1、基本養老保險立法之疑難問題研析一提要：基本養老保險立法面臨著四個方面的疑難，即原理之疑難、定型之疑難、定性之疑難和定局之疑難。原理疑難在于其法理闡釋甚為復雜，其對制度之拿捏難以把握;定型之疑難在于其范圍覆蓋之邊界難以確定，農民工、失地農民、公務員、事業單位工作人員、農民等之基本養老保險均需個別描述，難顯統一基本養老保險之型;定性之疑難在于其模式選擇困難，在于制度內在妥當性，實為基本養老保險的法理塑造問題;定局之疑難在于其法治一、養老問題與保險機制基本養老保險法原理之疑難無論從單行立法的角度出發，還是從社會保險立法的角度出發，養老保險立法在理論與實務之間仍然有相當的障礙，這可能要歸因于理論的不清

2、晰，也可能要歸因于實務的不妥當，其中較為突出的如農民工的養老保險、個人賬戶的做實、繳費管理、基金監管等等。這些阻礙養老保險制度設計的問題都構成了養老保險立法的疑難問題，然而要認識這些立法疑難問題，卻不能停留在個別的問題上，甚至不能停留在社會保險立法的層面上，故而從老年問題和保險機理切入，從原理上批判性地認識整個養老保險法律制度，方可求得研析養老保險立法問題的整體觀。(一)老年之界定養老何以成為社會問題老年是人生的一部分，是一個完整人生的必經過程。對每一個理性的個體而言，謀劃人生的歸宿往往是老年的保障問題，包括生活的、事業的、以及感情的。而從社會群體的劃分來看，老年人又是一個單獨的群體，只是這個

3、群體不是社會個體聚集而成的，而是社會分化而成的，其地位和境遇與社會政策有關1.這意味著，在社會學意義上，老年人是人生的一個弱勢狀態，是社會的弱勢群體。然而老年人并不是天然的弱勢群體，而是社會所塑造的，比如在家長制的社會中，出于年老狀態的家長仍然是家庭的權威。那么老年人何以成為人生和社會意義上的弱勢者呢?也許從老年人的進一步界定中可以探析出一些緣由。老年，按照現代漢語詞典的解釋，指“六七十歲以上的年紀。”2而在鄉村生活中，老年的認識可能與家庭的發展有很大的關系，一般地，孫輩的出生往往標志著老年的到來，這種認識一方面與身份變化有關，一方面與事業圓滿有關。但是這種來自常識的界定是一種模糊的認識，盡管

4、存在童年、少年、青年、中年和老年的劃分，卻并沒有嚴格界限。蓋因為界限模糊，老年之角色意義也是比較模糊的，正是從這個角度來講，傳統的所謂家庭養老階段的老年保障更多具有社會學或者社會保障學的意義，卻并沒有多少法律上的意義，畢竟所謂的家庭養老階段的老年保障并沒有嚴格的法律制度設計，而是更多地在婚姻家庭法中去落實，而家庭法律制度的核心顯然不是保障，而是權威3.從近代立法來看，老年人之界定并不因養老問題而緣起，而是因為國家管制勞動領域的雇傭而開始的，特別是勞動法律制度在勞動者資格上既規定了最低年齡，也規定了最高年齡，這意味著一國公民并不當然是合格的勞動者，這時候，老年被明確地界定為“自退休起”。勞動立法

5、和社會保障立法在這一點上是銜接的，故而，公民退出勞動者群體，進入養老者群體，從勞動到休養有著明確的人生界限，這顯然不是傳統社會所有的4.由此看，養老成為一個問題是勞動立法的衍生。而“產業雇傭勞動的法律調整是勞動法的宗旨，是詮釋勞動法產生的關鍵”5，按照此種邏輯，養老問題應當是產業雇傭勞動框架下的問題。以退休界定老年，老年人不具有法律上的勞動行為能力，老年人在法律上被拋出勞動法的視野，而納入社會保障法的框架。正是在此意義上，社會保障法與勞動法密不可分，社會保障法被認為是勞動法的補充與延伸。把社會保障法和勞動法對接的廣義勞動制度，顯然不是把退出勞動領域的個體退回家庭，因為在社會保障法和勞動法的語境

6、下，一般沒有家庭之思維，勞動者作為個體具有嚴格而獨立的法律意義，于是，在邏輯上，退出勞動法的勞動者成為老年人，而老年人被認為其擁有了足夠的積蓄以保障其生存權益。這里的積蓄在法律上轉為私有財產或者個人權益，表現為存款(工資儲蓄)、養老待遇等等。這里我們所思考的問題是，如何實現了個人儲蓄向社會化的養老待遇的轉換，其根源何在，其動力又何在。對養老保障或保險的制度一般從德國的社會保險立法開始追溯，其實西方不少國家的社會保險制度是在十九世紀晚期和二十世紀初期發展起來的，也一般從產業革命、經濟蕭條、工人運動、國家干預思想等等進行論證6.而從個人儲蓄向社會化的養老待遇轉化的技術性特征來看，首先或者直接地來源

7、于養老成為社會問題。作為社會問題的養老，具有以下特征：其一，個人養老責任。作為社會經濟細胞的家庭出現裂化趨勢，血親之間的代際撫養與扶養開始邊緣化：就撫養而言，社會化的教育所起的作用越來越明顯;就扶養而言，社會化的保障所起的作用越來越明顯，這是與個體作為社會最基本的經濟細胞的社會化塑造聯系在一起的。而就家庭裂化而言，養老的個人責任開始凸顯，為子女積蓄的思想逐漸轉化為自己年老積蓄。其二，工資收入與積累習慣。就社會而言，個體普遍的良好的積累習慣在一定程度上會化解養老問題，然而個體的積累視野或者能力都是有限的。而在農業經濟的背景下，個體的積累往往以年(作物生長周期)為周期，并持續個體之一生，包括老年。

8、在產業化勞動之后，個體的積蓄意識被消解，這是因為貨幣收入周期短(交易性的勞動給付意味著貨幣收入的短期性)，而隨著以月為單位的工資支付的勞動立法規制，個體的積累習慣往往以月為周期，而針對老年的長遠積累則可能會普遍性被忽視，并形成一種社會習慣。這種長遠的積累習慣不僅與個人的積累視野有關，而且在國家消費政策或社會的消費刺激下，越發顯得脆弱。從這種微觀意義上的分析來看，工資收入與積累習慣使得個人養老責任可能演化為普遍性的老年經濟問題。其三，強制積累理念下的社會化養老。在個人養老責任和工資收入保障的前提下，解決老年經濟問題的出路在于個人財產的強制性積累。而強制性積累最為有效的方法即是在工資給付階段由國家

9、或者社會強制性扣除，并從老年之時起，定期而持續長期給付以扣除積累為依據的一定數額的貨幣，是為年金制度。(二)保險之本質養老保險之法理反思何謂保險，詞義分析為“保障風險”，實質為分散個別損害，系“保障財產”，一般解釋為“集中分散的社會資金，補償因自然災害、意外事故或人身傷亡而造成的損失的方法。參加保險的人或單位，向保險機構按期繳納一定數量的費用，保險機構對在保險責任范圍內所受的損失負賠償責任。”7故而，保險在經濟上是一種分散損害的機制，“一方面，通過分攤損失的方法在各投保人之間建立互助共濟關系;另一方面，利用保險機制救濟受投保人的損失，以保障投保人的財產完滿。”8保險在法律上是一種射幸行為。所謂

10、“射幸”，即“僥幸”，它的本意是碰運氣的意思，是指當事人一方是否履行義務有賴于偶然事件的出現的一種合同，這種合同的效果在于訂約時帶有不確定性9.既然保險之本質在于分攤損失與僥幸選擇，保險作為一個制度或者行業確立之后，風險之確認與評估在抽象與個案兩個層面呈現相搏之趨勢。在抽象層面，風險之確認與分散資金之聚集有關;在個案層面，風險之確認與資金之使用有關，兩者之差額成為保險制度自有之成本或者保險業之利潤及其他。以此看，保險之發展，有賴于個體繳費(投保)意愿(能力)的提升和風險發生概率的降低，于是精算成為保險業之必需。一個常識性的判斷是，一個趨近100%發生率的風險很難說是保險意義上的風險。養老保險，

11、特別是基本養老保險，其作為保險給付義務發生的老年風險是一個發生率極高的風險，這注定養老保險不是在一般保險原理上展開的，而是在保障原理上展開的。一種按照保險之模式展開的保障制度必然在保險機理上出現障礙，最為核心的資金問題成為掣肘各國養老保險制度的普遍問題。朝著風險分擔思維出發的制度修改包括提高繳費數額、延長退休年齡，當繳費數額提高到一定程度的情況下，聚合的分散資金的抗風險能力便會提升;延長退休年齡，實際上是在法律上重新界定老年人，當老年之界定提高到一定程度的情況下，老年之發生率會遠離原來極高的發生率。朝著保障思維出發的制度修改主要包括提高政府的補貼水平、強調政府的社會責任，然而政府的財政投入必然

12、帶來政府的財政緊張，而另一極的思維則可能是政府或者其代理者以長遠支付為名義而占有大量資金，從保障思維出發所衍生的問題可能要遠遠超過養老保障或者社會保障的范疇10.這里附帶分析一下現收現付制和積累制的法律意義。在社會保障學上，現收現付制和積累制被認為是兩種不同的養老保險基金籌集模式，“現收現付制是一種橫向平衡，由工作的一代贍養退休的一代，以支定收，不存在資金積累，是資金的代際間轉移。完全積累制是一種縱向平衡，每一代人在工作期間繳納一定的費用，形成基金，進行投資，并依靠積累所得養老，不存在資金的代際間轉移。”11把這兩種不同的模式界定轉化成法律范疇，我們會發現這不是一個簡單的籌資問題，而是不同的權

13、益分析框架，似乎代際思維和同代思維所涉及的法律主體有很大差異。其實不然，這是因為作為兩種模式在抽象意義上可以區分，而在具體情況下則很難區分，其制度設計的差異可能在于前者“以支定收”和后者“以收定支”。然而如何確定“支出水平”?對不確定事項(壽命)，又如何以固定之積累去明確固定之支出?從法律的權益框架來分析，現收現付制的描述沒有涉及到最初的受益人的資格取得問題，積累制的描述過分強調了自我積累的邏輯陷入強制性儲蓄之實質。按照保險制度的自然邏輯和養老之長遠性，養老保險必然有大量的資金積累，以收定支或以支定收并不是養老保險制度的實質，而是個人養老責任和社會化養老責任的界限，這種界限又回歸到保險理念和保

14、障(救濟)理念的膠合問題，并具體化為政府與個人的界限問題。(三)政府與個人的界限養老是個人責任，個人有義務籌劃自己的老年，為自己的老年積蓄;同時，養老又是社會問題，失控的個人責任可能惡化政府的救濟負擔，并帶來一系列的社會連鎖問題，因而養老成為政府介入的個人事務。然而，政府介入個人事務從來都面臨著兩難困境，就老年保障而言，可有社會救濟、社會福利和社會保險，在此三種政府介入方式嚴格區分的情況下，社會保險則為“職業性的入息維持計劃，社會保險計劃通常屬強制性，即所有雇主都需要參加，其財政來源不是直接來自公共開支，而主要來自雇員及雇主的保險金供款。”12這種理想狀態的社會保險不涉及公共財政，也不涉及政府

15、的救濟責任或者福利責任，可以產生一定的資源再分配效應，具有其制度和法律上的合理性。然而各國具體推行的社會保險計劃中政府多不是一個簡單的養老保險計劃的實施者和強制者，而是對養老保險基金的管理和支付能力承擔了公共財政責任。政府在多大程度上承擔社會化的養老責任往往因為政府之介入能力或壓力的變遷而不同。在經濟上升階段，政府的財政能力持續增長，在各種社會福利思想的推動下，政府干預獲得正當性，養老保險的支出水平也會提高;然而當政府的財政支付能力難以為繼時，政府就開始考慮削減其已經承諾的社會化的養老責任，并把養老責任推向個人責任。由此看，政府的進取與福利國家的建設有關，而政府的退卻又由福利國家開始卸責引起，

16、“政府部門不具有維持福利國家所需要的可持續財政能力，將這些職責推卸給私人部門，或者降低其所承擔職責的真實價值采取同樣或者類似的方式，世界各國明顯地削減社會保障給付。在英國，這表現為政府提供的養老金由工資關聯向生活成本支付轉變。”13然而，個人養老保險的長期性和經濟波動的相對短期性使得政府對具體的養老權益呈現波動性，并在法律上有實質性的違約。故而，從政府與個人界限的角度來看，養老保險制度的法理沉淀和技術塑造在于保險法理的張揚，在于去政府財政責任化。至少，在政府不承擔積極的財政責任的情況下，不會出現嚴重的政府推卸責任之情形。這也意味著養老保險制度的法理塑造將遠離社會福利思想，其解釋路徑則可以從自己

17、責任出發。自己對自己的養老負責，又因為經濟、物價、消費等等社會因素以及心理、視野等等個人因素的影響使得自己很難通過個別儲蓄來應對個人之年老，而養老保險則通過社會化的途徑把個體的養老責任通過保險機制加以落實。此時，如此界定的養老保險仍然區分基本養老保險(社會養老保險)和補充養老保險(企業年金、一般商業養老保險)，基本養老保險作為社會保險的重要組成部分仍然有其強制性、保障性。如此界定的養老保險必然是低水平、廣覆蓋的，這是由其內容限窄所決定的，此時的基本養老保險與其他社會化的老年保障(老年救濟、老年福利)區分開。只有如此，才能使得養老保險成為穩定的法律制度，并獲得長久的生命力。基于此種觀點，筆者對我

18、國養老保險立法的若干疑難問題進行梳理和分析。(四)養老保險的制度與法一般情況下，我們不去區分制度與法律的差異，特別是當問題涉及面很廣并延伸出其他已經專業化的問題的時候，相關立法就比較復雜，并在分工的意義上使制度設計分割入不同的專業領域，立法或者制度設計變得不是法律專業的獨有問題。養老保險的立法就是此種情況，所以在養老保險的模式選擇上，更多的是社會保障專業的課題，而法學之論述者較少，也難以深入。筆者感覺，在社會日趨復雜和分化的前提下，學科或專業的交融不可避免，但是，學科或專業的自有邏輯仍然是存在的，就法學而言，不應當奢求所有的法律問題都在法學的范疇內找到答案，但是，既然是法律問題就應當在法學的范

19、疇內獲得其解釋和自洽，否則就容易陷入“所有的法律問題，研究深入就不是法律問題”14之窠臼。然而，在科學研究中，法學與其他學科的分工與合作遠遠不是這里可以觸及的，在這里，筆者只是感覺，不能以簡單的“制度”與“法”來區分養老保險學與養老保險法的界限，我們所需要的是，來自不同學科的整體視角并獲得其獨有的審視與關懷。在養老保險立法缺失的情況下，養老保險的實證雖然在逐步制度化，卻仍然是政策性的運行，這使得養老保險的法學規范性研究無從展開，也使得養老保險法的研究群體尚未壯大，進一步使得養老保險立法的法學研究者比較少。這個邏輯似乎是不周延的，似乎是從結果向源起的推理，卻反映了我國養老保險制度的起步并沒有納入

20、法律的框架，其法理自洽性無從談起，其法律化運行難以保障，而以此為基礎的實踐積累步入基本法的視野的時候，其法學之批判則尤為必要，盡管批判的聲音可能要低于歡呼的聲音。二、基本養老保險的覆蓋范圍基本養老保險法定型之疑難在社會保險法(草案)中已經確立社會保險制度堅持廣覆蓋、保基本、多層次、可持續的方針，并明確社會保險水平應當與經濟社會發展水平相適應15.就此立法原則展開，我們可以認為，我國的社會保險把覆蓋范圍作為重要的立法目標。在養老保險領域，應當說任何人都涉及養老問題，而目前的養老保險以企業職工養老保險為主而制度化，在養老保險政策和法領域，國務院發布的文件有國務院關于企業職工養老保險制度改革的決定(

21、國發199133號)、國務院關于深化企業職工養老保險制度改革的通知(國發19956號)、國務院關于建立統一的企業職工基本養老保險制度的決定(國發199726號)、國務院關于完善企業職工基本養老保險制度的決定(國發200538號)等等，均是圍繞“企業職工”而展開的，在部門規章層面上的文件倒有一個不直接涉及企業職工的養老保險文件，即勞動和社會保障部、民政部、審計署關于做好農村社會養老保險和被征地農民社會保障工作有關問題的通知(勞社部發200731號)。于是以廣覆蓋為目的、以從業方式不同而區別考慮成為基本養老保險所不可能逾越的思維，進而有關農民工、被征地農民、農民以及事業單位工作人員、公務員等等基本

22、養老保險問題在企業職工養老保險的框架下或框架外均成為單獨思考的問題，而每一個問題的思考結果都回歸這樣一個問題：即基本養老保險法是否是全民基本養老保險法?基本養老保險立法是否區分不同的從業方式(受雇于私人、還是任用于公職、還是自由職業或者自雇者等等)，而是否區分的結果是造成養老保險的分散立法，還是統一立法中的區別對待?這些問題均是養老保險立法的疑難問題。(一)農民工的養老保險1.農民工與養老保險何謂“農民工”，以邏輯分析，其可定性為農民，也可定性為工人，折中的情況下實際就是第三群體。在學術上對“農民工”也是有不同認識的，在嚴格區分農民與工人的背景下，可以否認這個詞匯的妥當性，從而有觀點認為不宜在

23、制度上使用“農民工”的概念，特別是不宜在法律制度上使用“農民工”的概念，否則容易固化歧視。那么在基本養老保險法中，農民工是農民呢，還是工人呢?由于基本養老保險法以企業職工為核心而展開，其法理基礎與勞動法理密切相關，這里介紹勞動法學者對農民工的反思。“嚴格地講，中國農民工并不是'無產者'，也就是說，這一群體不屬于職業性勞工，他們是'可進可退'的勞動者，可進意味著他們可以進城務工，與用人單位形成勞動合同關系;可退意味著他們沒有喪失農業生產資料，可以回鄉務農。農民工因其亦工亦農的特征，身份上屬于農民，職業勞動屬于工人勞動，使得這些勞動者在適用勞動法及相關法律時多有不便。”16正是因此，農民工的養老保險在理想和現實之間出現了較