1、行政指導救濟制度研究         06-09-25 10:44:00     作者：莫于川    編輯：studa20內容提要本文首先對行政指導實務中存在的若干負面問題進行了實證研究，并就如何確定與行政指導行為有關的法律責任進行了具體分析，在此基礎上就如何通過建立和完善監督專員、行政苦情、行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償等行政法律制度，提高行政指導行為的法律救濟制度水平，實現行政指導法治化，提出了若干改革與立法建議。 關鍵詞行

2、政指導，負面問題，法律責任，救濟機制行政指導（administrative guidance）是行政機關為謀求當事人作出或不作出一定行為以實現一定行政目的而在其職責范圍內實施的指導、勸告、建議等不具有國家強制力且不直接產生法律效果的行為。行政指導行為具有非強制性、示范引導性、柔軟靈活性、方法多樣性、選擇接受性等特征，它既不同于設立規范的行政立法行為，也不同于具有強制力的行政執法行為，又區別于直接產生法律效果的行政契約行為，它與這些行為共同構成行政機關的行為方式體系，相輔相成、相互配合、各有所長地調整社會生活，從而更有效地實現行政目標。由于行政指導行為在行政管理過程中起著補充和替代、輔導和促進、

3、協調和疏通、預防和抑制等積極作用，顯現出特殊的功效性和適應性，因此20世紀后半期以來日益廣泛地運用于各國的經濟與行政管理過程中，成為當代行政科學特別是行政法學的重要范疇。從一些重要市場經濟國家的情況看，近幾十年來行政指導在其行政實務中特別是經濟管理活動中發揮了特殊的重要調整作用，產生了積極的社會影響。包括在2003年舉國應對SARS疫情的公共危機管理過程中，各級政府和有關行政機關也采取了許多行政指導措施，并收到特殊的效果。1同時，行政指導在實際運作中也顯露出一定的負面效應，與行政指導行為有關的權益糾紛也不斷產生。特別是，“由于行政指導本身的靈活性，并不需要法律的明確授權，在是否采用行政指導手段

4、上有很大的自由裁量權，這就可能出現不受法律約束的行政活動。”2因此，通過制度創新將行政指導行為納入行政救濟和司法救濟的審查范圍，形成比較完善的行政指導救濟機制，這對于維護行政相對人合法權益和行政機關認真履行職責的積極性，實現行政指導法治化，具有重大的行政法治實踐意義，也成為各國行政法學的重大課題。本文對此試加探討、略陳管見。一、行政指導實務中存在的若干負面問題從各國行政指導實務來看，行政指導一方面具有許多特點和特殊功用，但同時也存在一些不可忽視的缺陷，操作中會產生一定的負面效應，這正是行政指導制度還不夠成熟和完善的表現。從我國現實的經濟與社會生活來看，行政指導行為廣泛存在、大量運用且很不規范，

5、亟需加以有效的法律約束，以減小行政指導行為失范所帶來的負面影響和社會成本。筆者在對行政指導實務進行的實證研究中深感，我國行政指導的現實問題，除了人們對行政指導的性質、作用、方式等的認識尚不一致，即普遍存在著一系列認識問題以外，還較普遍地存在諸多規范性、制度性、實踐性問題，需要按照行政法治原則加以系統研究并妥善解決。主要如：1.行為界限模糊。由于行政指導是政府職能轉變過程中出現的一類積極行政活動方式，具有行為依據多樣性、適用范圍廣泛性、運用時機靈活性、行為方式多樣性、對于相關行為（例如行政處罰行為）的替代性、前置性等諸多特點，加之目前人們對于行政指導行為的研究和知曉程度非常不夠，因此它與行政主體

6、的其他行為方式的區分界限尚不十分清晰。表現在行政實務中，許多行政公務人員尚不能自覺和規范地實施行政指導，行政相對人也往往難以辨析行政主體所實施的行政指導是否合法與適當，這就使得行政指導行為的規范化和法治化存在某些特殊困難。2.行為不夠透明。盡管行政指導行為具有且需要保持及時靈活的特點，不宜設定過多過繁的程序規范捆住行政指導者的手腳，但最基本的程序約束也是行政指導法治化的內在要求，行政管理者的行為如果缺乏約束必然走向反面。從實際情況看，由于缺乏必要的程序規范約束，不少行政指導行為缺乏應有的透明度，少數的甚至是“暗箱操作”，因而極易產生弊端。這是行政指導在操作中最為人詬病的一個突出問題。俗話說，“

7、陽光之下少霉菌”。解決此問題的基本思路，是通過一些程序制度設計來剛性約束行政指導行為，增加行政指導行為的透明度，做到行政指導公開化。33.動機不盡純正。一般說來，行政機關實施行政指導是出于社會公共利益，為了積極履行法定職責。但是，在現實社會生活中也難免出現行政指導者在作出指導行為的過程中摻雜了一些不正當考慮的情況，例如對應當考慮的因素不予考慮，對不應當考慮的因素卻過多考慮，等等。加之行政指導行為總是由行政機關的工作人員來實施的，而對行政工作人員來說很難保證每一個人都有高素質和所有行為都出于正當考慮，所以某些行政指導行為的動機不盡純正這一點，也是為人詬病、必須解決的問題。4.關系尚未理順。在實施

8、行政指導的過程中，指導方與受指導方之間應是一種非拘束性的指導與受指導的關系。但在現實社會生活中，有關各方之間的關系常常比較微妙，難免會出現不能正確認識和扮演好自己的角色，因而發生角色和關系混亂的現象。例如，有的行政指導者實際上變成了發號司令者（行政命令者），本來具有行為選擇權的相對人卻出于不正當的自身考慮而一味盲目服從行政指導，指導者與受指導者之間形成一種“膠著”關系，等等。5.保障變成強制。在相對人不接受、不配合行政指導的情況下，行政機關常常根據有關法律規定或行政習慣采取某些保障措施，來確保行政指導的實效性，如要求相對人向行政機關作出報告，公布行政指導的意旨，公布該相對人不服從行政指導的事實

9、，撤回已作出的授益行為，科以不利的處分，受理申請的保留，授益處分的保留，簽約申請的保留，等等。這時，一旦掌握不好分寸，極易變異成實際上的強制行為，產生損害相對人合法權益的后果。這個問題在許多國家的行政實務中都是比較普遍和突出的，需要認真研究和妥善解決。6.責任不甚明確。由于行政指導行為不具有強制力，而且一部分指導行為沒有具體的法律依據，相對人是否接受和配合該項行政指導措施也聽憑自愿，加之行政指導的方式方法多種多樣，因此一旦出現失誤和造成損害，往往難以明確責任和及時糾正，不利于進行相應的救濟。正因為如此，某些責任不甚明確的行政指導行為或其保障措施，甚至被人們視為行政機關規避法律監督、逃避法律責任

10、的一種表現。這也是行政指導目前受到某些批評的突出問題和重要原因之一。7.救濟缺乏力度。因無明確具體的制定法規定和判例約束，行政相對人很難就有爭議的行政指導行為申請復議、提起訴訟和要求賠償，使得行政指導造成的某些利益損害很難得到有效救濟，這是許多國家目前比較普遍存在的問題，在行政法律救濟制度尚不完善的我國亦如此。其直接原因還在于，盡管現在我國各層次法規性文件對行政指導已作出日益增多的規定（規定得比較零散且不盡規范），也即已具有不少狹義上的行政指導法律依據，而且有關司法解釋出臺后作為行政法學術語的“行政指導”已成為正式的法律用語4，但這些制定法規范幾乎都未對行政指導的法律救濟問題作出制度安排。這也

11、從一個側面反映出我國法制建設實踐（包括立法、執法、司法、監督等諸領域）中曾長期存在的“重權力分配和行使、輕權利保護和救濟”之弊端。而任何缺乏必要法律救濟制度保障的行政措施都難以得到國民認同和信任，難以達到預期的行政目的。故加強和完善行政指導救濟機制，改變對行政指導的救濟缺乏力度的狀況，已成為當今行政指導制度建設的重要任務。二、如何確定與行政指導行為有關的法律責任現代行政是責任行政，行政指導也不例外。采取行政指導措施既可能達到預期的行政目的，也可能失誤失敗和違法侵權而損害相對人的合法權益，這里就存在一個“有關責任由誰承擔、如何承擔”的問題。特別是為確保行政指導行為納入行政復議審查和司法審查范圍后

12、得以有效運轉，必須認真研究與行政指導有關的責任歸屬問題，建立起由行政指導有關各方承擔相應責任以及實施救濟的機制。筆者認為，在研究與行政指導有關的責任歸屬問題時，應分別考量指導方的責任和受指導方的責任。具體來說，可從三個方面加以分析和把握：1.關于指導方的法律責任。盡管行政指導行為不具有國家強制力，聽從指導與否聽憑行政相對人的自愿，但如果行政指導行為本身違法、違反政策或不當，而行政相對人在接受指導時無法識別判斷出這一點，因此聽從指導并產生了危害后果，其責任應由指導方即實施該指導行為的行政機關承擔（包括承擔賠償責任）5；如果實施行政指導行為之后又出爾反爾予以否認，給行政相對人造成信賴利益損失，則應

13、由指導者承擔責任；6如果理應實施行政指導卻害怕承擔責任而不作出行政指導，則該行政機關（及該公務員）就未能盡到職責，應當受到行政效能監察的監督，承擔違背行政組織法（以及公務員法）的失職責任；如果行政指導行為既不違反法律和政策，又無不當之處，也即沒有重大過失，則該行政機關不承擔法律責任，如果產生了什么后果則由自愿接受指導而采取行動的相對人承擔。筆者迄今見到的一些行政指導判例，基本上體現了上述各項原則。72.關于受指導方的法律責任。行政機關在行政相對人可能做出違法行為時，對之進行勸告、告誡、提醒、建議等行政指導，如果相對人不聽從指導，仍然實施了違法行為，其責任當然由相對人承擔，這一點毫無疑問；如果行

14、政相對人在接受行政指導時已識別判斷出該行政指導措施違法、違反政策或不當，卻出于個體利益的某些考慮而自愿服從指導并產生了損害后果，其責任由受指導方即該相對人自己承擔；在相對人雖已識別判斷出該行政指導行為違法、違反政策或不當，本來也不愿服從該行政指導，但事實上又服從了該行政指導的情況下，如果該行政相對人能提供關于行政機關實施行政指導時實際上已為此采取了或變相采取了強制措施來迫使自己就范之證明（實際強制力之證明），而且此證明能夠得到確認，則該相對人可以免責，而由指導方承擔責任。3.關于建立科學合理的行政指導責任與救濟機制。行政指導行為與行政處分行為一樣，難免會發生失誤和造成損害，因此必須建立相應機制

15、，以明確和追究責任，并在此基礎上實施法律救濟。就行政機關即指導方而言，其承擔行政指導責任的原因、條件和形式是多種多樣的，相應的救濟渠道和方式也應是多種多樣的，如專員申訴、苦情處理、復議、訴訟、賠償、補償等等。建立科學合理的行政指導的責任機制和相應的救濟制度，其目的首先是保護行政相對人的合法權益，同時要保護行政機關認真履行職責而實施行政指導，以維護社會公益、達成行政目標的積極性。三、按行政法治化的要求完善行政指導救濟制度所謂行政指導救濟制度，是指當受指導方認為在行政指導過程中因指導方的責任造成其合法權益受到損害時，或認為聽從行政指導后其利益犧牲太大時，通過法定渠道就該行政指導行為及其后果進行爭議

16、，以求得到及時有效的裁斷和救濟的法律制度安排。按照現代法治的要求，“有損害必有救濟”。而從國內外的情況看，行政指導目前存在的問題，除了行為透明度較低、行為方式不規范以外，對行政指導的法律救濟制度遠不完善甚至有的尚處于空白狀態的問題比較突出。故亟需加以規范化、制度化、法定化，系統地建立起行政指導救濟制度，從而保障相對人的合法權益和行政指導的正確實施，以適應行政法治發展的要求。建立健全行政指導救濟制度，至少應包括逐步創新與完善與行政指導有關的監督專員、行政苦情、行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償等項制度，它們配套互補、共同作用，從多種角度對行政指導的負面后果進行糾錯和補救，促使行政指導行為加快

17、走向合理化、規范化、制度化和法治化的軌道。（一）建立人大監督專員制度與行政指導救濟一般所謂的“監察專員”，特指議會行政監察專員（Ombudsman）。監察專員制度是指由代議機關任命的行政監察專員對行政機關等特定國家機關及其工作人員的職務行為之合法性、合理性進行寬泛的監督并對有關相對人予以救濟的制度，它發端于瑞典的議會監察專員公署制度（Office of the Parliamentary Justice Ombudsman，簡稱JO）。監察專員獨立地受理或間接受理行政相對人因行政機關的違法行為和不當行為受到權益損害后提出的申訴，并在調查基礎上公開調查結果和向有關行政機關提出救濟建議。8第二次世

18、界大戰后特別是近20年來，監察專員制度在許多歐美國家及一些歐美以外國家甚至行業性、區域性組織（如歐洲議會）得到發展，已成為許多國家監督體制的重要組成部分，而且在其地位、管轄、權限、受理程序等許多方面都發生了很大變化。到20世紀90年代中期，世界上就已有70多個國家建立了議會行政監察專員制度，僅國際監察專員協會就有50多個國家成員，各種類型的監察專員制度發揮的作用和影響日益增大，其成功經驗值得重視。9由于監察專員制度和行政指導制度的特點，如果設立議會行政監察專員，能夠對不良行政指導行為進行更有效的監督和救濟。就我國情況而言，筆者認為，在按照社會主義市場經濟和民主法治的要求推動監督制度創新的過程中，應以大膽改革、積極探索的精神，嘗試設立人大監督專員（稱為監督專員可區別于我國現行行政監察體制中的監察專員），作為完善現行監督體制的一項重要改革措施，以拓展監督方式和救濟渠道。在具體操作上，可先進行試點，由全國人大常委會有選擇地向部分區域和特殊地區、機關派出監督專員，由其對相應區域、機關的行政權力行使過程實行一種比較及時、直接和有超越性、權威性的特別監督制約。因人大監督專員是一種獨立性很強、管轄面很寬、跨區域設立的高級職位性監督機關（此項制度正式實施后，監督專