1、合同審查要點及其注意事項劉洪根對企業(yè)而言，合同行為是公司存續(xù)期間重要的商事活動。合同審查應(yīng)盡量做到“絕事于未萌，防患于未然”，應(yīng)樹立以下立約觀念：“事先防范、過程跟蹤、事后補救”。技術(shù)創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展的 動力，通過法律來規(guī)范企業(yè)經(jīng)營行為同樣也能贏得可觀的效益。本人總結(jié)審查合同工作中的常見問題和注意事項如下，和大家一同交流學習。第一節(jié) 合同審查的目的一、 達到交易目的二、 有效保障當事人的權(quán)益第二節(jié) 合同文本通用條款一、 鑒于條款二、 合同目的和范圍三、 合同各方權(quán)利義務(wù)及保證履約條款四、 結(jié)算、支付條款五、 知識產(chǎn)權(quán)條款六、 保密條款七、 違約責任條款八、 不可抗力條款、免責條款九、 爭議解決條

2、款十、 法律適用條款十一、 合同期限條款十二、 合同的變更、解除條款十三、 通知送達條款十四、 合同附件條款十五、 生效條款十六、 合同文本條款第三節(jié) 合同的形式審查與實質(zhì)審查要點一、形式審查要點1 形式及審批流程是否符合公司規(guī)定常見問題：（1） 會簽表基本信息填寫不完整、不規(guī)范、不清楚、與合同內(nèi)容不一致。（2）缺乏合法有效的授權(quán)委托書。（提示：審查授權(quán)委托書。很多情況下，不都是企業(yè)的法定代表人直接簽署，而是由授權(quán)代表加以簽署，此時應(yīng)當審查代理人的資格和權(quán)限。對于初次合作的單位，這項工作非常重要，即要對對方代理人身份、有無代理權(quán)、代理權(quán)限范圍、期限等等進行必要審查，否則可能會發(fā)生沒有代理權(quán)或超

3、越代理權(quán)而導致合同效力受到置疑，甚至可能導致的合同被變更、被撤銷或無效的后果。主要是看簽約代表是否為單位負責人或是否有委托授權(quán)書。需要注意的是，單位的部門或辦事處是沒有對外簽約權(quán)的，而企業(yè)法人的分支機構(gòu)簽訂合同時下面具體講。）2 合同文本形式要文字準確；表述嚴謹；格式規(guī)范；前后邏輯一致。常見問題：（1）合同結(jié)構(gòu)不完整（如缺少開頭、正文、結(jié)尾）；（2）合同各方當事人信息不正確（如當事人名稱與營業(yè)執(zhí)照上的名稱不一致；當事人銀行賬號、聯(lián)系地址、聯(lián)系電話等信息缺漏等。（3）合同名稱與內(nèi)容不符（如：把采購供貨合同寫成承包）。（4）法律用語不準確（如“定金”錯寫成“訂金”，“權(quán)利”寫成“權(quán)力”，使用“大約

4、”、“相當”等模糊詞。）（5）前后邏輯不一致稱謂前后不一致（如：甲方乙方、買方賣方均出現(xiàn)，且沒有指代關(guān)系）；金額大小寫不一致、分期付款總額與合同總金額不一致等；期限表述不一（如：“期限一年”與“2016年3月至2017年4月”）；序號、附件指代矛盾；簽訂日期前后不一致；印章上的公司名稱與合同中書寫的單位名稱不一致；二、實質(zhì)審查要點1 審查合同主體資格、履約能力常見問題: 合同主體不具備簽約、履行合同的權(quán)力能力和行為能力。如： （1）不具備營業(yè)執(zhí)照的法人分支機構(gòu)且未經(jīng)法人授權(quán)；（2）營業(yè)執(zhí)照過期或未通過年檢；（3）對于特殊行業(yè)的主體，不具有從事合同項下行為的資格， 展開說明企業(yè)分支機構(gòu)對外簽約問

5、題： 由于法人分支機構(gòu)并不具備完備的合同簽署權(quán)限，因此與其簽約可能存在一定法律風險。如果法人的分支機構(gòu)依法設(shè)立并已領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，則屬于民事訴訟法意見中規(guī)定的“其他組織”范疇，具有締約能力，可作為合同主體。但應(yīng)結(jié)合該分支機構(gòu)規(guī)模衡量其履約能力，對于金額特別巨大或存在較大法律風險的合同，從安全考慮，最好要求該分支機構(gòu)提供相應(yīng)法人對其簽署合同的授權(quán)文件。如果是法人非依法設(shè)立的分支機構(gòu)，或者雖依法設(shè)立但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，且未經(jīng)法人授權(quán)，則其不具有民事主體資格，其對外簽訂的合同一般會被確認無效。如其事后經(jīng)法人追認，可視為法人行為。因此，盡量避免同此類分支機構(gòu)簽訂合同。2 審查合同條款是否完備常

6、見問題：（1） 缺少合同法要求的基本條款； 當事人的名稱或姓名和住所， 標的，動產(chǎn)（如設(shè)備）應(yīng)標明名稱、型號、規(guī)格、品種、等級、花色等；不易確定的無形財產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等描述要準確、明白；不動產(chǎn)應(yīng)注明名稱和座落地點。 數(shù)量，數(shù)量要清楚、準確，計量單位、方法和工具符合國家或者行業(yè)規(guī)定。 質(zhì)量，國家有強制性標準的，要明確標準代號全稱。可能有多種適用標準的，要在合同中明確適用哪一種，并明確質(zhì)量檢驗的方法、責任期限和條件、質(zhì)量異議期限和條件等。 價款或者報酬，合同明確規(guī)定價款或報酬數(shù)額、計算標準、結(jié)算方式和程序。 履行期限、地點和方式，履行期限要具體明確，地點應(yīng)冠以省、市、縣名稱，交付標的物方式、勞

7、務(wù)提供方式和結(jié)算方式應(yīng)具體、清楚。 違約責任， 解決爭議的方法。（2）缺少依合同特點須具備的條款（我們一般是電子信息類的相關(guān)的，一般需要此條款。）如：知識產(chǎn)權(quán)條款保密條款3 合同付款條款3.1 原則：把價款的支付和合同履行過程中，對方合同義務(wù)的履行和防控對方違約風險結(jié)合起來，把價款的支付條件和對方在各階段應(yīng)履行的合同義務(wù)密切聯(lián)系，通過設(shè)定價款支付的時間點和付款比例來促使合同對方如約履行合同義務(wù)，最大限度發(fā)揮付款條款的風險控制作用。付款條款通常與合同權(quán)利義務(wù)的平衡具有密切關(guān)系，對于保證合同的履行質(zhì)量、實現(xiàn)合同的目的具有重要意義。3.2 常見問題 不應(yīng)一次性付款的合同選擇了一次性付款；分期付款的合

8、同，付款比例不恰當，首付款比例過高；付款條件未與制約對方履行相應(yīng)合同義務(wù)相結(jié)合等。3.3 付款方式不同的合同應(yīng)采用不同的付款方式： 一次性付款：通常用于合同期限較短且對方?jīng)]有后續(xù)合同義務(wù)履行問題的合同（如：禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購合同等），可約定到貨驗收合格后一次性付款。但一般設(shè)備或中小型的采購合同，應(yīng)留有一定比例的質(zhì)量保證金，待保修期滿后支付。分期付款：對于設(shè)備采購（涉及安裝、調(diào)試、試運行、初檢終檢等）、技術(shù)開發(fā)類、租賃類、廣告發(fā)布類合同、維護服務(wù)類或合作類的合同，由于合同期限有較長的持續(xù)性，合同對方有需要后續(xù)履行的合同義務(wù)，常采用分期付款的方式。3.4 付款節(jié)點： 合同生效時間 合

9、同經(jīng)相關(guān)管理部門批準、登記、備案的時間（如有） 交付時間 驗收合格時間 質(zhì)量保證期屆滿時間 與我們主合同付款條款進行匹配，控制墊資和風險。特別注意：對于我司為乙方的合同。要特別注意約定非我方原因情況下的甲方各付款節(jié)點明確的最遲時間點。3.5 施工承包工程：首先，要明確計算方法(如按什么定額計算)，貨幣種類，支付時間和方式。合同價款是暫定價、固定單價還是固定總價；工程價款支付方式(如按月支付、分段結(jié)算、一次性結(jié)算)。審核合同價款的分段支付是否合理。通常,預(yù)付款應(yīng)該不低10%,質(zhì)保金(或稱“尾款”)應(yīng)該為5%或者不高10%,里程碑付款(即按工程進度支付的工程款)的分期劃分及支付時間應(yīng)該保證工程按進

10、度用款,以免承包商墊資過多,既增加風險又增加利息負擔。要防止業(yè)主將里程碑付款過度押后延付的傾向。是否有對甲方拖延支付的懲罰措施？工程價款支付是否存在不確定性，是否有批準、前置或其他任何形式的彈性條款存在。另外還要審查竣工結(jié)算的前提條件：如結(jié)算的條件、依據(jù)、結(jié)算的期限、程序、審核，逾期審核的責任等。價款的調(diào)整條件和方法;價款調(diào)整的依據(jù);固定總價時的包干范圍和風險包干系數(shù);固定單價時的工程量調(diào)整依據(jù)、計量方法及適用單價。注意事項，應(yīng)當約定：1、預(yù)付工程款的數(shù)額、支付時限及抵扣方式；2、工程價款的支付方式、數(shù)額及時限；3、工程施工中發(fā)生變更時，工程價款的調(diào)整方法、索賠方式、時限要求及金額支付方式；4

11、、發(fā)生工程價款糾紛的解決方法；5、約定承擔風險的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法；6、工程質(zhì)量保證（保修）金的數(shù)額、預(yù)扣方式及時限；7、與履行合同、支付價款相關(guān)的擔保事項。提示：審核計價方式的約定內(nèi)容應(yīng)注意審核是否清楚明確地約定了計價方式及價格調(diào)整的風險范圍和調(diào)整方法、上下文約定的計價方式是否一致等（常見問題如:前面約定“包干造價，固定不變價”，后面又約定“按實結(jié)算”）。舉例說明，關(guān)于合同價款支付條件、期限的約定：1、方式：節(jié)點形象進度，按比例；或工程量，按比例。除了需注意根據(jù)工程進度約定相應(yīng)價款支付比例外，還需視公司審批流程所需期限等相關(guān)因素約定合理的付款期限。如：“合同生效后”、

12、“工程竣工并經(jīng)驗收合格后”補充具體期限“XX個工作日內(nèi)”，以便安排付款事宜，避免遲延支付。2、一般比較完備的通用條款中關(guān)于合同價款變更、工程量確認、竣工驗收報告、索賠報告等均約定了確認期限，如超過約定期限未予答復將被視為認可。因此如果條款沒有約定的各個確認期限，應(yīng)在相應(yīng)條款中增加相應(yīng)期限，以免因公司審核流程較長影響項目實施周期或回款周期。提示注意：補充，關(guān)于幾個保函：一般情況下，盡量不開預(yù)付款保函，如果必須要預(yù)付款保函，則預(yù)付款保函的比例不得超過預(yù)付款比例；且其失效日期也早越好，最好規(guī)定在合同貨物第一批發(fā)貨日期之后的一小段時間內(nèi)（比如一周內(nèi)）。如果要求履約保函，盡量使得履約保函的生效日期不早于

13、預(yù)付款保函的失效期。且履約保函的擔保金額應(yīng)該不超過合同價款的10%，其失效日期。在業(yè)主無預(yù)付款，且延期付款較長時間情況下，不能答應(yīng)履約保函。質(zhì)保金保函, 首先盡量爭取把質(zhì)保金換成質(zhì)保函。也稱“滯留金保函”或“保留金保函”。審核質(zhì)保金保函的重點有三項：一是質(zhì)保金保函的生效應(yīng)該以尾款的支付為前提條件。也就是說,業(yè)主支付5%的尾款, 承包商就交付5%的質(zhì)保金保函;業(yè)主支付10%的尾款,承包商就交付10%的質(zhì)保金保函。應(yīng)該避免在業(yè)主還未交付尾款的情況下,承包商的質(zhì)保金保函卻提前生效的規(guī)定。二是質(zhì)保金保函的金額不應(yīng)該超過工程尾款的金額，通常為合同價款的5%或10%,最多不能超過10%

14、。三是質(zhì)保金保函的失效應(yīng)當爭取不遲于最終接受證書簽發(fā)之日（或者項目驗收之后12/24個月）。為了避免業(yè)主無限期推遲簽發(fā)最終接受證書,也可以爭取規(guī)定：“本質(zhì)保金保函在消缺項目完成之日或者最終接受證書簽發(fā)之日起失效, 以早發(fā)生者為準, 但無論如何不遲于××年××月××日”。 4 違約責任4.1 一般性規(guī)定盡量窮盡各種可能的違約假設(shè)并設(shè)立違約處理方式。約定違約情形、違約責任，違約所產(chǎn)生的損失范圍及補償（如對于可預(yù)期利益的范圍界定）。（1）違約責任的承擔方式：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補救措施、違約金責任。（2）如

15、果合同對公司具有特殊的商業(yè)價值或利益，而存在對方單方違約解除合同的可能時，可視情況采用加重對方的違約成本，制約對方的違約行為。如在約定違約金或賠償損失之外，約定守約方還有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同，保護守約方締約目的的實現(xiàn)。（3）對違約責任約定要明確，避免出現(xiàn)如下情況：如：約定“按照合同法解決爭議”，約定“按照合同法有關(guān)條款承擔違約責任”。（4）最好明確約定違約金數(shù)額、數(shù)額計算方式，如以合同總金額的一定比例計算違約金，或按中國人民銀行同期貸款利息、逾期貸款罰息等標準能計算日違約金（對方付款情況下）。如未實現(xiàn)約定具體計算方法，守約方須舉證實際損失的多少，而損失計算通常復雜且爭議較多，不利于損失的及

16、時彌補、糾紛的順利化解。 4.2 重要原則：合同的平衡性和對等性所謂合同的平衡性是指合同一方權(quán)利與義務(wù)要相對平衡；對等性，合同雙方權(quán)利與義務(wù)要相對平等。沒有只有權(quán)利而沒有義務(wù)的合同，一方享受了權(quán)利，就必須承擔相應(yīng)的義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)必須“匹配”，不應(yīng)出現(xiàn)有權(quán)利主體而沒有義務(wù)主體、或有義務(wù)主體而沒有權(quán)利主體的情形，一方當事人的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)與另一方當事人的義務(wù)相對應(yīng)。過分強調(diào)一方的權(quán)利、忽略合同相對方的利益的合同草稿，就會變成“顯示公平”!4.3 工程類合同違約條款注意事項一、通用條款中的違約責任約定比較泛泛。詳細的約定可注意以下幾點：1、對于履約保證金（或保函）的具體內(nèi)涵加以明確：何種情況下扣除、保

17、函生效失效時間、保證金退還的時間及利息約定；2、對于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價款的違約金。3、對于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時支付工程款的，自逾期之日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔遲延履行期間的利息。4、對于質(zhì)量爭議的約定：質(zhì)量問題認定的中間機構(gòu)設(shè)置和認定。證明責任的承擔和程序。可約定第三方：區(qū)所在地的質(zhì)量部門。6、對于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問題。二、工程類合同違約罰款要點：1、工期和罰款的計算方法是否合理。如果是交貨，則最后按批，罰款基數(shù)是遲發(fā)那部分的貨物價格的比例。2、罰款的費率是否合理,是否過高,是否重復計算。 

18、;3、罰款是否規(guī)定了累計最高限額。為了限制承包商的風險,應(yīng)爭取規(guī)定累計最高限額,例如,“本合同項下累計誤期罰款的最高限額不得超過合同價款的5%或10%”。4.4 違約責任上限的規(guī)定承包商違約的總計最高罰款金額和總計最高責任限額。一般來說：總計最高罰款金額包括誤期罰款限額、性能指標罰款限額在內(nèi),應(yīng)盡量爭取規(guī)定一個總計最高罰款金額,例如不超過合同價款的20%,以免萬一出現(xiàn)嚴重工期延誤、性能指標缺陷的情況,使得承包商承擔過度的賠償風險。總計最高責任限額與上述總計最高罰款金額不同。它通常除了上述合同約定的誤期罰款、性能指標罰款之外,還包括缺陷責任期內(nèi)的責任以及承包商在合同項下的任何其他違約責任。所以,

19、總計最高責任限額要大于總計最高罰款金額。通常,承包商的總計最高責任限額不應(yīng)超出合同價款的100%，也可不區(qū)分上述兩個不同的概念。在約定各個分項的誤期罰款限額、性能指標罰款限額之后,不再約定總計最高罰款金額,而是直接規(guī)定一個總計最高責任限額,例如合同價款的35%。總之,規(guī)定一個或數(shù)個最高限額以限制承包商的賠償責任對承包商是有利的,關(guān)鍵是具體限額定得是否合理可行。4.5 特別注意1、要審核業(yè)主對性能指標超標的拒收權(quán)。因為拒收對承包商的打擊是致命的,所以必須嚴格審核性能指標超標達到什么數(shù)值可以拒收是否合理。2、注意避免出現(xiàn)承擔一切所有損失（責任）等詞匯。5 業(yè)主甲方責任條款 在審核業(yè)主甲方

20、責任條款時應(yīng)注意： 首先,業(yè)主最大的責任是向承包商按時、足額付款。合同條款中應(yīng)該爭取對業(yè)主拖延付款規(guī)定罰息,并且對業(yè)主拖延付款造成的后果規(guī)定違約責任。 其次,注意在合同中明確規(guī)定業(yè)主有義務(wù)對施工現(xiàn)場提供什么樣的條件,提供什么樣的配合等。 第三, 注意規(guī)定業(yè)主按期完成其本身工程范圍內(nèi)工程的責任。6 審查管轄約定常見問題：對管轄權(quán)的選擇不符合專屬管轄、級別管轄的規(guī)定，仲裁條款無效。如：不動產(chǎn)合同糾紛，約定了不動產(chǎn)所在地以外的法院管轄；知識產(chǎn)權(quán)糾紛合同，約定了沒有管轄權(quán)的基層人民法院管轄；約定的仲裁機構(gòu)名稱錯誤；同時約定仲裁和法院管轄；同時約定了兩個以上仲裁機

21、構(gòu)。7 審查合同條款是否明確具有可操作性常見問題：（1）約定一方嚴重違約時對方可以解除合同，但沒有明確什么樣的情況屬于嚴重違約。（2）約定的檢驗、考核周期過短，實際不可能做到。（3）約定了構(gòu)成違約的條件，但沒有相應(yīng)明確違約責任追究的具體方式。（4） 標的條款缺少名稱、規(guī)格、型號、性能等信息。8 審查對于工期順延的約定1、工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對于因工程內(nèi)容變更、工期增加、設(shè)計變更、工程款支付、政府指令（停水停電）、地下物等因素造成的工期順延，最好約定標準作為認定是否構(gòu)成工期順延的依據(jù)；2、工期順延的程序性約定：承包方在一定時間內(nèi)，書面報發(fā)包方認可、監(jiān)理認可。可以增加“視為”條款。（

22、視為條款：發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復的，視為認可。）9 審查關(guān)于工程變更的約定未經(jīng)過規(guī)劃的批準、設(shè)計的批準的規(guī)劃設(shè)計變更；承包方原則不作變更；但實務(wù)上需做變更。（此類約定 舉例如：由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的，變更發(fā)生后 日內(nèi)，承包人須向工程師提交書面報告，工程師審批通過書面報告后報發(fā)包人核準，書面報告經(jīng)發(fā)包人確認并加蓋公章后,方可作為調(diào)整合同價款的有效簽證,在工程結(jié)算時支付。承包人逾期不報，視為不涉及工程造價增加。設(shè)計變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設(shè)計單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書，否則不視為設(shè)計變更。施工期間變更調(diào)整單項 元以內(nèi)不予計取， 元以上單項的變更于竣工決

23、算時調(diào)整。）10 合同暫停條款審核要點：暫停的期限、暫停期間費用的支付、工期是否相應(yīng)順延。 11 合同終止條款 審核要點：業(yè)主可以終止合同的理由、承包商可以終止合同的理由、業(yè)主是否有權(quán)在其方便的任何時候終止合同、終止合同的后果，如終止費用的支付，特別是如果業(yè)主在其方便的任何時候終止合同，承包商是否有權(quán)就利潤損失、復員費等獲得補償。12 不可抗力條款（1）對于不可抗力條款的具體設(shè)置，應(yīng)根據(jù)公司在具體合同種的不同地位來具體分析。如合同中的主要義務(wù)由相對方履行，則此條可原則性規(guī)定，列舉的不可抗力事件則盡可能少。例如：施工類合同中，對方主要義務(wù)為支付工程價款，而我方的主要義務(wù)為工程施