1、    論我國民事財產(chǎn)保全制度中的幾個問題發(fā)布日期：2010-09-23    文章來源：互聯(lián)網(wǎng) 財產(chǎn)保全是指人民法院在訴訟開始前或后，為保證將來判決的順利執(zhí)行，面對爭議財產(chǎn)或與案件有關(guān)的財產(chǎn)，依法采取的各種強制性保護措施的總稱。在當前我國信用體制尚不健全的情況下，民事財產(chǎn)保全制度對保護債權(quán)人的合法權(quán)益發(fā)揮著非常重要的作用。然而我們也應(yīng)看到，我國現(xiàn)行的民事財產(chǎn)保全制度在理論研究上較為薄弱，在立法設(shè)計上還不盡合理，使財產(chǎn)保全在實踐中常常陷入“無法可依”的尷尬境地。本文擬針對民事財產(chǎn)保全在實踐中存在的突出問題，提出完善我國民事財

2、產(chǎn)保全制度的若干建議。 一、我國民事財產(chǎn)保全制度的現(xiàn)狀 在我國，調(diào)整司法程序中財產(chǎn)保全的法律主要是中華人民共和國民事訴訟法（以下簡稱民事訴訟法）和最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見,縱觀其中關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，財產(chǎn)保全從申請、實施，到爭議解決，在審理程序，實體標準，程序性權(quán)利等諸多方面規(guī)定粗疏，甚至沒有規(guī)定。實踐中主要集中體現(xiàn)在以下幾個方面。 （一）財產(chǎn)保全申請人的擔保方式不具體。民事訴訟法第九十二條第二款規(guī)定，“人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請”。但對擔保的方式無明確規(guī)定，以財產(chǎn)擔保的，擔保財產(chǎn)的評估、數(shù)額及是否就

3、擔保人提供的擔保財產(chǎn)采取保全措施等問題法律無明確規(guī)定，對此，司法實踐的做法也各不相同。1 （二）財產(chǎn)保全當事人、案外人的程序性救濟權(quán)利缺失。民事訴訟法第九十九條規(guī)定，“當事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行?！钡珜τ诋斒氯颂岢鰪?fù)議申請的方式、期間、是否采取聽證，法院作出答復(fù)的期間和答復(fù)的文書形式均無具體規(guī)定。特別對于訴訟保全中案外人異議如何處理完全沒有規(guī)定。法院往往將其擱置到執(zhí)行階段通過執(zhí)行中的案外人異議程序處理。2 （三）財產(chǎn)保全的解除及擔保財產(chǎn)的解除規(guī)定不詳。民事訴訟法第九十五條“被申請人提供擔保的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全”、最高人民法院關(guān)于

4、適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見第一百零九條“在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應(yīng)及時作出裁定，解除保全措施?！鄙鲜鲆?guī)定對于解除保全的條件、解除時限等規(guī)定過于籠統(tǒng)，實踐中難以操作。對于財產(chǎn)保全申請人提供的擔保財產(chǎn)、被申請人的被保全財產(chǎn)在案件審結(jié)后的解封程序如何啟動，由誰啟動也無明確規(guī)定。3 （四）財產(chǎn)保全錯誤的認定過于寬泛。國家賠償法第三十一條規(guī)定“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償?shù)某绦?，適用本法刑事賠償程序的規(guī)定。”，在立法上雖然肯定了法院因違

5、法采取保全措施對當事人造成的損失應(yīng)當承擔國家賠償責任。但因前面提及的法律規(guī)定存在的諸多局限，對什么是違法采取的保全措施難以判斷。當事人一旦出現(xiàn)財產(chǎn)損失就向法院提國家賠償。4 上述問題是當前民事財產(chǎn)保全中的常見問題，而面對法律的缺失、含糊，當事人難以充分行使自己的權(quán)利和保護自身的合法權(quán)益，法官難以掌握自由裁量權(quán)的限度，國家賠償風險增大。針對上述問題，筆者將逐一分析并提出完善建議。 二、關(guān)于民事財產(chǎn)保全申請人的擔保問題 根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責令申請人提供擔保。由此可知法律并未要求申請人必須提供擔保，但司法實踐中，法院幾乎都要求申請人提供擔保，并以此取代法院必要的審查

6、和對申請人的釋明責任。5由于我國財產(chǎn)保全的啟動一般基于當事人的申請，法院不做實體審查，故要求申請人提供擔保的做法有其合理性和必要性，因為提供擔保的目的是為了保障可能因申請人錯誤申請而給被申請人造成的損失得到賠償。如果該損失存在而申請人未提供擔保的話，被申請人的損失可能不能得以彌補。但在要求申請人提供擔保的情況下還應(yīng)完善以下問題： （一）應(yīng)對申請人提供的擔保進行審查。即在明確擔保的方式、數(shù)額、價值的前提下，法院有權(quán)審查申請人的擔保是否符合法律的規(guī)定，否則應(yīng)要求申請人補充或駁回申請。目前申請人提供擔保的種類一般有：現(xiàn)金擔保、信譽擔保、實物擔保、權(quán)利質(zhì)押。因許多申請人自身經(jīng)濟實力所限，由擔保公司提供

7、信譽擔保的情況較為普遍，而擔保公司魚龍混雜，擔保能力差別很大。有的法院出于對被申請人的保護和降低自身風險的考量，將擔保公司的出資人及公司的注冊資本金數(shù)額作為考量擔保公司經(jīng)濟實力的主要指標，以此作為審查申請人擔保是否合格的重要依據(jù)。如江蘇省高級人民法院關(guān)于財產(chǎn)保全擔保審查、處置若干問題的暫行規(guī)定第六條規(guī)定“申請財產(chǎn)保全申請人為銀行、金融資產(chǎn)管理公司、經(jīng)中國人民銀行批準設(shè)立的非銀行系統(tǒng)的金融組織，國有資產(chǎn)管理公司可以以自己的資信提供擔保。上述單位為其他申請人提供資信擔保，符合法律規(guī)定的，可以允許。擔保公司為申請人提供資信擔保的，財產(chǎn)保全標的不得超過擔保公司注冊資金的百分之十。其他企業(yè)、公司為申請人

8、提供的資信擔保，由人民法院審查決定”。關(guān)于擔保財產(chǎn)的數(shù)額，從比較法的角度看，大多數(shù)國家都要求申請人所提供的擔保相當于被申請人有可能因為被錯誤采取保全措施而遭受的損失。6我國民事訴訟法雖沒有對擔保數(shù)額作出規(guī)定，但最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見第九十八條規(guī)定，“人民法院依照民事訴訟法第92條、第93條規(guī)定，在采取訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全時責令申請人提供擔保的，提供擔保的數(shù)額應(yīng)相當于請求保全的數(shù)額”。因擔保財產(chǎn)除現(xiàn)金外，實物擔保、權(quán)利質(zhì)押的方式在實踐中占有較大比例，故對擔保物的價值如何確定也是實踐中普遍存在的問題。司法實踐中，許多法院要求申請人提供有權(quán)評

9、估機構(gòu)作出的評估報告或者審計結(jié)論作為實物價值、權(quán)利價值的依據(jù)，此做法能較好的解決該問題，但評估報告具有時效性，有效期一般為一年，而一年以后如果案件仍在審理中是否應(yīng)當重新評估，特別是有的擔保財產(chǎn)為股權(quán)時，其價值波動較快、較大。對此，筆者認為，申請人、被申請人未對擔保物價值提出異議，可視為雙方對原評估價值仍予以認可，法院一般無需要求申請人再重新評估。但如果有異議，認為原評估價值已與現(xiàn)價值不符，異議一方應(yīng)提出重新評估的申請并說明理由。如僅有異議，但不提出重新評估申請且無證據(jù)證明時，對其異議可依法駁回。如果其提供了有效證據(jù)，即使無需評估也能基本客觀的證明擔保物價值，法院也可依證據(jù)認定。這樣既防止當事人

10、濫用權(quán)利又能保證保全程序的客觀公正。 （二）應(yīng)對擔保財產(chǎn)采取保全措施。由于擔保的目的在于防止被申請人因其財產(chǎn)被錯誤保全而遭受損失，如果不同時對申請人的擔保財產(chǎn)采取保全措施，保全發(fā)生錯誤時，被申請人獲得賠償?shù)臋?quán)利就無法保障。司法實踐中，法院普遍采取對擔保財產(chǎn)保全的做法，但該點在現(xiàn)行法律、司法解釋中并無規(guī)定，造成實踐中行為依據(jù)不足，應(yīng)予完善。 （三）當申請人提供的擔保不合規(guī)定時，應(yīng)書面通知限時補充。超過期限仍未提供合格擔保的，應(yīng)裁定駁回申請。實踐中，申請保全而不提供擔保財產(chǎn)的情形很少，大多是提供的擔保法院認為不合要求。此種情形下法院既不能采取保全措施，也無依據(jù)駁回保全申請，法官一般只好采取口頭答復(fù)

11、并記入筆錄的方式，告知申請人其提供擔保不符合要求，申請保全的財產(chǎn)權(quán)屬不清，或同時告知其可重新提供擔保財產(chǎn)和保全財產(chǎn)。申請人一般不再提出異議，并按法院要求辦理。但這種做法很不規(guī)范，存在變相剝奪申請人申請復(fù)議權(quán)利的嫌疑。法官的自由度過大。筆者認為，對不符合要求的申請，法院應(yīng)當以通知的形式限期補足，到期仍未提供合格擔保的，法院應(yīng)有權(quán)以裁定駁回保全申請。 三、關(guān)于對財產(chǎn)保全當事人和案外人的救濟問題 財產(chǎn)保全對案件當事人、案外人權(quán)利影響重大，故完善的救濟程序不可或缺。而我國民事訴訟法只在第九十九條規(guī)定了當事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。對于當事人提出復(fù)議申請的期間、法院對復(fù)議的

12、審查形式、作出答復(fù)的期間和方式均無具體的規(guī)定，更沒有考慮到案外人權(quán)益受影響的問題。因此應(yīng)進一步細化救濟程序。在設(shè)計上，對申請人設(shè)置的救濟程序通常應(yīng)比被申請人對民事保全裁定的異議要簡單，對被申請人、案外人的實體權(quán)利救濟以及救濟程序應(yīng)予以格外的保護，畢竟在作出民事保全裁定時，被申請人或沒有參加到制作決定的過程中來或者其申辯是非常有限的，案外人更是如此。 具體而言，關(guān)于提出復(fù)議的時限，法律應(yīng)有明確規(guī)定，避免保全行為的效力長時間出于不確定狀態(tài)。建議參考日本相關(guān)法律的規(guī)定，當事人對財產(chǎn)保全或先予執(zhí)行裁定不服的，應(yīng)于接到裁定之日起十五日內(nèi)提出復(fù)議。7 關(guān)于申請人的救濟。司法實踐中，申請人是否提供合格的擔保

13、往往是法官作出是否保全裁定的依據(jù)。前已述及，對申請人不符合保全要求的申請，法院應(yīng)當先以通知補充再以裁定駁回以便申請人行使法律賦予的復(fù)議權(quán)。至于復(fù)議審查時間，因申請人提供的擔保法院已在作出駁回保全申請裁定時進行了審查，而復(fù)議中申請人不會以提供新的擔保為由申請復(fù)議，故復(fù)議的審查十日為宜，審查方式可書面審。 關(guān)于對被申請人的救濟。實踐中，最常見的是由被申請人對保全裁定申請復(fù)議，通常有以下理由：舉證自己資信良好，勿需采取保全措施；舉證證明保全財物的價值遠遠大于申請人請求的權(quán)益；申請人的擔保財產(chǎn)存在價值不足或其他權(quán)利瑕疵等問題。在這類復(fù)議中，被申請人的反映更為強烈。由于保全裁定并非經(jīng)過嚴格的對審辯論程序

14、作出，一般在作出之初雙方當事人并未同時介入，故復(fù)議階段雙方當事人應(yīng)當介入，在對抗中體現(xiàn)公平。此時僅書面審顯然不能實現(xiàn)該目的?，F(xiàn)階段許多法院已采取聽證的方式對該類復(fù)議進行審查。筆者建議可由法院組織聽證，傳喚雙方當事人進行言詞辯論，并可提供相應(yīng)的證據(jù)，之后作出終局裁定。在時限上，建議法院在當事人提出復(fù)議后十日內(nèi)聽證。而審查過程的長短與案件本身的難易程度和當事人所舉證據(jù)等密切相關(guān)，因此審查時間不能一刀切，建議可在聽證結(jié)束后十日內(nèi)作出裁定。 關(guān)于對案外人的救濟。我國民事訴訟法對于訴訟保全中案外人異議如何處理沒有規(guī)定。實踐中，法院通常以法律無明確規(guī)定為由告知案外人不在審判階段處理，其異議可在執(zhí)行程序中解

15、決。但保全一般都是在一審中進行，如果審判階段持續(xù)時間較長或者當事人未盡快申請執(zhí)行，而案外人的異議又實際成立的話，案外人的合法權(quán)益就會較長時間處于被侵害的狀態(tài)，因此，建議在民事訴訟保全制度中增加案外人異議的處置，由作出保全裁定的法院對案外人異議進行審查，如果案外人的異議全部成立或部分成立，應(yīng)當作出對案外人相應(yīng)財產(chǎn)解除保全的裁定。 四、關(guān)于被申請人提供擔保要求解除保全問題 我國民事訴訟法第九十五條規(guī)定，“被申請人提供擔保的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全?！睂嵺`中該條被被申請人廣泛引用，被申請人往往以提供信譽擔保等方式要求法院解除原保全措施。此時法院往往陷入進退兩難境地。如果不解，則被申請人稱法律規(guī)定是

16、“應(yīng)當”解除；如果解，申請人則要求法院保護其權(quán)利的實現(xiàn)。該問題的最終解決有待對九十五條進行修改。該條把“被申請人提供擔保”作為解除財產(chǎn)保全的唯一條件非常不妥。被申請人提供擔保只應(yīng)是解除保全的條件之一，是否應(yīng)當解除還需經(jīng)滿足其他要件并經(jīng)法院審查決定。江蘇省高院對此也進行了有宜嘗試，其在江蘇省高級人民法院關(guān)于財產(chǎn)保全擔保審查、處置若干問題的暫行規(guī)定中明確規(guī)定“根據(jù)中華人民共和國民事訴訟法第九十五條規(guī)定，被申請人提供擔保的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全。被申請人提供的擔保除申請人同意接受的外，必須符合下列條件：1.必須與原保全財產(chǎn)價值相當；2.必須優(yōu)于原保全物變現(xiàn)?！贝讼拗戚^好解決了九十五條適用中的困惑

17、，以等值原則和變現(xiàn)優(yōu)先原則作為對被申請人擔保的要求，類似觀點早在1995年最高人民法院司法信箱第7期中已有談及：“如果被申請人提供了擔保，要求予以解除財產(chǎn)保全，人民法院應(yīng)依法解除財產(chǎn)保全的措施。但這種擔保必須是真實可靠的，人民法院應(yīng)嚴格予以審查。如果保證人出具的是書面擔保，人民法院對保證人的資信情況進行審查，如其不符合法律規(guī)定的保證人資格或沒有一定的資產(chǎn)信用基礎(chǔ)，人民法院可以決定不予解除財產(chǎn)保全或解除部分財產(chǎn)保全。如果是以提供實物擔保的，要審查其提供的擔保物是否歸其所有，以及是否與保全的財產(chǎn)價值相當，如提供擔保的財物是其無權(quán)處分的財產(chǎn)?；蚱鋬r值不足以擔保的，可以決定不予解除保全或解除部分財產(chǎn)保

18、全?！辈还苁亲罡咴嚎锏囊庖娺€是相關(guān)法院自己的規(guī)定，在適用上都不具剛性，故建議適時修改九十五條或進行司法解釋，明確被申請人的擔保要求，賦予法院實體審查權(quán)。 五、關(guān)于案件審結(jié)后擔保財產(chǎn)和被保全財產(chǎn)的解封問題 現(xiàn)行法律對于財產(chǎn)保全申請人提供的擔保財產(chǎn)、被申請人的被保全財產(chǎn)在案件審結(jié)后需解除保全的缺乏相應(yīng)的程序規(guī)定，加之法院總擔心不當?shù)慕獬袨闀?dǎo)致國家賠償，因此，“保全易，解除難”也成為實踐中的普遍問題。根據(jù)財產(chǎn)保全的目的和當事人主義，筆者建議，解封程序均由當事人申請啟動，分四種情況予以處理：其一，生效判決支持申請人（原告）的全部訴訟請求，申請人提出解除對其擔保財產(chǎn)保全的，法院應(yīng)予支持。因此時已無

19、錯誤保全之虞，擔保財產(chǎn)的功能已發(fā)揮完畢，需應(yīng)申請人之申請盡快解除其擔保財產(chǎn)控制措施。其二，如果判決僅支持申請人（原告）的部分訴訟請求，法院可根據(jù)被申請人的解封申請解除其應(yīng)為承擔履行數(shù)額之外的部分財產(chǎn)保全。與之對應(yīng)的是，法院可根據(jù)申請人的申請解除同等數(shù)額的擔保財產(chǎn)的保全。其三，生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求，法院可根據(jù)被申請人的申請解除對全部被保全財產(chǎn)的保全。由于生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求在理論上存在申請人因保全申請錯誤而以擔保財產(chǎn)承擔相應(yīng)責任的可能，故法院不能直接依其申請解除對擔保財產(chǎn)的保全，而是應(yīng)先行向被申請人釋明，是否主張損害賠償。如果被申請人另案起訴的，則在另案中

20、被申請人作為原告可提起財產(chǎn)保全，對原案申請人的擔保財產(chǎn)申請保全。當新的保全完成后，原審法院可以解除對原擔保財產(chǎn)的保全。如果被申請人未提起另案訴訟，法院對擔保財產(chǎn)不主動解除保全，待期限屆滿自動解除，以避免主動的行為增加國家賠償?shù)娘L險。其四，如果雙方當事人對是否解除保全達成一致，法院應(yīng)以雙方的一致意思表示處理。 六、關(guān)于保全錯誤涉及國家賠償?shù)膯栴} 從現(xiàn)有法律規(guī)定看，法院保全錯誤涉及賠償?shù)闹饕梢罁?jù)有1994年頒布的國家賠償法。此前，最高人民法院于1991年9月27日發(fā)布的最高人民法院經(jīng)濟審判庭關(guān)于嚴格依法正確適用財產(chǎn)保全措施的通知（法經(jīng)號）第六條明確指出“因保管不善或處理不當給當事人或案外人造成

21、損失的，法院依職權(quán)保全不當造成損失的，有關(guān)單位、法院和直接責任人員應(yīng)當承擔行政責任和酌情賠償”。最高人民法院2000年9月21日發(fā)布關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第三條明確規(guī)定“違法采取保全措施，是指人民法院依職權(quán)采取的下列行為：（一）依法不應(yīng)當采取保全措施而采取保全措施或者依法不應(yīng)當解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人財產(chǎn)的，但案外人對案件當事人負有到期債務(wù)的情形除外；（三）明顯超過申請人申請保全數(shù)額或者保全范圍的；（四）對查封、扣押的財物不履行監(jiān)管職責，嚴重不負責任，造成毀損、滅失的，但依法交由有關(guān)單位、個人負責保管的情形除外；（五）變賣財產(chǎn)未由合法評估機構(gòu)估價，或者

22、應(yīng)當拍賣而未依法拍賣，強行將財物變賣給他人的；（六）違反法律規(guī)定的其他情形。”而上述規(guī)定將國家賠償?shù)姆秶?guī)定得過于寬泛，特別是在對是否保全或解除保全、對案外人財產(chǎn)的查封及超標的查封方面目前我國民事保全制度又不完善的情況下，違法保全與依法保全的界限本身就較為模糊。另外保全行為要求迅速及時，法院決定是否保全時僅作書面審查，根據(jù)表面證據(jù)判斷被保全財產(chǎn)的歸屬，是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度，此情形下，即使保全行為存在一定瑕疵，也非法院違法，只是不當。正因如此，法院賦予了當事人申請復(fù)議的權(quán)利，如當事人有此救濟權(quán)利而棄之不用，或已通過該救濟渠道維護了自身權(quán)益，則均不應(yīng)請求國家賠償。因國家賠償是對當事人權(quán)利保護的最后救濟手段，故在制度涉及上應(yīng)有前置的救濟程序，避免法院的正常裁量行為直接與國家賠償接軌，損害司法的公信權(quán)威。  成都市中級人民法院  楊詠梅 王