1、“入庫規則”：傳統的悖離與超越【內容提要】隨著經濟的快速發展，債權代位權制度在實行效果上，出現了對“入庫規則”的背離，形成了優先權規則。本文從合同法與破產法、民事訴訟法的協調出發，認為，“入庫規則”應與破產同化，而優先權規則應遵循強制執行的理念，追求效率下的公平。有學者認為，債權保全制度起源于羅馬法上的撤銷之訴1。從“撤銷之訴”這一名詞可以看出，至少在當時羅馬的成文法里，債權代位權制度仍然是不存在的。那么，作為債權保全制度之一的債權代位權制度源于何處呢，按照日本學者松坂佐一的考察，債權代位權制度源于羅馬法和古日耳曼法2(注：在羅馬法上，由于破產制度的存在，破產財產的受讓者可概括地行使屬于原破產

2、者的權利，從而在習慣上衍生出代位權制度。在古日耳曼法上，無擔保契約的訂立，使得無擔保債權人利益與債務人財產的變動休戚相關，為確保無擔保債權人的利益，債權人可行使債務人契約上的權利。)。當然，本文的任務不在于詳考其歷史根源，但仍有必要指出的是，在當時的羅馬法和日耳曼法里，債權代位權制度并未成文化，它的存在只被展示為習慣法，直到拿破侖民法典的制定(拿破侖民法典第1166條)3。也許，追根溯源是必要的。因為，在刨根問底的同時，我們清楚地了解到，債權代位權從一產生，就背離了債權的相對性。也就是說，一開始債權代位權就扮演了債權相對性“異端”的角色。它通過限制債務人處分自己財產的權利，徑行拘束債務人與次債

3、務人雙方的法律關系，從而突破了債權效力相對性原則，將其效力擴及到債的關系以外的第三方。面對這匹無羈之馬，若從債權相對性出發，債法幾乎束手無策。為了彌合債權代位權與債權相對性的裂痕，債法對債權代位權進行了兩次衡平。第一次從不過份干涉債務人處分自由出發，法律為代位權的行使設定了限制性條件，只有符合這些要件，才有可能啟動代位權。第二次從全體債權人與代位權人的利益配置出發，對代位權的實行效果進行了平衡。在我國，合同法司法解釋(一)對代位權的行使要件進行了詳細規定。但是，對代位權實行效果的規定卻出乎意料。按照合同法司法解釋第20條的規定：債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，

4、由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。由此規定可以看出，“解釋”在代位權實行效果上采取了代位債權人優先受償的原則。而根據傳統的代位權理論和制度，次債務人向債務人歸還的財產只能先入債務人的財產庫，然后再依照債權平等原則，在各債權人之間進行平等清償。這種違反傳統的債權代位權實行效果的解釋，使我們為之震驚。驚愕之余我們不禁要問，這種悖離傳統的合理性根據在哪里?它依據的是什么樣的平等觀念?它又要怎樣才能處理好代位權與破產法及民事訴訟法的關系?本文試對此進行探討。一、“入庫規則”概述及我國的立法歷程所謂“入庫規則”，是指依傳統的債權人代位權法理，

5、行使代位權取得的財產應先歸入債務人的一般責任財產，然后再由債權人依據債的清償規則從債務人那里接受清償。傳統意義上的債權人代位權，強調保全債務人的財產以期確保各個債權人能平等地受償。也就是說，代位權實行的效果，并不是為了滿足債權的實現，而是準備債權的實現，因而，有學者把它稱之為強制執行的預備功能4。由此，當代位債權人在保持住債務人財產后，他自己不能立即接受清償，而應把行使代位權訴訟所取得的財產先“入庫”，即歸屬于債務人，然后，再從債務人那里向債權人進行平等清償，這就是債權人代位權實行效果上的“入庫規則”。事實上，把債權人代位權稱之為強制執行的預備功能，是真實的，但不夠全面。因為從債權實現的角度講

6、，通過代位權制度的傳統功能，債權人從債務人那里得到債權滿足的方式有三，即破產制度、任意清償和強制執行。亦即，代位權制度只有結合破產程序或任意清償或強制執行才能達到債權實現。從終極意義上講，代位權制度在于債權實現，但是，由于“入庫規則”的遮蔽，我們總感覺到代位權的終端即是“入庫”。若仔細讀解“入庫規則”我們即會發現，“入庫規則”始終堅持住了這樣一個原則，即：債權人代位權制度是一種保全債權的制度，而并非是一種直接滿足債權的制度。因此，通過代位權所取得的財產只能作為全體債權人的共同擔保，代位債權人要想獲得自己債權的滿足，就得從債務人一般責任財產中與其它債權人平等受償。若再往前探究，則是各債權一律平等

7、原則，而這是私法調整平等主體之間財產關系和人身關系的具體展現。既然各債權一律平等，基于該平等當然得平等地共享利益和分擔損失。若允許代位債權人優先受償，意味著代位債權人之債權優于其它債權人之債權。由于民事實體法并無創設代位權具有優先于其他普通債權的規定，同時在我國司法中，代位權只能以訴訟或仲裁的方式行使，這就意味著，通過訴訟或仲裁，代位權人取得了優先于其它債權人的債權(為行文方便，以下簡稱優先權)。為什么會產生這種優先權呢?很明顯，是債權人行使代位權之故，因而，可以得出程序已創造了實體法并未創設的優先權這一結論，也就是說，程序法在此也進行了“代位”，它代位實體法創設了實體法“怠于”創設的實體權利

8、優先權。當然這不是我們的創造，而是程序法學者的創意5。若更換一個視角，拋開程序和實體的認定，從法理的角度考察，“入庫規則”的平等觀念即是，不管各債權人在保全債務人財產時付出努力之多寡，債權人在收取自己債權時一律平等。可以說，這種平等是結果上的平等，不是機會的平等。而最高法院的解釋則是對這種結果平等的突破，是追求機會平等的一種努力。在對“入庫規則”進行簡單的梳理后，我們可以回顧一下債權代位權實行效果在我國的立法歷程。在我國立法上，對債權代位權實行效果的規定，并非一路坦途。自打算建立統一合同法以來，對代位權實行效果規則的選擇，可謂幾多曲折。學者起草的合同法(建議草案)第72條第3款規定：代位權行使

9、的效果歸于債務人。合同法(草案第四稿)第50條第二款也曾規定這一規則，即“行使代位權取得的財產，歸債務人后再清償債權”，1997年5月全國人大常委會法工委印發合同法(征求意見稿)，關于代位權就有意見認為，“行使代位權取得的財產，歸債務人后再清償債權”的規定不切實際，建議修改為“扣除債權人的債權份額后再歸債務人”6。新合同法通過后，第73條對代位權進行了規定，但是從該規定無從看出對“入庫規則”的采用。后來，最高人民法院為了適用的便利，在合同法司法解釋(一)中第20條專門作了規定，即“由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”。可以看出，合同法

10、解釋的精神已把代位權由單純的保全債務人財產的功能轉化成了清償債權的功能。“入庫規則”已被代位債權人優先受償權所取代。二、“入庫規則”的悖離從我國的立法選擇可以看出，在債權代位權實行效果上，我們已經悖離了“入庫規則”。對“入庫規則”的悖離，本文擬從以下方面進行闡述：(一)悖離的現象隨著經濟的發展，民事關系的流轉速度日漸加快，債權人代位權的行使慢慢地從傳統的保全機能向著債權回收機能的方向前進。從傳統的保全機能看，代位債權人僅有權請求次債務人對債務人為給付，而無權直接請求向自己給付。可是，如果債務人不配合而拒絕受領，那么代位權的保全機能即無法實現。為此，日本判例以及學者的通說都是承認在這種情況下，債

11、權人即可援用抵銷的規定而取得事實上優先受償的地位。同時，在日本債權人被許可可以請求第三人直接向自己履行7。對此，日本學者稱之為債權人代位權本來的趣旨(為全體債權人的一般財產的保全)與現實機能(代位債權人的優先的利益享受)的悖離8。由于在現實中被保全的債權與被代位行使的權利為金錢債權的情形居多，日本學者潮見佳男甚至認為，債權人代位權以共同擔保保全目的之制度趣旨最終淪為了空談9。如果說，背離代位權制度本來趣旨情形的出現在該制度比較發達的日本還是一種改良的話，那么，在幾乎可以說剛剛承認債權人代位權制度的中國，則出現了甚至比之更為激烈的舉動。我國新合同法第73條，作為規定債權人代位權制度的開山法條，并

12、無代位權實行效果的規定。學者們一般認為，雖然法律在字面上沒有直接反映出“入庫規則”，但代位權本身與代位權客體不是一回事，代位權客體是歸屬于債務人的，故其結果也應歸屬于債務人10。可是，合同法正式施行才兩個月，最高人民法院即對此進行了司法解釋。從解釋的第20條我們可以看出，代位債權人不但可以直接受領次債務人的給付，同時該條明文指出，次債務人之所以給付乃為“履行清償義務”，亦即，代位債權人可直接通過受領次債務人的給付而為清償自己的債權。可見，合同法解釋不但破除了日本民法上“代為受領，抵銷清償”的猶抱琵琶的面紗，而且更進一步地改變了債權代位權制度本來的功能。這種代位債權人優先受償的出現，使得債權人代

13、位權完全脫離了其傳統意義上的保全功能而直接承擔起了債權實現的機能。此時，我國的債權人代位權制度已在功能上發生了質的飛躍。這種飛躍的程度和飛躍所達到的程度都已超過了其它有代立權制度的國家和地區。從傳統意義上講，債權實現等于代位權的實行加上破產程序或任意清償或強制執行程序。如今，我國的合同法解釋賦予了債權人代位權債權實現的功能，這相當于傳統的債權人代位權與破產程序或任意清償程序或強制執行程序合二為一了。因而，我國合同法上的債權人代位權也就具有了破產程序或任意清償程序或強制執行程序的功能。若從整個世界范圍和破產與強制執行的發展趨勢看，破產程序與任意清償或強制執行之間的功能并非一致。破產程序奉行平等主

14、義，強制執行奉行優先主義(從法律上講，任意清償程序不屬于其規制的范圍。同時，任意清償也奉行時間優先，因此，本文把其并入強制執行程序)。把這兩個功能不同的制度整合進由代位債權人優先受償權統率的制度里，這是否合理呢?(二)悖離的原因1.悖離的排除。“先入庫，再清償”是“入庫規則”奉行的原則。因而，傳統的債權人代位權始終以保全債權為目的。上文已提到，隨著民事關系流轉速度的加快，對“入庫規則”的悖離日益加重。尤其是日本民法中“抵銷”和我國合同法解釋第20條的出現，完全脫離了“入庫規則”保全債權的軌道，獨自朝向債權清償的方向駛去。但是，軌道的脫離并不代表原有軌道的終結。實際上，債務人既可能是破產者，也可

15、能是非破產人，因此，債權代位權的實行效果相對于破產者與非破產人而言也就有所差異。由于中國在破產上并不實行一般破產主義，而實行有限破產主義，因此，在破產主體之外，參與分配程序事實上起著填補破產功能的作用，而正是“入庫規則”以債權代位權的實行效果同一了破產主體與非破產主體。如今，在追隨世界大潮的情勢下，破產正由商人破產主義走向一般破產主義，強制執行也由平等轉成了優先。在這一趨勢的驅動下，債權代位權的實行效果出現了“雙軌現象”，一條是“入庫規則”與破產同化，仍然沿著既定路線前進；另一條則從原有軌道中分離出來，向著代位債權人優先受償的方向行去。本文乃是基于其分離的軌道進行討論的。2.悖離的理由。由于對

16、“入庫規則”出現了異乎尋常的悖離，因而，我們有必要探尋它悖離后面的根據。在“入庫規則”下，它所崇尚的是清償平等。依據的邏輯即是：債權平等，因而債權的實現理應平等。倘若我們沿著這條邏輯路徑不停地追問，我們即會發現，它是一種結果平等，按照我們經常所講的，它是平均主義。因為，債權實現平等，在于債權平等；債權平等，在于債權人平等；債權人平等，則在于人人平等。照此，我們可以推導出：人人平等，所以債權實現也就平等。這樣，“入庫規則”即以結果取代了前提，把前提結果化，當然也就把結果前提化了。眾所周知，人生來就不平等。優生學告訴我們，在100萬人中，只有大約250人的品質稱得起是“優秀”，只有1人的品質稱得起

17、是“杰出”，約有250人是無希望的白癡或低能11。再加上出生時家庭環境的不同，注定了人生下來即不會平等。既然不平等是事實，法律也不得不承認。但是，在價值層面上，法律必須以平等為理念，否則只會加劇事實上的不平等。這樣價值與事實即發生了沖突。為了解決這種沖突，理性給我們提供了兩種解決的途徑：或為機會平等；或為結果平等。在機會平等下，法律把每個人都置于同一起跑線上，都給予相同的機會去獲得某種利益。但是，它并不保障機會和利益之間有必然的聯系。它只是提供預期的根據，至于能否根據同等的預期取得相同的結果，這不取決于它的規則，而依賴于各個人的不同情況和各種無法預見的不確定情勢。這樣，法律就為人們發揮他們的聰

18、明才智留下了廣闊的天空。由于機會平等為人們拓展了自由的空間，也使得法律卸下了沉重的包袱，因而被公認為是目前人類理性所能發現的最好的平等觀念。而結果平等，由于它提供的并不只是預期的基礎，而要直接保障愿望的實現，不但抹煞了人們的創造性自由，也加重了法律的負擔，更使得政府權力日益擴大。法律不但要給人們提供平等的機會，還要為此機會的實現予以保證，而最終結果的分配，又要求政府來進行。這樣，越要求結果平等，就越依賴于政府。因此，這種不顧事實，強行要求分配結果的平等觀念已不被采用。遺憾的是，“入庫規則”即是建立在這樣的結果平等上。它不管各債權人在追索債權時付出代價的差異，而只就各債權的實現進行平等分配。它不

19、但讓各債權人有機會去實現債權，而且要保證債權平等地實現。因而，它事實上保護了不去行使權利的債權人的利益，而對積極行使權利的債權人卻予以了限制。對于這種平等，理當被現代的機會平等所取代。而機會平等在債權人代位權中的具體表現即是優先權規則的建構(后敘)。如果說上述探討僅具理論意義的話，那么就讓我們來看看實際。當債權人行使債權代位權，替債務人從次債務人那里追繳回財產后，按照“入庫規則”的規定，財產即為債務人所控制。此時，債權人如想獲得債權的清償，還須再提起一個給付之訴。這不但加重了法院的負擔，也造成了債權人的訟累，無論從訴訟成本，還是從有利于保障債權人利益方面考量，都有百害而無一利。況且，債權人提起

20、給付之訴以實現債權的前提，是債務人有財產可以執行，若債務人已為處分，債權人提起的訴訟也就沒有任何意義，結果只好引入撤銷權制度。而撤銷權制度的引入，又要牽涉到另外第三方，如此以往，只會使整個關系越來越復雜。另外，撤銷權須以裁判方式行使，徒增諸多不便。由此觀之，“入庫規則”于實踐亦無多大實益。3.我國債權人代位權實行效果評價。上文已經提到，用優先去整合平等與優先，其合理性是值得懷疑的。本文擬從以下方面進行分析：第一，大視角：世界范圍。破產程序和強制執行從債權實現這一角度講，都是以債務人財產清償債權的執行制度。因此，在尋求破產程序和強制執行程序的不同理念時，我們得首先從執行制度開始考察。執行制度的發

21、展經歷了私力救濟到完備的公力救濟、對人執行向對物執行的轉化。這可追溯到古羅馬法時期。按照學者的研究，根據訴訟形式的不同，可將羅馬訴訟制度的歷史沿革大體上分為三個時期：法定訴訟時期、程式訴訟時期和非常程序時期12。在法定訴訟時期，當承審員作出具有最終法律效力的判決時，公權力并不介入債權人債權實現的過程。在敗訴方不履行判決的情況下，債權人得全靠私力來促使債權得以實現。到了程式訴訟時期，債權實現方式發生了巨大變化。變化體現在公權力的介入和對物執行的出現。在對物的執行上出現了兩種方式即“財產躉賣”和“財產零售”13。盡管“財產躉賣”和“財產零售”在拍賣債務人財產的方式上不一樣(前者是作為一個整體而概括

22、地出賣，后者是將債務人的財產逐項分別拍賣)14，但是，它們皆有一個共同的特點，即不論債務人之負債是多少，先接管和占有全部財產而為一般執行。到了非常程序時期，債權人申請對物執行時，有兩種可供行使的方式即“判決扣押”或“財產零賣”。“判決扣押”的出現，可謂執行制度中的一大改革，因為它只就執行所需的財產加以扣押，而不涉及全部。因而，判決扣押制度是對債務人的個別財產所為的個別執行。但是，“財產零賣”制卻并未隨著“財產躉賣”與程式訴訟的消滅而同時消滅，作為對債務人全部財產所為的一般執行，“財產零賣”制度依然存在于非常程序時期。可見，從羅馬法后期開始，一般執行與個別執行即已分立。雖然從一般執行中剝離出了個

23、別執行，但是，在債權實現方面，各債權人仍然是平等受償，絕無優先權的產生。同時，這種分立也并未在全世界范圍得到統一的體現。它主要體現在英美法系、德國等采取一般破產主義的國家。而對于采取商人破產主義的法國法系國家，當破產法不能適用的時候，即代之以強制執行。因而，在這些國家，強制執行履行的實際上仍然是一般執行的功能，其所保障的也還是各債權人之間的公平受償。因此，在并未把一般執行與個別執行分立的國度，強制執行的功能也就被破產法的功能所吸收，強制執行成了破產法擴張的代名詞。然而，在采一般執行與個別執行分立的國家，破產法和強制執行各司其職、相得益彰地確保債權人債權的實現。破產是在債務人資不抵債的情況下實行

24、的制度，公平是破產法的第一理念15；而脫離一般執行的強制執行制度，是在債務人能清償債務人情形下所進行的，以滿足債權人的債權為目的的一種方法，它并不是以分擔損失為目的的程序。因此，其制度目的應在于迅速實現已確定的當事人權利，以求訴訟效率16。因而，強制執行程序中理當采納優先原則，以追求公平前提下的效率為目的，按照日耳曼民族所固有的“先向法院申請者，其權利優先”的法諺行事。如今，在世界范圍內，破產制度都存在由商人破產向一般破產發展的趨勢。(英國、德國等國家早在19世紀就實現了由商人破產向一般破產的轉變，作為商人破產主義立法代表的法國破產法，也于1967年完成了由商人破產主義向一般破產主義的轉變。日

25、本也采取了一般破產主義)17。以前由強制執行統率下的一般執行也名正言順地歸于一統。強制執行作為獨立于破產制度的程序，也隨著自己的制度理念，由平等向著優先原則發展。第二、小視角：我國的情況。在我國的執行上，一般執行與個別執行的分立并不明顯，甚或根本未曾分立，這主要緣由我國的破產法奉行有限破產主義。根據1986年通過和公布的中華人民共和國企業破產法(試行)第二條規定，該法僅適用于全民所有制企業。我國1991年的民事訴訟法在第19章中，將破產程序擴及到企業法人。但是，根據該法第206條的規定，事實上將能否破產以及適用哪一個法進行破產的主體分成了三類：第一類為全民所有制企業，該主體能進行破產，但是，必

26、須按照企業破產法的規定進行；第二類為除第一類外的企業法人，該主體當然可以進入破產程序，但是只能依民事訴訟法的規定進行；第三類為非法人組織，包括不是法人的企業、個體工商戶、農村承包經營戶和個人合伙。這些主體不得進行破產。盡管民事訴訟法通過規定企業法人破產還債程序，將破產法的適用范圍擴及到了一切企業法人，但是對于實踐中大量出現的公民和其它組織資不抵債的情形仍無相應的法律進行規范。因此，通過司法解釋在強制執行程序中插入參與分配程序乃是迫不得已的。可見，在我國由于一般執行上破產法適用范圍的有限性，作為個別執行的強制執行也就被迫作了它所無法擴及地方的替代品。既然為替代品，強制執行程序得遵循破產法的理念，

27、固守平等原則，“入庫規則”即是這一理念的體現。當然，我國強制執行平等原則也并非純粹而絕對的。我國民事訴訟法關于禁止重復查封、扣押的規定，事實上使先申請執行的債權享有了優先受償的地位。總之，較之于破產和強制執行的發展趨勢，我國仍固守在進化的底端。要想跟隨國際化的趨勢和我國本身已有的經濟發展規模和速度，在破產上奉行一般破產主義，在強制執行上由平等原則向優先原則進展是勢不可擋的。第三、評價。合同法解釋第20條的規定，可謂橫空出世、出人意料。因為它不但擺脫了從債權平等這一邏輯起點去思考問題，也沒有顧及到我國程序法所固有的平等原則的影響，而根據生活實踐創設了代位債權人優先受償的規定。這種思考問題的不落俗

28、套和敢為人先的勇氣，完全值得我們拍手叫好。但是，筆者認為，該條有以下兩點值得思考：首先，本文前已述及，代位債權人的優先受償的規定，使得債權人代位權與破產或強制執行的的功能合二為一，從而突破了其僅是債權保全的功能。因此，代位債權人的優先受償也就涵蓋了破產和強制執行的功能。本來，從我國的破產制度和強制執行看，在實現債權方面，兩者的理念幾乎完全相同。從邏輯上講，把破產和強制執行從債權實現方面進行揉合，應該沒有多大問題。但是，我國的破產制度和強制執行方面堅守的卻是平等原則，而我國的合同法解釋卻把其整合進了和平等原則相對立的優先原則。我們不知道這是司法解釋者有意還是倉促之間的緣故(因為該司法解釋是在合同法頒布后才兩個月進行解釋的)。另外，倘若從整個世界的破產制度與強制執行的發展總趨勢來看，該整合也是有矛盾的。因為，代位權訴訟中的債務人只有可能是兩種人：或為進入破產程序的人；或為未進入破產程序的人。若按照合同法解釋的規定，無論債務人是什么人，代位債權人均可接受次債務人之財產而清償自己債權。因而，它就擁有了一個邏輯預設，即債務人是統一的。在這一預設前提之下，破產債務人與未破產之債務人即融為一體，這明顯不合乎事實。破產法之功能在于，使損失的部分能平均分配于各債權人，因而在破產程序中，它必須堅持“比例平等原則”18，使所有