保障，他和國家追訴機關之間就是一個平等的對抗關系。達到控辯平衡，讓犯罪嫌疑人、被告人能夠與追訴機關平等地對抗，就必須賦予被告人自己辯護或者有其他人為其辯護的權利。而對于那些沒有能力聘請律師為自己辯護的人，應當由指定辯護制度來保障他的權利得以實現。 2.2.國家責任原則國家責任原則 國家對公民的責任有很多方面，主要就是體現在對公民各種權利的保護。而刑事訴訟是通過訴訟程序剝奪公民部分權利的制度，作為民主法治國家，需要在刑事訴訟中體現國家對公民的責任。這就要求國家在剝奪一個公民部分權利之前，必須要保證

4、整個刑事訴訟程序的公正，對公民實體權利公正地對待。保證公民在刑事訴訟中能夠獲得程序公正和實體公正，辯護制度是必不可少的。因此，良好的辯護制度是體現國家責任原則的要求，是國家對公民的責任要求建立辯護制度。 目前很多學者在談到指定辯護制度的國家責任原則基礎時，一般都認為指定辯護制度是法律援助制度的一部分，國家有責任向公民提供法律援助，因此，指定辯護制度是以國家責任原則為基礎的。國家責任體現在指定辯護制度中主要可以歸納為以下兩個方面：（1）國家必須通過立法來確保特定群體的辯護權利不會因為任何情況而受到限制和剝奪。 （2）國家在建立了指定辯護的法律框架后，還要對指定辯護投入足夠的資源，這里的資源包括指

5、定辯護的經費、支撐指定辯護制度的人員以及管理體制。 3.3.控辯平衡原則控辯平衡原則 從糾問式的刑事訴訟轉變為真正的對抗式刑事訴訟，一直是我國民主法治要求下刑事訴訟法改革的目標，控辯平衡正是對抗式訴訟的一個基本特征。在刑事訴訟結構設計中，控訴、辯護、審判作為三根支柱共同構造了當事人主義的訴訟模式,，在這種訴訟的結構里，法官居中裁判，國家追訴機關和被告人作為相對抗的兩方，其訴訟地位是平等的。國家追訴機關有尋找有罪證據、控訴被告人犯罪的事實的權力，而犯罪嫌疑人、被告人也有通過律師等的幫助尋找證明自己無罪的證據、反駁追訴機關的證據和控訴的權利，這就是所謂的“控辯平衡”。 但是，實際上國家追訴機關和個

6、人之間在力量上是不對等的，追訴機關無論是人力、物力各個方面都遠超個人。而辯護制度可以最大限度增強犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的力量，由訓練有素，有著豐富法律知識和實踐經驗律師的幫助，被告人就不會因為對法律不熟悉等情況而在訴訟中陷入完全被動的受審的境地。而指定辯護制度所針對是符合特定條件的被告人，這些被告人處于比普通的被告人更加的不利的狀況，他們與國家追訴機關之間的力量差異可能比普通的被告人更大，他們就更加的需要指定辯護制度保證他們的辯護權利，使他們在刑事訴訟中能夠和國家追訴機關的地位平等。 三、比較法研究 德國將指定辯護制度寫入憲法，中國在具體的立法實踐中未將刑事指定辯護制度歸入憲法和憲法性

7、文件中，只將其規定于刑事訴訟法及有關的單行條例中。 美國和日本在偵查階段開始便存在指定辯護，一個完整的刑事案件是由偵査階段、審理階段和執行階段構成。當然審判是刑事訴訟的核心階段，中國的刑事指定辯護期是在法庭審判階段，公訴案件到達法院后，法院根據被告人的具體情況為其指定辯護。中國在偵査階段和審査起訴階段是不存在指定辯護的，中國的刑事訴訟法規定，在偵査階段，當犯罪嫌疑人被采取強制措施后，就可以請求律師的法律幫助。但是，在偵察階段律師的身份并不是辯護人，只是起到法律幫助的作用。 德國的刑事訴訟法把強制辯護作為指定辯護的前提條件，就是說強制辯護要求在出現了特定的情況下，必須有辯護人在場幫助被告人參加訴

8、訟。 2004年后日本偵察程序中導入國選擇辯護人制度，使被疑人及被告人的辯護權從制度上得到連續不斷的保障。因為律師的介入，使被疑人享有的沉默權等許多權利將得到更好的保障。偵査機關的不當行為和違法行為將受到抑制和監督，同時也使控辯雙方更早把握爭議點，使案件審理的效率提高。 中國刑事訴訟案件的處理不是審判中心主義，而是偵查中心主義，對偵查高度重視。而對偵查活動的制約，比如說律師在場權及非法證據排除規則的缺失，使偵查中有權大濫權的可能性。英國犯罪嫌疑人可以隨時打電話咨詢值班律師，事實上，對犯罪嫌疑人是被逮捕的羈押者來說，偵査階段的權利最容易受到侵害。但在偵査階段被侵權己經是難以挽回的事實。所以，我國

9、在偵查階段引入了指定辯護制度，是保障犯罪嫌疑人權利的表現。四、問題 （一）立法缺陷 1.1.刑事訴訟法在指定辯護的啟動方式上的類型單一，只有法刑事訴訟法在指定辯護的啟動方式上的類型單一，只有法院依職權。院依職權。 我國的指定辯護中只存在法院依職權指定的情形,即被告人滿足某些特定條件下是否能獲得律師的幫助完全依賴于法院的主動作為,被告人沒有絲毫自主選擇的空間。這樣雖然可以避免相同條件的不同的適用結果導致的適用標準的不統一,使法律幫助權統一在法院的自由裁量權之下適用。但這也表現出較強的職權色彩,被告人沒有參與權導致了訴訟向糾問化的發展。是否指定辯護人完全根據國家對被告人的權利保護的認識狀況和法院查

10、明案件事實的需要,權利的主體對自己權利行使卻沒有絲毫的自主權。 依申請的指定辯護是將是否需要法院提供律師幫助的請求取決于被告人的自主意志。這樣,一方面,可以強化被告人在刑事訴訟中的主體地位,自己可以進行權利行使方式的選擇,體現了國家對個人權利的尊重和保護。另一方面可以彌補法院因疏忽導致的剝奪和侵犯辯護權的行為帶來的不足,而且可以緩解法院在對大量案件進行裁量標準審查上的壓力。因此,根據被告人的申請指定和法院的根據職權指定辯護人是保護被告人辯護權的兩種措施,他們有各自的優點和案件適用范圍,它們之間可以相互補充相互作用,能夠更好的保障被告人的辯護權的有效行使。2.2.指定辯護的適用范圍比較窄，只存在

11、于審判階段。指定辯護的適用范圍比較窄，只存在于審判階段。 我國指定辯護制度只適用于“被告人”,我國根據不同階段將被追訴者的稱謂進行了不同的劃分,可以得出這樣的結論指定辯護制度只在進入審理階段才適用。 現代公認的訴訟三大職能是相伴而生的,指控和辯護是相對立而存在的,審判居中仲裁。在刑事訴訟啟動之初即在行使指控職能,那么與其相對應的辯護職能就應該得到行使。雖然在我國辯護原則是普遍適用于訴訟過程中的一項基本原則,被追訴者在任何訴訟階段都可以行使自行辯護權,但現代訴訟的復雜化和刑事訴訟程序的嚴厲性使被追訴者無法理性、恰當的行使辯護權,因此各國普遍要求辯護權中的律師幫助權的保障是其應有之意。 具體看來我

12、國指定辯護制度在適用階段的缺失主要體現在以下兩個方面： 在偵查階段,犯罪嫌疑人雖然可以委托“法律幫助人”,但是權利是有限的,限于“提供法律幫助,代理申訴、控告”。與辯護權能否有效行使緊密相連的閱卷權和調查取證權因為沒有相應的法律規定而無法行使。偵查階段對于被追訴者來說至關重要。而在我國的傳統追究犯罪的觀念的影響下, 以保護辯護權為依據的指定辯護制度不能適用。 在審查起訴階段,雖然我國規定了被告人可以自行委托辯護人,賦予被告人在審查起訴階段的法律幫助權和律師辯護人的地位,但是沒有規定國家在辯護權保障上的義務。被告人權利的行使完全取決于被告人個人的意志,而被告人的辯護權的行使狀況可能會因為不同的經

13、濟條件或是自身特殊條件導致的辯護能力的不同而有所不同。 3.3.指定辯護的案件條件設計不合理指定辯護的案件條件設計不合理 我國指定辯護的適用范圍很窄, 當被告人沒有委托辯護人符合下列情形之一的,法院可以指定辯護人：（1）符合當地政府規定的經濟困難標準的；（2）本人確無經濟來源,其家庭經濟狀況難以查明的；（3）本人確無經濟來源,其家屬經多次勸說仍不愿為其承擔辯護律師費用的。 辯護權的行使狀況與否與經濟狀況掛鉤是否合理是需要思考的。這是因為經濟狀況并不必然影響到自身的辯護能力,在有經濟能力聘請律師而未聘請,國家是否有對法律幫助的保障義務？在英美國家大多取消了被告人在有關經濟狀況標準的證明責任,一般

14、在其未聘請律師的情況下國家均可免費提供。大陸法系國家一般都設立了經濟標準,如日本需要提交“財力申報書”來申請國選辯護人，當然這種改革要結合國家實際的律師和資金情況。 第（4）是關于共同犯罪案件的規定,在其他被告人已委托辯護人的而被告人沒有委托的,法院可以指定,這主要是出于對同案被告人的平等辯護權的保障,主要考慮同案被告人是有相關利益的,可能因為缺乏律師的幫助而導致的權利的侵犯。 第（5）是對具有外國國籍的人的特殊保護。這條設計是來自于國際關系的考慮。隨著當今國際交往的頻繁,越來越多的外國人來到中國,他們應當與中國公民擁有相同的主體的地位,不應對其予以特殊的保護,應當取消這條標準。 第（6）是案

15、件有重大社會影響的和第（7）是人民法院認為起訴意見和移送的案件證據材料可能影響正確定罪量刑的,這兩條規定都是比較概括的規定,而且沒有形成統一的可操作性標準。 其次,對法院必須指定辯護的案件的條件的分析。根據我國刑事訴訟法和相關司法解釋的規定,當被告人沒有委托辯護人而又具有下列情形之一的,法院應當為其指定辯護人： （1）盲、聾、啞人或者限制行為能力的人；（2）開庭審理時不滿十八周歲的未成年人；（3）可能被判處死刑的人。其中前兩項是有關被告人自身辯護能力問題的特殊規定,這也是各國的普遍做法。 第（3）項是關于可能判處死刑的規定,是根據案件的嚴重程度所確立的標準。對于可能判處死刑的案件當然是法院強制

16、指定辯護的范圍,但是是否強制保障辯護權的案件僅限于此呢？ 根據各國的做法,對于大陸法系國家強制辯護案件的范圍的規定一般限于“重罪”。對于重罪案件,以法國為代表的大陸法系國家設立了強制辯護制度。根據不同國家的訴訟傳統和現實國情,對重罪有不同的界定標準。在美國認為重罪就是“刑罰為年以上的監禁的犯罪”在日本被認為犯罪事實比較嚴重的情況是“死刑或無期或長期年以上罰役或禁錮的案件”在德國“法院科處個月以上的有期徒刑就必須被告人指定辯護人”。我國強制指定辯護的范圍有關罪行條件的只是用于“可能判處死刑”的案件,范圍過于狹窄。對于相當一部分的對被告人的自由有嚴重影響的案件不能得到有效的法律幫助。面對我國現有司

17、法條件的限制,如何確定適當的強制指定的標準是值得研究的。 4.4.我國的指定辯護制度缺乏相應的救濟措施我國的指定辯護制度缺乏相應的救濟措施 我國指定辯護制度不但適用范圍小,而且缺乏必要的司法審查機制。對于被告人的救濟來說,沒有制度設計上的保障。“無救濟則無權利”,司法審查機制以某個機構對司法主體行為的合法性進行審查,并對合法的行為予以確認,非法的行為給予某種消極的否定后果。從而起到對權力行使主體的制約和規范的作用,也就是對權利享有的主體進行保護。 我國對司法機關的訴訟行為的司法審查機制只有一項,就是對于法院在審判過程中的“違反法定程序,可能影響案件判決的結果”的,上級法院可以撤銷原判,發回重審

18、，這可以認為是我國對于違法案法定程序行為的一種“程序性制裁”。 但在其列舉的具體的法律規定中,沒有對辯護權受到剝奪或侵犯的規定。雖然有“其他”一項兜底條款的規定,但在具體的適用中,沒有統一評判標準,不具有可操作性。在司法實踐中,法院也沒有適用其對辯護權加以保障。通觀各國的法律,對于基本權利辯護權的保護,都有相應的救濟措施,無論是在審前程序中的“非法證據排除規則”或“證據禁止規則”,還是在審理中的“上訴”“抗告”以及“撤銷原判”和“訴訟行為無效制度”都是在辯護權上的程序性制裁措施。他們以對違法訴訟行為的消極評判,來促使司法主體依法行使職權,可以說,救濟制度是否健全直接關系到權利主體的實現狀況。（

19、二）現實困境 1.1.資金問題資金問題 我國是人口眾多的國家,并且各地區經濟狀況發展不平衡,在社會轉型時期出現了很多貧困人口,他們文化程度通常不高,在刑事訴訟的程序中,由于相關法律知識的缺乏和經濟條件的限制,他們的辯護權也待保護。指定辯護支付給服務律師的費用的來源主要是政府撥付,其他如社會資助法律援助費用的機制不健全。因此,應當探尋其他途徑來解決資金的壓力困境，比如學習日本的“轉移支付”方式。 所謂轉移支付制度,是劃分中央與地方財政的一個措施,意思是中央與地方在原有資金的分配比例上,地方多交一部分,這部分不歸中央,但由中央將它投入到全國平均收入水平以下的地區。這種方式比較適合我國中央與地方的權力分配方式,可以充分發揮中央的統一領導作用和地方的自主性。 資金的解決根本途徑是拓寬資金的來源渠道,確保更多的人在需要的條件下得到有效的法律幫助。鑒于我國律師行業起步較晚并且發展緩慢導致的我國律師的數量有限,與人口眾