1、淺析正當防衛(wèi)中防衛(wèi)過當?shù)那樾?#160;    論文摘要我國刑法界和司法實務界一直比較重視對于防衛(wèi)的。尤其是1997年刑法對正當防衛(wèi)制度作出重大修改以來，該問題直到仍是理論和實務研究的重點，并取得了可喜的成就。本著學術爭鳴和服務司法的考慮，筆者對什么是防衛(wèi)過當、怎樣認定以及我國司法界的觀點等幾個問題進行了探討。 關鍵詞  必要限度  罪過形式  司法認定  定罪量刑  古往今來，在人們的觀念中，犯罪是一種絕對的惡，犯罪給帶來嚴重的災難，給被害人造成難以挽回的物質和不可抹去的心靈創(chuàng)傷，犯罪破壞社會秩序，沖擊社會倫常，

2、腐蝕人的心靈，犯罪分子則是一群有別與他人的思維和行為方式的另類，他們不是野獸就是怪物。處于本能的義憤，民眾對犯罪深惡痛絕，必欲除以后快。處于統(tǒng)治的需要，政客們往往也不遺余力的致力與對犯罪的打擊甚至許諾以消滅犯罪來爭取選民對自己的確支持；甚至本應該報中立態(tài)度的學者，也往往難免受感情因素的，從表面上看而犯罪是有害的、丑惡的，片面地、簡單地從倫理意義上對犯罪進行否定和評價。筆者認為，基于這種情感邏輯思維所形成的對犯罪的認識和態(tài)度是絕對主義的、機械主義的、形式主義和理想主義的，這種犯罪已經嚴重影響可我們組織社會對犯罪的反映方式，制約了抵制犯罪的實際效果。我們不應該苛求直接的遭受犯罪侵害的民眾也以寬容和

3、理性的態(tài)度容忍犯罪，但是做為立法者、司法者和學者應該擺脫對犯罪的情感思維，以中立、理性化的立場，客觀、冷靜、辨證的犯罪對社會的危害性和存在的有益的理由。以此為基礎，的、合理的選擇和組織社會 對犯罪的反應方式，實現(xiàn)刑法的刑事政策化。基于此，筆者從多角度對防衛(wèi)過當進行多方面的討論。一、防衛(wèi)過當?shù)母拍罴捌渥镞^形式的認定（一）、防衛(wèi)過當?shù)母拍睿喊凑瘴覈谭ǖ囊?guī)定，防衛(wèi)行為必須在防衛(wèi)限度內，才能成為正當防衛(wèi)，如果超過了防衛(wèi)的限度，給不法侵害人造成了重大損害，其行為就是防衛(wèi)過當，應當承擔刑事責任。防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，對不法侵害人造成重大損害。起基本特征是：首先，在客觀上具有防衛(wèi)過當?shù)男袨?/p>

4、，并對不乏侵害人造成可重大損害；其次，在主觀上對其結果具有罪過。（二）、我國刑法理論界爭議激烈的幾種觀點：第一種觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以是疏忽大意的過失、過于自信的過失，也可以是間接故意，但是不能是直接故意；第二種觀點認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，既存在故意（直接故意和間接故意），也存在過失（疏忽大意的過失和過于自信的過失）；第三種觀點認為，范圍過當?shù)淖镞^形式只能是過失，包括疏忽大意的果實和過于自信的過失，不能是故意；為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式；第五中觀點認為，前四中觀點，“都有一定的根據(jù)，但是在處理案件的時候做過細的認定是有困難的。根據(jù)放寬對公民積極行使正當防衛(wèi)權的限制，鼓勵和支持公民積極主動

5、同犯罪分子進行斗爭以及防衛(wèi)過當從寬處理（應當減輕或者免除處罰）的立法精神，從政策上考慮，對防衛(wèi)過當一律以過失犯罪論處，是比較適當?shù)摹５诹杏^點認為，在1997年刑法將進行正當防衛(wèi)的限度條件修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”后，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式就只能是間接故意。（三）、筆者認為，之所以要追究防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑危且驗榉佬l(wèi)人對防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大損害”這一結果存在罪過。那么，解決防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式就在于重大損害”這一結果存在罪過。那么，解決防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式就在于探明防衛(wèi)人對這個結果的認識和意志狀況。從實踐上看，無外乎存在兩種情況：一是防衛(wèi)人沒有認識到自己的行為會“明顯超過必要

6、限度造成重大損害”；二是防衛(wèi)人已經認識到自己的行為必然或可能要“明顯超過限度造成重大損害”。對于第一種情況，從邏輯上講，防衛(wèi)人對自己的防衛(wèi)行為造成的過當結果存在疏忽大意過失的心理和無罪過心理兩種情形。對于疏忽大意過失的心理，防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時無論是處于比較從容，鎮(zhèn)定的狀態(tài)還是處于比較緊張，驚恐的狀態(tài)，都是可以存在的。在這種情況下，防衛(wèi)人應對其防衛(wèi)行為造成的過當結果承擔刑事責任。當然，有個別學者認為，在1997年刑法將正當防衛(wèi)的限度條件修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”之后，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式不能再有疏忽大意過失存在的余地。因為“明顯”既包括客觀方面的，也包括主觀方面的內容。其主觀方面的

7、內容就是“任何人都可以清楚的感覺到防衛(wèi)行為已經過當和不符合正當防衛(wèi)的限度條件”。這一點，司法人員和其他人在事后能清楚的認識到，受到防衛(wèi)行為侵害的原不法侵害人能感覺到，防衛(wèi)人在其實施防衛(wèi)行為時也能清楚的看出并感覺到其行為不符合正當防衛(wèi)行為的限度條件。也就是說，防衛(wèi)人在實施其過當?shù)姆佬l(wèi)行為時已經清楚地認識到其防衛(wèi)行為遠遠超過了正當防衛(wèi)的必要限度并會給不法侵害人造成重大損害，但他仍然在這種認識因素的作用下實施其過當行為，因此這種心理不是疏忽大意的過失。我們認為，該學者對刑法第20條第2款中的“明顯”一詞的解釋實際上可以歸結為，刑法要求防衛(wèi)人必須認識到自己的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害才有可能

8、構成防衛(wèi)過當。如果采用這種解釋，就意味著訪問人因為疏忽大意過失而造成防衛(wèi)過當?shù)牟荒茏肪糠佬l(wèi)人刑事責任。明顯這有導致防衛(wèi)權濫用，并給不法侵害人的合法權益造成不當侵犯的危險，而與刑法設立正當防衛(wèi)制度及規(guī)定嚴格的防衛(wèi)條件的宗旨相悖。因此，我們認為，該觀點曲解了立法精神，并不足取。對于無罪過的心理，不管防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為當時精神處于何種狀態(tài)，也不對其防衛(wèi)行為造成的過當結果承擔刑事責任。對于第二種情況，從邏輯上講，防衛(wèi)人對自己的防衛(wèi)行為造成的過當結果存在直接故意，間接故意和過于自信過失三種情形。那么，該三種罪過能否成為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式呢？在理論上，有的學者否認該三種罪過屬于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，認為防

9、衛(wèi)過當雖然是犯罪行為，但行為從整體上講仍具有防衛(wèi)性質，防衛(wèi)過當行為前提條件和目的正當性決定了它既不可能由故意構成。也不可能由過于自信的過失構成；有的學者否認直接故意和間接故意屬于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，認為防衛(wèi)過當?shù)男袨槿耸窃谡J識到不法侵害正在進行的情況下，為了保護合法權益，才實施防衛(wèi)行為的，為了追求或者因為放任危害結果的發(fā)生而實施的行為，不可能是防衛(wèi)行為，因此故意不能成為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，認為如果防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以由直接故意引起，那就意味著防衛(wèi)人在實行正當防衛(wèi)之初，就已經預見到自己的防衛(wèi)行為會超過必要限度造成不應有的危害，并且希望這種危害結果發(fā)生，果然如此，可能成為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，因為

10、犯罪目的與防衛(wèi)過當目的的正當性是不能并存的；有的學者否認直接故意和過于自信的過失屬于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，認為：首先防衛(wèi)過當不可能由直接故意構成，因為如果認為防衛(wèi)過當可以由直接故意構成，就等于說防衛(wèi)人所追求的防衛(wèi)目的也就是他所追求的犯罪目的，這顯然是不能成立的。其次，根據(jù)1997年刑法的規(guī)定，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^不可能再由過失構成。因為刑法中的“明顯”既包括客觀方面的內容，也包括主觀方面的內容。其主觀方面的內容就是“任何人都可以清楚地感覺到防衛(wèi)行為已經過當而不符合正當防衛(wèi)的限度條件”。這一點，司法人員和其他人在事后能清楚地認識到，受到防衛(wèi)行為侵害的原不法侵害人能感覺到，防衛(wèi)人在其實施防衛(wèi)行為時也能清楚

11、的看出并感覺到其行為不符合正當防衛(wèi)行為的限度條件。也就是說，防衛(wèi)人在實施其過當?shù)姆佬l(wèi)行為時已經清楚地認識到其防衛(wèi)行為遠遠超過了正當防衛(wèi)的必要限度并會給不法侵害人造成重大損害，但他仍然在這種認識因素的作用下實施其過當行為，因此這種心理不是疏忽大意的過失。同時由于根據(jù)刑法的規(guī)定，防衛(wèi)過當人并沒有認識到阻止過當結果發(fā)生的可能性，因而也不可能是過于自信的過失。我們認為，從實踐上看，防衛(wèi)人對自己的防衛(wèi)行為造成的過當結果存在直接故意，間接故意和過于自信過失三種心理態(tài)度的情形也是客觀存在的。那么，關鍵的問題就是對這三種情形下的行為是否可視為防衛(wèi)過當行為從而對防衛(wèi)人從寬處罰？由于刑法第20條第2款僅規(guī)定“防衛(wèi)

12、行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”，而沒有明確防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式是否包括直接故意、間接故意和過于自信過失或者將防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式限定于某種罪過心理，因此，實事求是地將實踐中客觀存在的防衛(wèi)人對自己的防衛(wèi)行為造成的過當結果存在的直接故意、間接故意和過于自信過失心理視為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，應當說是符合刑法設立正當防衛(wèi)制度的精神的。而且如果否定該三種罪過形式屬于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式的話，就會出現(xiàn)以下弊端：其一，如果否認防衛(wèi)人對過當結果的故意或過于自信的過失是防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，勢必對防衛(wèi)人按通常的故意犯罪或過失犯罪定罪判刑，那么不僅剝奪了其進行正當防衛(wèi)的權利，否認了其根據(jù)該權利實行正當

13、防衛(wèi)的正當性，而且對其處罰也是過于苛刻的。其二，在不少時候防衛(wèi)人對自己的行為是否過當存在著不確定認識，如果一旦過當就按通常的故意犯罪或過失犯罪定罪判刑的話，客觀上會挫傷廣大公民同犯罪行為作斗爭的積極性，從而與設立正當防衛(wèi)制度的精神相悖。根據(jù)上述，將間接故意和過于自信的過失視為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式基本上不會再有什么問題。但是，如果將直接故意視為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，就必須解脫一些學者表示的擔憂。即一些學者認為如果將直接故意視為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，那么就會因為直接故意具有犯罪目的，從而造成犯罪目的與防衛(wèi)目的的正當性并存于同一防衛(wèi)行為，這顯然是不妥當?shù)摹Ｎ覀冋J為，誠然，一個行為不可能具有兩個目的，更不可

14、能具有兩個性質相異的目的。如果把保護合法權益這一防衛(wèi)意圖視為防衛(wèi)行為的目的的話，將直接故意視為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式確實在理論上是難以成立的。但是，保護合法權益的意圖是否就是防衛(wèi)行為的目的呢？這確實是一個應當重新思考的問題。我們認為，保護合法權益的意圖僅是防衛(wèi)行為的動機，而不是防衛(wèi)行為的目的，一些學者將其視為防衛(wèi)行為的目的是錯誤的。因為動機是推動人以行為去追求某種目的達到某種結果的心理態(tài)度。防衛(wèi)行為在客觀上是防衛(wèi)人實施的對不法侵害人的人身或財產造成損害的行為，那么該行為的結果當然就是對不法侵害人的人身或財產造成損害。該結果反映在主觀上就是防衛(wèi)人的行為目的。而保護合法權益或制止不法侵害行為只是促使防

15、衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為或損害不法侵害人的人身或財產行為，進而實現(xiàn)對不法侵害人的人身或財產造成損害目的的內在動力或內心起因。這樣一來，防衛(wèi)的動機與對不法侵害人的人身或財產造成損害的目的可以在同一個防衛(wèi)行為中兼容，因為動機的性質并不必然決定目的的性質。這正如出于非法占有的目的實施盜竊犯罪中的動機一樣，行為人的動機既可以是為了取財治病，也可以是為了揮霍享受等，但動機如何并不影響犯罪目的的性質。由此，上述學者的擔憂就可以解脫了。綜上所述，我們認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式既可以是故意（包括直接故意和間接故意），也可以是過失（包括疏忽大意的過失和過于自信的過失）。二、防衛(wèi)過當?shù)乃痉ㄕJ定我國司法界存在的一些觀點一是基

16、本適應說：這種學說認為必要限度就是防衛(wèi)行為與侵害行為基本適應，即防衛(wèi)的性質、手段、強度、后果同不法侵害的手段強度、后果之間基本適應才能成立正當防衛(wèi)。二是必須說：認為防衛(wèi)行為是否超過必要限度，須從防衛(wèi)的實際出發(fā)，進行全面的衡量，應以有效地制止不法侵害的客觀時間需要作為防衛(wèi)的必要限度。因為正當防衛(wèi)是同犯罪分子做斗爭，制止不法侵害，保護自己或者他人的合法權益，既是正當防衛(wèi)的基本原則，也好似政黨防衛(wèi)的目的。為了達到這個目的，所使用的遷都，就不應該被不法侵害強度多限制，只要防衛(wèi)在客觀上有需要，防衛(wèi)強度就可大可小，還可以以相當于侵害強度。三是大概說或折衷說：認為所謂防衛(wèi)的必要限度，是指防衛(wèi)行為及其造成的損

17、害是制止不法侵害所必須的，且防衛(wèi)行為的性質、手段、強度、及可能造成的損害基本適應。基本相適應說從客觀監(jiān)督來認定防衛(wèi)過當，它注重防衛(wèi)的強度與侵害的強度之間的基本相適應這固然有一定的合理性，起不足之處在于：該觀點以防衛(wèi)強度與不法侵害的強度之間基本相支應作為必要限度的標準。將該標準使用于防衛(wèi)案件中，防衛(wèi)人在實際防衛(wèi)行為 時應當控制自己的防衛(wèi)強度，使其與步伐侵害的強度相適應，即使是該防衛(wèi)行為根本不足以制止不法侵害行為也不增加強度，否則就是防衛(wèi)過當。這顯然在一定程度上約束了公民對正在進行的不法侵害的實行正當防衛(wèi)的能動性，同時，公民在民林急迫的不法侵害時要求起恰當?shù)倪x擇與侵害行為基本相適應的防衛(wèi)方式、工具

18、、強度等，有過于苛求之嫌。必需說，雖然在一定程度上解決了何謂必要限度的，彌補了基本相適應說的不足，但是沒有解決如何判斷必要限度的問題，沒有明確強調須以剛好制止不法侵害為必要，好象凡是能夠制止不法侵害的防衛(wèi)行為都不過限，忽視了防衛(wèi)行為要保護的合法權益與損害的不法人的權益的衡量，容易導致防衛(wèi)權的濫用。折衷說，既吸收了兩中的優(yōu)點，又克服了其不足，因而是正確的。三、防衛(wèi)過當?shù)亩ㄗ锪啃蹋ㄒ唬⑽覈谭ń怅P于防衛(wèi)過當?shù)亩ㄗ锪啃痰南嚓P解釋。防衛(wèi)過當要承擔刑事責任，在定罪量刑方面，防衛(wèi)過當本身并不是一個獨立的罪名，因為在刑法分則中并沒有規(guī)定此罪名。在司法實踐中，要根據(jù)沒個防衛(wèi)過當?shù)木唧w情況，在確定防衛(wèi)過當行為

19、人主觀罪過的基礎上，援引刑法分則的有關罪狀的規(guī)定予以定罪量刑。防止主觀歸罪和客觀歸罪，堅持主觀和客觀的相統(tǒng)一的刑法基本原則。針對防衛(wèi)過當中大量的致人重傷或死亡的事件，可以這樣處理：如果防衛(wèi)過當是在直接故意或者間接故意的心理狀態(tài)下 ，客觀上造成了死亡結果，可以援引我國刑法232條定罪為故意殺人罪；如果防衛(wèi)過當是在過失的心理狀態(tài)下支配的，客觀是造成死亡結果，可以援引我國刑法233定過失致人死亡罪；如果防衛(wèi)過度當是在直接故意、間接故意的心理狀態(tài)下，客觀上造成重傷結果，可以援引我國刑法第234條第2款故意傷害罪；如果防衛(wèi)過當是在過失的心理支配下，客觀上造成重傷的結果，在援引我國刑法分則有關條紋時，必須同時援引刑法第20條第2款的規(guī)定，以表明其防衛(wèi)過當?shù)男再|，并作為減輕或者減免處罰的依據(jù)。在量刑方面，刑法第20條第2款規(guī)定：“應當減輕或者免除處罰。”之所以這樣規(guī)定，從出觀上講，防衛(wèi)過當具有保護國家利益、公共利益、本人或者他人的人身、財產或其他權利免受不法侵害的防衛(wèi)目的；雖然在客觀上草成危害的結果，但與其他的故意殺人或故意傷害相比較，防衛(wèi)過當?shù)闹饔^惡性要小的多。從客觀上講，防衛(wèi)過度當是防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成的重大歲還，這和那些危害公共利益，公民的人身和其他權利的不法侵害相比較，防衛(wèi)過當?shù)纳鐣：π砸〉亩唷７佬l(wèi)過當?shù)慕Y果可以視為應有的損害和不應有的損害兩部分，防衛(wèi)過當人只對不