1、備用信用證的法律特征及其風險防范徐 穎 發布時間： 2008-02-22 11:38:10一、備用信用證的概念和法律特征（一）概念 備用信用證在實踐中的廣泛運用引起了法律界對其定義和性質的討論， 但是 各國很少在立法中對備用信用證下定義，只有 1977 年美國聯邦儲備銀行管理委 員會對備用信用證下了一個定義，即： “備用信用證， 不論其名稱和描述如何， 是一種信用證或類似安排， 構成開證行對受益人的下列擔保義務： “償還債務人 的借款或預支給債務人的款項； （2）支付由債務人所承擔的負債； （ 3）對債務人 不履行契約而付款。”其實， 這種定義也只能說是描述性的， 它僅僅描述了備 用信用證的使

2、用范圍， 并沒有明確揭示其本質特征。 所以學者們大都認為， 備 用信用證是指開證人根據開證申請人的請求對受益人開立的承諾承擔某項義務 的憑證。備用信用證的本質是銀行對受益人承擔償付的直接允諾， 即開證人保證 在開證申請人不履行其應履行的義務時， 受益人只要憑備用信用證的規定向開 證人開具匯票 （或不開匯票 ） ，并提交開證申請人未履行義務的聲明或證明文件， 即可獲得開證人的償付。（二）法律特征根據國際備用證慣例 ISP98 界定的“備用信用證一經開立便是一項不可 撤銷的，獨立的，要求單據的，具有約束力的承諾” ，備用信用證具有如下的法 律性質：1、不可撤銷性： ISP98 明確規定了備用信用證

3、的不可撤銷性，即“除非備 用信證中另有規定或經相對人同意， 開證人不得修改或撤銷其在該備用信用證下 的義務”。2、獨立性：備用信用證一經開立即獨立于賴以開立的申請人與受益人之間的基礎交易合約，又獨立于申請人和開證人之間的開證契約關系，基礎交易合 約對備用信用證無任何法律約束力， 開證人完全不介入基礎交易的履約狀況， 其 義務完全取決于備用信用證條款的規定。3、單據性：備用信用證項下必須有單據要求， 并且保證人 / 開證人在面對一 項付款要求時， 其義務被限制在審查付款要求和支持付款的單據， 并確定付款要 求與提交的其它單據是否一致， 與擔保中規定的是否相符。 它與跟單信用證所提 交的單據如提單

4、， 保險單，貨物檢驗證書等代表物權或證明賣方履約的商業運輸 單據的要求不同，“單單相符”的原則對備用信用證并不是必要的。4、強制性：不論備用信用證的開立是否由申請人授權，開證人是否收取費 用，受益人是否收到，相信該備用信用證，只要一經開立，即對開證人具有強制 性的約束力。二、備用信用證和銀行擔保的比較（一）備用信用證與銀行擔保的相同點1、備用信用證與銀行擔保都屬于 銀行信用 ，都是銀行根據申請人 委托人的 請求向受益人出具的一種銀行信用憑證， 即都是開證行和擔保銀行以自身的信用 向受益人作出的付款保證，保證只要申請人 委托人未能按合同履行義務，開證 行或擔保行便可憑受益人的索款要求及有關單證向

5、受益人支付規定的款項。2、備用信用證與銀行擔保一樣，其開立一般都 以基礎合同為依據 ，但一經 開出，就成為獨立于基礎合同之外的合同， 即使其內容中參照了有關的基礎合同， 也不受基礎合同條款的約束。3、備用信用證與銀行擔保在業務處理上，都 只處理備用信用證或擔保所規 定的由受益人提交的單據 ，而對單據的真偽、 轉遞中的遺失或延誤， 以及受益人與申請人、委托人之間的糾紛概不負責4、備用信用證與銀行擔保一樣， 都是為了 擔保申請人 委托人的履約能力和 信用 ，并非為了支付。 備用信用證和銀行擔保均沒有貨物作保證， 因而一般不可 以作為融資的抵押品或辦理議付。（ 二 ） 備用信用證與銀行擔保的區別1、

6、二者適用的國際慣例或國際公約不同。備用信用證適用國際商會制定的 兩個慣例。一是跟單信用證統一慣例 （1993 年修訂本 ）（UCP500） ，該慣例于 1994年 1月 1日起實行，為世界上大多數的銀行所承認和執行。二是國際商會 公布的國際備用證慣例于 1999年1月 1日起生效，在全世界推廣使用。而 銀行擔保一般適用各國有關擔保的法律。 國際商會制定的 合同擔保統一規則 、 開立合約擔保的示范格式 、憑要求即付擔保統一規則 ，還未被世界各國廣 泛承認和采納。國際貿易法委員會制定的聯合國獨立擔保和備用信用證公約 也只對參加公約的國家生效。2、銀行開立的擔保，雖然主要是獨立擔保，但是由于實踐中一

7、些并不確定 的做法以及法律上缺乏統一的規定， 故根據擔保中的索償條件， 有時銀行承擔第 一性的付款責任， 即受益人可以直接憑擔保書向銀行索償； 有時銀行承擔第二性 的付款責任， 即受益人先向委托人索償， 只有當委托人被法律強制執行而仍無力 履約時， 才可憑擔保向銀行索償。 而備用信用證一經開出， 開證行就負有第一性 的付款責任，受益人只向開證行交單要求付款，不必向申請人交單索償。并且， 備用信用證可以規定向開證行以外的另一銀行交單， 而銀行擔保不存在這種做法。3、從信用證的類別來看，備用信用證有可撤銷與不可撤銷之分。根據跟 單信用證統一慣例，一切信用證均應明確表示是可撤銷的或是不可撤銷；如無

8、該項表示， 信用證應視作是不可撤銷的。 而銀行擔保為保護受益人的權益通常是 不可撤銷的，即使在擔保上未注明“可撤銷”的字樣，也仍被視為不可撤銷，因 為可撤銷的銀行擔保是不能充分起到擔保作用的。4、二者有效成立的條件不同。根據英國和美國的法律規定，合同要有對價 的支持才能有效成立，但是銀行開出備用信用證不需要對價。三、備用信用證的風險及防范在充分利用備用信用證時， 一定要注意對其風險加以防范。 同其他結算方式 一樣，備用信用證并不是保證付款和履約的萬靈藥， 同樣也存在風險， 有操作風 險、詐騙風險等實務上的風險， 也有難以預測的國家風險等特殊風險， 如果處理 不好就會造成難以估計和挽回的損失，

9、因此既要了解備用信用證的作用又要對其 風險加以防范。(一)主要當事人之間的風險及防范主要當事人包括開證申請人、 受益人，以及有關的經辦銀行 3 個方面，任何 一方面在實務處理中如有不慎， 就會導致風險的產生， 更有甚者會使詐騙分子有 機可乘，從而造成損失。1、開證申請人的風險及防范對開證申請人來說， 在實務過程中要注意有關風險， 尤其在申請開立備用信 用證時應注意的是：(1) 調查受益人的資信，防止其在備用信用證的有效期內借故提示單據要 求開證行付款， 這樣申請人的利益便無法獲得保障。 因此， 在對資信不佳的客戶 開證時，要在條款中作嚴格的限制；(2) 應注意備用信用證中的單據條款的嚴謹性，

10、嚴格規定受益人出具證明的 格式與內容，防止因條款描述的疏忽而造成損失2、受益人的風險及防范備用信用證的另一個主要當事人受益人， 他的風險也同樣存在。 因而在接 受備用信用證時應注意開證行、 開證申請人的資信， 有關的條款能否辦理， 尤其 是應注意 所要求的單據是否容易得到 ，例如：申請人不履行義務或不付款由第三 方所開具的證明等等。只有能夠容易得到才可能考慮接受此類的信用證。同時， 受益人尤其要注意避免不必要的疏忽， 否則很容易引起損失。 在處理實務中曾經 發生過這樣的一個案例：國內的某貿易公司C在辦理一項進口業務時，因外國的 出口商未能履約，請求 A銀行根據紐約B銀行開立的擔保該外國出口商履

11、約的 備用信用證向B銀行索賠。但是，B銀行來電稱：不接受索賠。其理由是： C公 司通過銀行開立的信用證未注明限制在紐約銀行議付。 經過了解， 原來備用信用 證中有一個特別條款：C公司應通過A銀行開立一份不可撤銷之信用證來辦理進 口業務，該信用證須注明“限制在紐約 B銀行議付”，而C公司在開證時疏忽了 該點，沒有要求A銀行在信用證中列明，于是造成被動而未能索回有關之違約金。 該案例說明受益人在處理有關的備用信用證業務中應考慮全面， 防止某些環節脫 節而造成被動。3、有關經辦銀行的風險及防范對于有關的經辦銀行， 主要是備用信用證的開證銀行， 其所承擔的風險遠比 一般信用證的風險大， 一旦發出， 便

12、不可撤銷地承擔獨立付款的責任， 而且由于 大部分的備用信用證都不用提交運輸單據， 因此不能通過掌握貨權來最大限度地 避免風險。 另外在付款時， 只憑相符的但是卻很簡單的單據付款， 很容易被資信 不良的開證人和受益人騙取資金。 因此開證行在開證時， 應充分了解開證申請人 的資信和交易的背景， 并且能夠取得一定的擔保， 同時也要對提交的單據作認真 的處理，按國際慣例辦事， 作好驗單的工作。 必要時可以動用禁制令來處理有關 的詐騙事件，以避免損失。此外，作為通知行，按規定有責任負責核對備用信用 證的印押，確認其真偽。因而要認真核實備用信用證的真實性， 核對印鑒或密押， 尤其是有疑點或金額較大的， 應

13、要求開證行以加押電報證實； 作為議付行， 按規 定審核單據，并以單證表面相符為憑， 時間以 7天為限。雖然如遭到開證行拒付， 可以向受益人進行追索，但仍不應有所疏忽，要注意準確、及時、合理地處理有 關文件，避免因自己的耽擱而造成被動。另外因單據較為簡單，尤其是在 ISP98 中新增的可通過電子媒介交單的條款， 更應注意單據的有效性和真實性， 以及電 子媒介授權的有效性， 防止一些不法份子的欺詐行為； 作為以備用信用證為擔保 或抵押融資的銀行， 要注意備用信用證的真實性和開證行的信用等級的審核， 而 且當所發放的貸款幣別與作為抵押的備用信用證幣別不同時， 要注意采取有效的 措施，例如可以用遠期外

14、匯買賣保值的方法以避免風險。（二）其他的風險及防范在其他風險中最突出的是國家風險： 因戰爭或經濟的關系， 有些國家實行外 匯管制，有時會發生付匯的困難； 有些國家因經濟問題， 突然宣布停止對外付匯； 有些國家是由于政治、 民族的原因受其他國家抵制而不能對外付匯。 還有就是銀 行風險，因自身支付能力的不足， 開立備用信用證的銀行不能保持連續支付的能 力或突然倒閉等等。這些風險都應該注意避免，謹慎對待。風險的產生，隨之必 然有糾紛的發生， 甚至訴訟的出現， 這類問題的解決往往要借助于國際慣例來進 行調解、仲裁，進而運用法律來解決。而由于各國法律的管轄權不同，特別是有 些國家沒有對此立法， 則又是產生風險的原因， 往往會造成難以預計的