1、    自由財產制度研究（一）王治江【學科分類】民法總則【關鍵詞】自由財產；破產財團；擔保權【寫作年份】2003年【正文】     引言      雖然在破產法的歷史發展中，曾經歷過從“商人破產主義”到“一般破產主義”的發展過程，并且在破產立法史中有過一般破產主義、商人破產主義和折衷破產主義之爭， 然而，伴隨著商品經濟的繁榮和社會分工的日趨精細，在人人皆商的當今社會，上述爭論已沒有太多實際意義。“今天世界上絕大多數國家的破產法采用一般破產主義原則，即無論是自然人還是法人，無論

2、是商事經營者還是單純的消費者，均可以適用破產程序宣告破產?！?雖然我國學術界對于自然人破產立法問題已經初步達成了共識， 中華人民共和國企業破產與重整法（草案）（2001年1月）也已經將破產的主體擴大到合伙企業及其合伙人、個人獨資企業及其出資人、依法設立的其他盈利性經濟組織。然而自由財產制度作為自然人破產中的疑難問題，至今沒有得到充分而有必要的研究 。   當今的自然人破產制度不僅保護債權人的利益而且保護債務人的利益，對債務人進行保護的基礎或者說促使債務人積極提出破產申請的原動力就是免責制度和自由財產制度。免責制度保證債務人用自己現有的財產對所有債務進行概括清償以后將免除剩余

3、債務的清償責任，而自由財產制度 則保證債務人在償債后還有基本的生活費用和重新復業的可能，正是這兩種制度構成了現代自然人破產制度的魅力。自由財產制度是破產法中一項十分重要的制度，往往是一個國家人權保護情況和福利進程的體現。雖然許多國家都規定了自然人破產制度，但是多數國家對于自由財產制度的研究卻明顯落后，特別是大陸法系國家，往往在破產法中缺少這方面的直接規定，在破產案件中只能援用民事訴訟法或者民事執行法的相似規定。因此，對自由財產制度的研究應當是整個破產法學界特別是大陸法系破產法學界具有前沿性的課題。我國破產法中沒有此方面的規定，中華人民共和國企業破產與重整法（草案）（2001年1月）僅僅有一款簡

4、單的規定，民事訴訟法中對于不可執行的財產也只有兩款規定，這與自由財產制度的應有地位和價值是不相稱的，破產實踐（甚至于民事案件的執行）中的混亂局面由此可以得到某種程度的解釋。在新破產法草案中已經將破產的主體擴大到合伙企業及其合伙人、獨資企業及其出資人，隨著我國市場經濟的發展和完善，自然人破產也已經是不可回避的問題，所以對于自由財產制度的研究不僅對我國破產立法而且對于破產實踐都具有積極意義。另外，由于我國民事訴訟法有關不可執行財產的規定過于簡單，因此本文的研究對于民事訴訟的立法和實踐也是具有積極意義的。   本文擬對自由財產制度進行一個較為全面的研究，對自由財產的內涵、自由財產

5、的意義、自由財產的相關程序、自由財產的范圍、自由財產和其他相關制度之間的關系等內容進行了比較法的分析，力圖為我國的自由財產立法（甚至于民事執行制度的完善）進行一個制度性的構建。      一、自由財產的內涵      自由財產制度在破產法上的正式確立并非同破產法一起產生的，在實行破產有罪主義的前近代破產法中，自由財產制度沒有產生的可能?！白杂韶敭a制度在破產法上的正式確立，乃是在理性之光開始普照的自由資本主義時期，它標志著破產立法開始由債權人的救濟本位向債務人的救濟本位轉變?！?  破產法在引入“

6、破產財團”的概念之前，自由財產往往與破產財產糾纏在一起，美國直到現在仍沒有解決這個問題，這主要是因為美國破產法中經常使用“estate”一詞，在不同的語境中既代表破產財團，又代表破產財產。因此，為了正確解釋自由財產與破產財產之間的關系，有學者指出在第7章的清算案件中，自由財產包括在“estate”之中，而在第13章的案件中，自由財產并不包括在“estate”之中， 這樣往往使問題復雜化。我國有學者主張在破產法中引進“破產財團”的概念， 這樣，問題就明朗化了。債務人申請破產后的所有財產都屬于破產財團的一部分，破產財團既包括用于進行概括分配的破產財產，還包括其他人可以取回的財產、可以別除的財產、自

7、由財產、用于支付破產費用的財產、用于支付破產開始后形成的債務的財產等。自由財產與破產財產是自由財團中兩種并列的財產。   那么，究竟何謂自由財產呢？不同國家不同地區的不同學者有不同的界定。日本學者石川明認為，“客觀的范圍、時間限制以外的破產者的財產，不構成破產財產，須是自由財產。” “雖然屬于法定破產財團的財產，但管財人感到對其進行管理、換價，對財團無多大意義，因而予以放棄的財產也是自由財產。” “所謂不受執行的財產，是指雖屬債務人所有，但債權人不能用其來償還債務的財產?！?“憲法和成文法規定的債務人保留的免受債權人強制執行的財產，就是免除財產。” “自由財產是指破產自然人

8、所有的、不受破產分配的財產?！?“自由財產是同破產財產相對應的一個概念，意指在自然人破產制度下，由法律規定的，或由法院酌情決定的，可由破產人自由使用和處分的，不得查封和扣押并用于分配清償的財產?！?在對自由財產進行界定之前，我們首先對自由財產的適用場景以及與其他財產之間的關系作一簡單分析。   首先，自由財產只能適用于自然人破產中的債務人。 因為自由財產制度是與免責制度緊密相連的，而免責只能對自然人有效。免責制度和自由財產制度的基本目的在于保障自然人基本的生存權和發展權，這是社會文明進程的標志。而對于企業而言，其存在的目的就在于通過優勝劣汰的機制獲得社會經濟效益。當一個企業

9、無力償債并且“無藥可救”時，最好的辦法就是將其從市場競爭中淘汰。企業的人格畢竟是擬制的，人類社會尚沒有進化到用社會財富維持每一個企業生存的境地。雖然在古代也曾經對自然人使用“淘汰”的辦法。 但是，隨著人類社會的進步，對于債務人不僅不能“淘汰”，而且應當給予各種社會保障，自由財產只是這種社會保障在破產法中的體現或者這種社會保障向破產法的轉嫁。在社會文明程度比較發達的當今社會是不能容忍適用于企業的經濟規律完全適用于自然人，所以自由財產制度更多地體現為一種人文關懷和人文精神。   其次，破產程序終結后屬于債務人所有的財產并不都是自由財產。債務人在破產中可以取得的財產主要有三個來源

10、：第一是自由財產；第二是債權人或者破產托管人放棄的財產，比如沒有變現利益的財產，債權人或者破產托管人可以放棄作為破產財產，這些財產之所以屬于債務人所有完全是基于債權人的經濟利益考慮，因此這些財產雖然屬于債務人所有但不是自由財產；第三，破產財產概括分配后剩余的財產，一般來說，申請破產的債務人都是資不抵債的，但是也不盡然，有些債務人申請破產純粹是為了獲得破產保護，或者破產財產在變現過程中升值等，在這些情況下，進行概括清償后破產財產還可能有剩余，這部分財產當然也不屬于自由財產。因此，不能把債務人在破產程序結束后所有的全部財產都認為是自由財產。   第三，自由財產與取回財產是不同的

11、。所謂取回權是指，因破產管理人所接管的財產中有屬于他人的財產，該財產的真正所有人不依破產程序而直接請求從破產財產中取回該財產的權利。 取回財產就是取回權所指向的財產。第三人的財產因為寄存、借貸、租賃等原因而被破產人占有，并且被破產管理人依職權接收而歸入破產財團時，該財產的真正權利人有權從破產管理人處取回自己的財產。另外還有特殊的取回財產，財產權人可以根據法律特殊規定的異地買賣中賣主的取回權、委托商行或者行紀人的取回權、代償取回權等取回自己的財產。中華人民共和國企業破產與重整法（草案）（2001年1月）規定，被宣告破產的自然人及其所扶養家屬的生活必需費用和必要的生活用品不得用于破產清算，該自然人

12、經管理人同意后可予取回。該規定會引人誤解為自由財產是取回財產。 從特征上看，取回權和自由財產有些相似之處，比如兩者原來都是債務人占有使用的財產；兩者都屬于破產財團；兩者都不得用于概括清償等。但是，詳細分析就會發現兩者之間的區別所在：首先，取回權的權利主體屬于破產關系外的第三人，其不屬于概括清償的主體，而破產人則屬于概括清償的主體；其次，取回財產的所有權從來就沒有發生過轉移，其與破產財產沒有任何必然的聯系，取回財產既抗辯破產人也抗辯其他債權人，而自由財產“屬于債務人新取得的財產，是債務人全新開始的一部分”。 自由財產存在的首要目的在于抗辯概括清償的債權人；最后，取回權人只要不放棄取回權，取回財產

13、不可能作為破產財產，而破產債務人即使不放棄自由財產權，自由財產也完全有可能因為破產人的某些行為（如欺詐性轉讓等）而被歸入破產財產。   第四，自由財產與擔保財產之間存在較為復雜的關系。從概念和特征上擔保財產與自由財產是不同的。但是，因為自由財產反映的是一種所有關系，而擔保財產反映的是一種他物權關系，兩者又可能指向同一物，所以兩者之間的沖突又是難免的，對此筆者將在后文進行專門的論述。   第五，自由財產與民事訴訟中的不可執行財產 是既有聯系又有區別的兩個概念。在很多國家這兩個概念往往是通用的，所以有學者認為“破產程序為一般的、概括的強制執行程序，凡個別的、

14、具體的強制執行所不得扣押的財產，在破產時當然亦屬于不得扣押的財產”。 這種說法有一定的道理，但是詳細分析就會發現兩者存在著較大的區別，這也是為什么筆者將自由財產制度固定為破產法上特有制度的一個原因。首先，在適用民事訴訟中不可執行財產的情況下債務人是有償債能力的，只是由于種種原因拒不償還債務而已，如果債務人是無力償債的，就應當直接進入破產程序；而適用自由財產的情況下債務人一般來說是無力償債的；其次，民事訴訟中的債務人是不免責的，對于債務人的限制相對就少一些，所以不可執行財產的范圍就較大；而破產中的債務人是免責的，所以對債務人的限制就多一些，自由財產一般采取的是較為嚴格的限定主義，自由財產的范圍要

15、小于民事訴訟中不可執行財產的范圍；再次，民事訴訟法中的強制執行不能影響存在于債務人財產上的擔保權，而破產中的自由財產制度可以使存在于自由財產上的大多數擔保權歸于無效；最后，民事訴訟中通過強制執行一般對債務人的生活狀況不會造成太大的影響，至多導致債務人的中等生活水平 ；而破產中的自由財產制度最終導致債務人只能獲得基本的生活條件和從業條件，屬于社會的低等生活水平。因此，自由財產中不受執行的財產在民事訴訟中肯定是不受執行的，但民事訴訟中不受執行的財產在破產中就有可能被執行。   第六，膨脹主義和固定主義對自由財產范圍的影響。所謂固定主義，為破產財團之構成范圍，以破產宣告時破產人所

16、有之全部財產為限之主義。德國及日本采之。膨脹主義，乃破產財團之構成范圍，不以破產宣告時之債務人財產為限，于破產程序終結以前，若破產人另有所得之財產，均歸屬于破產財團之內，法國采之。 誠如有的學者所言，自由財產范圍與固定主義或者膨脹主義立法政策之間沒有必然聯系。無論在固定主義還是在膨脹主義下均存在自由財產。但是，該學者認為在固定主義下自由財產范圍要寬于膨脹主義的觀點筆者則認為是值得商榷的。 在固定主義立法例下，破產程序開始后至破產程序終結之前的期間內債務人取得的財產屬于債務人所有，不能作為破產財產；而在膨脹主義立法例下，該期間取得的財產則屬于破產財產，應當用于概括清償。這樣在固定主義下債務人取得

17、的財產明顯多于在膨脹主義下債務人所取得的財產，但是這與自由財產并沒有直接的關系，無論是在固定主義立法例下還是在膨脹主義立法例下，自由財產的范圍并沒有太大的變化，如前所述，債務人取得的所有財產并非都是自由財產，所以導致債務人取得財產多寡的是兩種主義之間的固有區別，而非自由財產。自由財產范圍與固定主義或膨脹主義之間沒有直接的必然聯系。   綜上所述，筆者認為，自由財產作為一種獨立的財產制度形式，其財產內容應當包括維持債務人及其撫養的親屬生活需要的財產、債務人職業需要的財產、與債務人具有特定人身關系的財產， 因此對自由財產可以作出如下的界定：所謂自由財產，是指在自然人破產案件中，基于維持債務人及其扶養的家屬的生活需要和保證債務人職業需要以及基于與債務人具有特定人身關系從而不予概括分配而授權給該自然人繼續支